АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження №22-ц/796/9479/2014
інстанції - Гайдук С.В.
Доповідач - Желепа О.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Кабанченко О.А.,
Рубан С.М.

при секретарі Мившук В.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 на рішення Шевченківського
районного суду м. Києва від 27 травня 2014
року в справі за позовом ОСОБА_2 до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню, -

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В.,
пояснення осіб, що з'явилися в судове
засідання, перевіривши матеріали
справи, обговоривши доводи апеляційної
скарги, колегія суддів,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивачка ОСОБА_2 звернулася до суду з
позовом до Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, ОСОБА_4 про визнання
виконавчого напису недійсним чи таким,
що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги позивачка
обґрунтовувала тим, що за заявою ОСОБА_4
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
було вчинено виконавчий напис № 21918 про
стягнення з неї заборгованості за
договором позики від 04.11.2009 року в
розмірі 1699314 грн. шляхом звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру
АДРЕСА_1, яка належить їй на праві
приватної власності. Вважає, що даний
виконавчий напис є недійсним і таким,
що не підлягає виконанню, оскільки
вчинений з порушенням норм діючого
законодавства, так як їй не було
вручено вимоги про погашення
заборгованості, не враховано часткову
сплату боргу, а отже заборгованість не
була безспірною. Про вчинення
виконавчого напису нотаріус не
повідомив її як боржника, і вона була
позбавлена можливості надати
заперечення. Просила суд визнати
недійсним чи таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис № 21918 від
28.12.2010 року вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
стягнути судові витрати.

Рішенням Шевченківського районного
суд м. Києва від 27.05.2014 в задоволені
позовних вимогОСОБА_2 до Приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4
про визнання виконавчого напису
недійсним чи таким, що не підлягає
виконанню - відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду,
ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав
апеляційну скаргу в якій просив його
скасувати та ухвалити нове, яким позов
задовольнити частково, а саме визнати
виконавчий напис від 28.12.2010 року
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 № 21918 таким, що не
підлягає виконанню.

В скарзі вказував на те, що рішення
ухвалене з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
суд не в повному обсязі з'ясував
обставини справи, не врахував того, що
позивачка не отримувала вимоги про
погашення заборгованості, не була
повідомлена про той факт, що нотаріусом
буде вчинено виконавчий напис.
Посилався на те, що розмір
заборгованості, який було вказано у
виконавчому написі нотаріуса не
відповідає сумі заборгованості,
зазначеній у вимозі про усунення
порушень, що нібито була направлена 02
листопада 2010 року на адресу ОСОБА_2
Тобто, відсутні підстави вважати, що
заборгованість, зазначена у
виконавчому написі вчиненому
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
є безспірною. Також суд не звернув
увагу на те, що до заборгованості, яка
стягнута входять штрафні санкції, які
тепер позивачка не може просити
зменшити на підставі ч.3 ст. 551 ЦК
України.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність та обґрунтованість рішення,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України
«Про іпотеку», іпотека - вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», звернення стягнення на
предмет іпотеки передбачено на
підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого
напису нотаріуса або 3) згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (тобто шляхом
позасудового врегулювання). При цьому
правовою підставою для передачі
іпотекодержателю права власності на
предмет іпотеки в рахунок виконання
основного зобов'язання є договір про
задоволення вимог іпотекодержателя
(або застереження в іпотечному
договорі).

Відповідно до положень ст. ст. 33, 35
Закону України «Про іпотеку» у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення у не менш
ніж тридцятиденний строк. У цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки в разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки, відповідно до цього
Закону. Недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки, але не перешкоджає
зверненню з позовом до боржника про
виконання забезпеченого іпотекою
зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» та п. 284 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо для
вчинення виконавчого напису подані
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172: оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу.

Згідно з п. 285 Інструкції, у разі
вчинення виконавчого напису за
договором іпотеки нотаріус перевіряє
за даними Державного реєстру іпотек
наявність чи відсутність заставної,
наявність чи відсутність інших
іпотекодержателів.

