Провадження № 2/522/1711/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

05.08.2014 року, Приморський районний суд м.
Одеси, у складі:

головуючого судді - Турецького О.С.,

при секретарі - Гасуляк С.Г.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в залі Приморського
районного суду м. Одеси, цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ПроКредит
Банк», приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу, ОСОБА_2,
третя особа: Другий Приморський відділ
державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Приморського
районного суду м. Одеси з вищевказаним
позовом про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Свої позовні вимоги обґрунтував тим, що
виконавчий напис нотаріуса на нерухоме
майно вчинений з грубим порушенням,
правовідносини не є безспірними, а тому
він має бути визнаним таким, що не
підлягає виконанню.

Представник позивача ОСОБА_1, ОСОБА_3,
позовні вимоги у судовому засіданні
підтримав у повному обсязі, надав
додаткові пояснення до позову,
виклавши їх письмово, та заяву про
розгляд справи в його відсутність
заочно.

Представник Публічного акціонерного
товариства «ПроКредит Банк» приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу, ОСОБА_2 проти
задоволення позову заперечували,
надали письмові заперечення, в судове
засідання не з'явилися, про дату, час та
місце слухання справи були сповіщені
належним чином.

Згідно ч. 2 ст. 158 ЦПК України, особа, яка
бере участь у справі, має право заявити
клопотання про розгляд справи за її
відсутності.

Відповідно до ст. 224 ЦПК України, у разі
неявки в судове засідання відповідача,
який належним чином повідомлений і від
якого не надійшло заяви про розгляд
справи за його відсутності або якщо
повідомлені ним причини неявки
визнанні неповажними, суд може
ухвалити заочне рішення на підставі
наявних у справі доказів, якщо позивач
не заперечує проти такого вирішення
справи.

Частиною 2 ст. 197 ЦПК України закріплено,
що у разі неявки в судове засідання
всіх осіб, які беруть участь у справі
фіксування судового процесу
звукозаписувальним засобом не
здійснюється.

Враховуючи, що в матеріалах справи
достатньо доказів щодо взаємовідносин
сторін, а також маючи згоду
представника позивача на заочний
розгляд справи, суд вважає можливим
заочно розглядати справу у відсутності
належно повідомлених відповідачів без
фіксування судового процесу
звукозаписувальним засобом.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на
яких ґрунтуються позовні вимоги, суд,
на підставі всебічного, повного,
об'єктивного і безпосереднього
дослідження наявних у справі доказів,
встановив наступне.

18 квітня 2008 року між Фірмою у формі
товариства з обмеженою
відповідальністю «Сервіс-Центр» та
закритим акціонерним товариством
«ПроКредит Банк», який у подальшому
змінив назву на Публічне акціонерне
товариство «ПроКредит Банк» була
укладена рамкова угода №888.

Відповідно до п. 2.2 Рамкової угоди, був
встановлений ліміт кредитування в
еквіваленті 200.000,00 доларів США з
строком 180 календарних місяців - тобто
до 23.04.2023 р. (строк виконання
зобов'язання).

З метою забезпечення виконання
Договору кредиту від 18 квітня 2008 року,
між ОСОБА_1 та АТ «ПроКредит Банк» був
укладений договір поруки №888-ДП 2.

Також, додатково 18 квітня 2008 року був
укладений Договір Іпотеки №888-ДІ 1.

Відповідно до постанови ВП №32394796 від
27.04.2012 року старшого державного
виконавця Другого Приморського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції,
Ковтун Л.Ю., за результатами розгляду
заяви АТ «ПроКредит Банк» було
відкрито виконавче провадження.
Підставою для відкриття став
виконавчий напис №70.

Судом встановлено, що 01.02.2012 року
приватним нотаріусом Київського
міського округу, ОСОБА_2, було вчинено
виконавчий напис на нерухоме майно №70,
а саме: квартиру АДРЕСА_1, яка належить
на праві власності ОСОБА_1, ОСОБА_5 та
ОСОБА_6

Як зазначено у виконавчому написі, за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна,
пропонувалося задовольнити вимоги АТ
«ПроКредит Банк» в сумі 679.729,09 грн.., що
складається з наступного: 74.985,29 доларів
США - заборгованість капіталу; 3.630,85
доларів США - заборгованість по
процентам; 23,58 долари США - штраф за
неправомірне використання кредиту;
40.396,08 грн. - управління кредиту шляхом
внесення змін до договору траншу, пеня -
12153,20 грн.

Також, пропонувалося стягнути з ОСОБА_1,
ОСОБА_6 та ОСОБА_5 витрати в сумі 2.500,00
грн.

Відповідно до глави 32 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами в Україні» затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
03.03.2004 року за номером №20/5, яка була
чинна на момент виникнення спірних
правовідносин (далі за текстом -
Інструкція) вказано, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Відповідно до постанови Кабінету
міністрів України від 29.06.1999 року №1172
визначено, що підставами для стягнення
заборгованості у безспірному порядку
проводиться за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості.

Таким чином, приватний нотаріус ОСОБА_2
повинен був пересвідчитися, щодо
безспірності заборгованості. Банком в
обґрунтування права на вчинення
нотаріального напису, в якості
безспірності був наданий письмовий
документ, який був неналежним чином
оформлений - меморіальний ордер №3311_229
від 21 квітня 2008 року та меморіальний
ордер №3311_26 від 21 квітня 2008 року Більш
того, відповідно до п. 19-1 ст. 1 Закону
України «Про платіжні системи та
переказ коштів в Україні»,
меморіальний ордер - це розрахунковий
документ, який складається за
ініціативою банку.

Таким чином, зазначений документ
складається виключно в
односторонньому порядку та не може
слугувати доказом безспірності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність» зазначено, що підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факт здійснення
господарських операцій. Первинні
документи повинні бути складені під
час здійснення господарської операції,
а якщо це неможливо - безпосередньо
після її закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.

Таким чином, облік може бути первинним
та зведеним, кожна операція (дія)
суб'єкта господарювання повинна
підтверджуватися певними документами
бухгалтерського обліку.

Зазначена позиція чітко відображена в
рішенні Вищого господарського суду
України від 28 вересня 2011 року по справі
10/52 пд від 28.09.2011р. (щодо переліку
документів первинного бухгалтерського
обліку, які підтверджують здійснення
господарської операції). Де чітко
зазначено, що: «Колегія суддів,
погоджується з висновками судів
попередніх інстанцій про те, що
належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
розмір заборгованості, можуть бути
виключно первинні документи, оформлені
у відповідності до вимог ст. 9 Закону
України "Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність", а відповідачем на
підтвердження безспірності своїх
вимог, як встановлено судами, не було
подано нотаріусу первинних документів,
щодо видачі кредиту та здійснення його
часткового погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості позивача перед
відповідачем зазначеного у
виконавчому написі, були безспірними».

Не можливо підтвердити виконання
зобов'язання виключно лише одним
меморіальним ордером, виходячи з
наступного:

Відповідно до умов Договору про
надання траншу №5.16837/888 від 18 квітня 2008
року, зазначено, що продаж кредитних
коштів на МРВУ та зарахування їх
гривневого еквівалента на рахунок
Позичальника НОМЕР_3.

Таким чином, для здійснення вказаної
операції необхідно, щоб виникли
правовідносини позики. Так, відповідно
до ст. 1046 Цивільного кодексу України, за
договором позики одна сторона
(позикодавець) передає у власність
другій стороні (позичальникові)
грошові кошти або інші речі, визначені
родовими ознаками, а позичальник
зобов'язується повернути
позикодавцеві таку ж суму грошових
коштів (суму позики) або таку ж
кількість речей такого ж роду та
якості.

Представник АТ «ПроКредит Банк»
підтвердив обставину, відповідно до
якої зазначив, що кошти Позичальникові
видавалися в іноземній валюті, а
валютообмінна операція була проведена
на рахунках, які не належать
Позичальникові.

Таким чином, для виконання цієї
операції та її підтвердження,
приватний нотаріус повинен був
пересвідчитися чи став власником
коштів (отримав) ТОВ Фірма
«Сервіс-Центр»,чи зараховано на
поточний рахунок ТОВ «Фірма
«Сервіс-Центр» грошові кошти.

Відповідно до Постанови Правління
Національного Банку України «Про
затвердження плану рахунків
бухгалтерського обліку та Інструкції
про застосування плану рахунків
бухгалтерського обліку банків
України» №280 від 17.06.2004 року
зазначено,наступні регістри: 26 - кошти
клієнтів банку; 250 - Кошти на вимогу
суб'єктів господарювання; 2600 - АП - кошти
на вимогу суб'єктів господарювання.

Також, приватний нотаріус повинен був
пересвідчитися чи був укладений
договір про відкриття банківського
рахунку з позичальником, чи саме з тим
позичальником він був укладений, але
договір про відкриття банківського
рахунку Позичальника в нотаріальній
справі взагалі відсутній, таким чином
нотаріус не міг пересвідчитися в
безспірності.

Відповідно до п. 1.9 Постанови Правління
Національного Банку України «Про
затвердження інструкції про порядок
відкриття, використання і закриття
рахунків у національній та іноземних
валютах» зазначено, що договір
банківського рахунку та банківського
вкладу укладаються в письмові формі.
Один, примірник договору зберігається
в банку, а другий банк зобов'язаний
надати клієнту під підпис.

Таким чином, окрім іншого, для вчинення
виконавчого напису нотаріуса був
наданий не повний перелік документів,
надані документи не підтверджували
безспірність, складені з порушенням
вимог законодавства, не містили
ідентифікуючих даних тощо.

Також, судом встановлено, що відповідно
до меморіального валютного ордеру
№3311_26 від 21 квітня 2008 року зазначений
Платник АТ «ПроКредит Банк» з
дебетовим рахунком 63.8, а
одержувач АТ «ПроКредит Банк» з
дебетовим рахунком 29008005.840, таким чином
вказаний письмовий доказ не
підтверджує отримання коштів
Позичальником, оскільки вказані
рахунки не є рахунками позичальника.

Вказана обставина Підтверджувалася
представником АТ «ПроКредит Банк» у
судовому засіданні, також вона не була
спростована шляхом надання договорів
про відкриття та обслуговування
рахунків із зазначеними регістрами
укладеного з Позичальником.

Більш того, не може слугувати
безспірністю і той факт, що з наданих
приватним нотаріусом ОСОБА_2
документів вбачається, що згідно
вимоги від 26.08.2011 року за №954 вказана
сума заборгованості в розмірі 76.888,28
доларів США, що за офіційним курсом НБУ
на цю дату становило - 612.914,92 грн. та
заявою на вчинення виконавчого напису
вбачаються різні суми заборгованості,
яка зазначена в розмірі 679.792,09 грн..

Таким чином, це є твердження того, що
сума заборгованості не є безспірною.

Так, відповідно до ухвали Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ України від 09.11.2011 року зазначено,
суд відмовляючи ПАТ «ПУМБ» в
задоволені касаційної скарги зазначив
наступне: «Крім того, судами було
встановлено, що виконавчий напис
вчинено на заставлене майно для
подальшого звернення стягнення з метою
задоволення вимог банку для погашення
заборгованості за кредитом на загальну
суму 174.872,88 долара США (з урахуванням
суми заборгованості за основною сумою
кредиту, суми заборгованості за
відсотками за користування кредитом,
пені за порушення строків сплати
основної суми кредиту та відсотків за
користування ним), яка не співпадає з
сумою вказаною у повідомленні
надісланому банком на адресу позивача
у розмірі 134 411,65 доларів США».

Зазначеної правової позиції
дотримується також і Апеляційний суд
Одеської області, так відповідно до
ухвали від 02 грудня 2013 року по справі
№22-ц/785/5379/13 була відхилена апеляційна
скарга ПАТ «Перший міжнародний Банк»
та рішення Суворовського районного
суду м. Одеси по справі №1527/7188/12
залишено в силі, яким визнано
виконавчий напис нотаріуса з підстав
неоднакових сум зазначених в
повідомленні і вчиненому виконавчому
написі.

Також необхідно зазначити, що з копій
документів, які надані нотаріусом
вбачається, що вони не завірені
належним чином представником банку під
час їх подання на вчинення виконавчого
напису. Порядок завіряння копій
документів регламентовано ДТСУ 4163-2003
затвердженого наказом
Держспоживстандарту України від 07.04.2003
№55 (п. 5.27 - вимоги до оформлення
документів), який уніфікує правила
оформлення копій документів

Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має
право звернутися в суд за захистом
свого цивільного права.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає
цивільні справи не інакше як за
зверненням фізичних чи юридичних осіб,
поданим відповідно до цього Кодексу, в
межах заявлених ними вимог і на
підставі доказів сторін та інших осіб,
які беруть участь у справі.

Відповідно до 3 ст. 10
Цивільно-процесуального кодексу
України, кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог або
заперечень, крім випадків,
встановлених цим кодексом.

Частиною 2 ст. 59
Цивільно-процесуального кодексу
України встановлено, що обставини
справи, які за законом мають бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 60
Цивільно-процесуального кодексу
України, кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень, крім випадків,
встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що
позов ОСОБА_1 обґрунтований на підлягає
задоволенню.

Керуючись ст. ст. 4, 6, 8, 10-11, 15, 59-60, 109, 209,
212-215, 218, 224-226, 294 Цивільно-процесуального
кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 №70 від 01.02.2012 року, яким
звернуто стягнення на нерухоме майно, а
саме; квартиру АДРЕСА_1 яка належить на
праві власності ОСОБА_1, ОСОБА_5 та
ОСОБА_6.

Заява про перегляд заочного рішення,
може бути подана відповідачем до
Приморського районного суду м. Одеси
протягом 10-ти днів, після отримання
копії рішення.

У разі залишення заяви про перегляд
заочного рішення без задоволення,
рішення суду може бути оскаржено в
Апеляційний суд Одеської області через
Приморський районний суд м. Одеси
шляхом подачі апеляційної скарги
протягом десяти днів з дня
проголошення ухвали про відмову в
задоволенні заяви про перегляд
заочного рішення.

Суддя:
О.С.Турецький

05 серпня 2014 року