З матеріалів справи вбачається, що 04
листопада 2009 року між позивачкою
ОСОБА_2 та відповідачкою ОСОБА_4 було
укладено договір позики, відповідно до
умов якого відповідачка надала
позивачці в борг грошові кошти в сумі
528765,69 грн., які остання зобов'язувалась
повернути 04 березня 2010 року (а.с. 6).

4 березня 2010 року сторони внесли зміни
до договору позики, шляхом укладення
письмового договору, за яким позивачка
зобов'язувалась повернути борг до 04
липня 2010 року (а.с.64).

10 червня 2010 року сторони внесли зміни
до договору позики, відповідно до яких
позивачка зобов'язувалась повернути
відповідачці ОСОБА_4 до 4 липня 2010 року
борг у розмірі 77250 доларів США, що за
курсом НБУ становить 611665 грн.50 коп.

У забезпечення своєчасного виконання
зобов'язань за договором позики між
сторонами було укладено Договір
іпотеки від 04 листопада 2009 р. із змінами
від 04.04.2010 року та 10.06.2010 року.

Відповідно до умов договору іпотеки
позивачка ОСОБА_2 передала ОСОБА_4 в
іпотеку для забезпечення виконання
зобов'язань за договором позики
належну їй на підставі договору
дарування квартиру АДРЕСА_1.

Відповідно до п. 5.1 Договору іпотеки
іпотекодержатель набуває права
звернути стягнення на предмет іпотеки
у разі настання одного з таких
випадків: якщо на день, визначений
договором позики або додатковими
угодами до нього, іпотекодавець не
поверне іпотекодержателю суму позики в
повному обсязі; не сплатить іншу
заборгованість, платежі та санкції, що
передбачені та випливають з Основного
зобов'язання.

Згідно положень п.5.2. Договору іпотеки
за вибором іпотекодержателя
застосовується один і способів
звернення стягнення на предмет іпотеки
та задоволення вимог: за рішенням суду;
на підставі виконавчого напису
нотаріуса.

Згідно виконавчого напису, вчиненого
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
28.12.2010 року та зареєстрованому в
реєстрі за №21918, запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме квартиру АДРЕСА_1, яка належить на
праві власності ОСОБА_2 в рахунок
погашення заборгованості за договором
позики в розмірі 1699314.32 грн.(а.с.5).

Пунктом 7 Договору позики від 04
листопада 2009 року, укладеного між
ОСОБА_4 та ОСОБА_2, сторони дійшли згоди,
про те що для отримання виконавчого
напису позикодавець подає нотаріусові
такі документи: заяву про невиконання
умов договору і розрахунок
заборгованості. Розмір витрат,
пов'язаних з вчиненням виконавчого
напису, котрі підлягають стягненню з
позичальника у безспірному порядку,
визначаються у розмірі ставки
державного мита та нотаріальних послуг
у сумі 5000 гривень.

Крім цього, в п. 12 Договору позики
сторони зазначили, що повною мірою
розуміють значення цієї угоди, її
правові наслідки, а також
підтверджують що діють добровільно,
узгоджено та зміст даного договору
відповідає їх дійсним намірам.

За підпунктом 5.2.2 Договору іпотеки,
сторони дійшли згоди, про те що для
отримання виконавчого напису
Іпотекодержатель подає нотаріусу такі
документи: заяву про невиконання
Іпотекодавцем умов Основного
зобов'язання, розрахунок
заборгованості, свій примірник цього
Договору.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 при
зверненні до приватного нотаріуса за
вчиненням виконавчого напису до заяви
додала: оригінал Договору іпотеки від 04
листопада 2009 року за реєстровим № 15886;
розрахунок заборгованості;
повідомлення про вручення поштового
відправлення, з відміткою про його
отримання ОСОБА_2; правочини про
внесення змін до договору іпотеки від 04
березня 2010 року, від 10 червня 2010 року;
правочини про внесення змін до
договору позики від 04 березня 2010 року,
від 10 червня 2010 року.

Судом встановлено, що 13 листопада 2010
року позивачка особисто під розпис
одержала від відповідачки розрахунок
заборгованості (а.с. 52). Будь-яких
заперечень, щодо суми заборгованості
та даних, викладених в вищезазначених
повідомленнях вимогах відповідача,
позивачка не пред'явила, а тому
твердження представника позивача, що
жодних повідомлень позивачка не
одержувала є надуманим та
спростовується матеріалами справи.

Судом достовірно встановлено, що
нотаріусом були виконанні всі вимоги,
які ставляться до заяви про вчинення
виконавчого напису, передбачені
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
чинної на момент вчинення виконавчого
напису.

В запереченнях на позовну заяву
приватний нотаріус ОСОБА_3 зазначив, що
звертаючись з заявою про вчинення
виконавчого напису, відповідачем були
надані всі необхідні документи і
розрахунки заборгованості, як того
вимагало діюче на той час
законодавство.

Відмовляючи в задоволені позову суд
першої інстанції виходив з того, що не
має жодних законних підстав для
скасування виконавчого напису № 21918
від 28.12.2010 року, вчиненого приватним
нотаріусом ОСОБА_3, так як він був
вчинений відповідно укладених
сторонами договорів позики та іпотеки
з послідуючими змінами та відповідно
до вимог ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», Закону України «Про
нотаріат» та п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», а отже ОСОБА_4
мала усі правові підстави для
звернення стягнення на предмет
іпотеки. Крім того, суд першої
інстанції відмовляючи в частині
позовних вимог про визнання
виконавчого напису недійсним, зробив
висновок про те, що даний вид
порушеного права не підлягає захисту в
зазначений позивачем спосіб.

Колегія суддів погоджується з таким
висновком районного суду, так як він в
повній мірі відповідає встановленим
обставинам справи та вимогам закону.

Доводи скарги про те, що позивачка не
отримувала вимоги про погашення
заборгованості, не була повідомлена
про той факт, що нотаріусом буде
вчинено виконавчий напис, колегія
суддів не приймає, оскільки такі
твердження спростовуються матеріалами
справи (а.с. 52-55), з яких вбачається що
відповідачка особисто отримала вимогу
та розрахунок заборгованості.

Посилання в апеляційній скарзі на те,
що розмір заборгованості, який було
зазначено у виконавчому написі
нотаріуса не відповідає сумі
заборгованості, зазначеній у вимогах
про усунення порушень, колегія не
приймає, оскільки розмір
заборгованості зазначений у
виконавчому написі обрахований станом
на 28.12.2010 року, а в листі-вимозі про
усунення порушень, який надсилався
позивачеві станом на 02.11.2010 року. Тобто,
звертаючись до нотаріуса з заявою про
вчинення виконавчого напису, ОСОБА_4
обрахувала заборгованість станом на
день подачі заяви, що не заборонено
законодавством і відповідає умовам
укладених договорів позики та іпотеки,
а тому вважати, що заборгованість є
спірною, оскільки обрахована на момент
вчинення виконавчого напису, не має
підстав. Крім того, позивачем не надано
жодних розрахунків, які б
спростовували розрахунки надані
відповідачем нотаріусу для вчинення
виконавчого напису.

Доводи скарги про те, що у
відповідності до виконавчого напису
штрафні санкції (неустойка) значно
перевищують суму боргу, а вчинений
виконавчий напис виключає можливість
ОСОБА_2 звернутися до суду про їх
зменшення згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України,
колегія суддів не приймає, оскільки
розрахунок заборгованості зроблений у
відповідності укладеного між
сторонами договору позики, за яким
позикодавець має право на отримання
тих штрафних санкцій, які були включені
в розмір стягнутої виконавчим написом
заборгованості.

Інші доводи апеляційної скарги на
правильність ухваленого рішення не
впливають.

Суд повно і об'єктивно з'ясував дійсні
обставини справи, перевірив доводи і
заперечення сторін зібраними у справі
доказами, яким дав належну правову
оцінку.

Рішення суду першої інстанції ухвалене
без порушення норм матеріального та
процесуального права, а тому підстави
для задоволення апеляційної скарги
відсутні.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Шевченківського районного
суду м. Києва від 27 травня 2014 року
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, однак може бути
оскаржена до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом 20-ти днів з
дня набрання нею законної сили.

Головуючий
Судді: