Справа № 265/8777/13-ц
Провадження № 2/265/289/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2014 року
місто Маріуполь

Орджонікідзевський районний суд міста
Маріуполя Донецької області у складі:

головуючого судді Мельник І. Г.,

при секретарі Тушкановій Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Маріуполі цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, треті особи
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
третя особа Орджонікідзевський відділ
державної виконавчої служби
Маріупольського міського управління
юстиції,

В С Т А Н О В И В:

25 листопада 2013 року представник
позивача ОСОБА_3 звернувся із позовом
до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» (надалі за текстом ТОВ «ОТП
Факторинг Україна») та приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню. В обґрунтування
заявлених вимог вказував, що 15.08.2008 року
між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» був
укладений кредитний договір,
відповідно якого банк надав позивачу
грошові кошти у розмірі 32600 доларів США
на строк до 15.08.2023 року. 14.10.2013 року
позивач отримав постанову про
відкриття виконавчого провадження від
08.10.2013 року ВП № 40093631, згідно якої
виконавче провадження відкрито на
підставі виконавчого напису нотаріуса
№ 6729 від 05.09.2013 року, який видав
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу. У
виконавчому напису нотаріуса
зазначена сума боргу 292800,26 грн. та
зазначено звернути стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою АДРЕСА_1, також
зазначено що позивач повинен
відшкодувати витрати по виконавчому
напису.

Вважає що зазначений виконавчий напис
вчинено нотаріусом з порушенням вимог
чинного законодавства, а тому він не
підлягає виконанню, виходячи з
наступного. Так, згідно з вимогами ст..7,
13-1, 87 Закону України «Про нотаріат»,
нотаріус не вправі здійснювати
нотаріальну діяльність за межами свого
нотаріального округу, однак приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу вчинила
виконавчий напис стосовно нерухомого
майна, яке знаходиться у місті
Маріуполі. По-друге, згідно зі ст..590 ЦК
України, ст..ст.24,26, 27 Закону України
«Про забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» кредитор
зобов'язаний надіслати боржнику та
іншим обтяжувачам на користь яких
встановлено зареєстроване обтяження
письмове повідомлення про порушення
забезпеченого обтяженням зобов'язання.
Повідомлення надсилається одночасно з
реєстрацією в Державному реєстрі
відомостей про звернення стягнення на
предмет забезпечувального обтяження.
При цьому частина друга статті 27
вищезазначеного Закону встановлює
чіткий обсяг інформації, яка повинна
міститися у повідомленні. Але, позивач
жодного повідомлення із зазначеною
інформацією не отримував. По-третє
нотаріус не мав права видавати
виконавчий надпис, тому, що відповідно
до вимог п.283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, нотаріуси вчиняють виконавчий
напис для стягнення заборгованості
тільки , якщо ця заборгованість або
інша відповідальність боржника
підтверджена документально є
безспірною та не потребує додаткового
доказування. Також закінчення
основного зобов'язання та Договору
кредиту настає лише 15 серпня 2023 року і
до цього часу не може бути вчинено
виконавчий напис нотаріуса. З
посиланням на Закон України «Про
захист прав споживачів» вважає, що банк
та нотаріус грубо порушили чинні норми
діючого законодавства, що регулює
позасудове звернення стягнення.

Просив виконавчий напис № 6729 від 05.09.2013
року вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, щодо
звернення стягнення на нерухоме майно
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Ухвалою суду від 10 квітня 2014 року за
згодою позивача відповідач приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 була
переведена до складу третіх осіб
(а.с.143).

Позивач ОСОБА_1 будучи належним чином
повідомлений про час та місце розгляду
справи у судове засідання не з'явився,
надавши клопотання про розгляд справи
без його участі за участю його
представника ОСОБА_3 (а.с.135).

Представник позивача ОСОБА_3, який діє
на підставі довіреності, будучи
належним чином повідомлений про час та
місце слухання справи до судового
засідання не з'явився, про поважність
причин неявки суд не попередив.

Відповідно до ч.2 ст.169 ЦПК України,
неявка представника в судове засідання
без поважних причин або неповідомлення
ним про причини неявки не є перешкодою
для розгляду справи.

Представник відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» Пачков Д.В., що діє
за довіреністю, будучи належним чином
повідомлений про час та місце слухання
справи до судового засідання не
з'явився, про поважність причин неявки
суд не попередив.

Третя особа - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 до
судового засідання не з'явилась, надав
суду клопотання про розгляд справи за
її відсутності на підставі письмових
заперечень, в яких вказувала, що
позовні вимоги ОСОБА_1 не визнає у
повному обсязі, вважає їх не
обґрунтованими та незаконними. Банк
скористався правом передбаченим ст.33
Закону України " Про іпотеку" та
положеннями іпотечного договору №
PML-105/050/2008. В свою чергу, з її боку були
виконанні у повному обсязі положення
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
та положення Закону України "Про
нотаріат ". Крім того, зазначила, що
банком їй були надані усі необхідні
документи, які підтверджують
заборгованість та право вимоги до
боржника, заяву та правовстановлюючі
документи банку.

Третя особа - представник
Орджонікідзевського ВДВС
Маріупольського МУЮ, будучи належним
чином повідомлений про час та місце
розгляду справи, у судове засідання не
з'явився, надавши суду заяву про
розгляд справи за його відсутністю.

Суд, вивчивши письмові докази у справі,
вважає, що позовні вимоги задоволенню
не підлягають, і прийшов до такого
висновку з наступних підстав.

Як було встановлено судом 15 серпня 2008
року між Закрити акціонерним
товариством «ОТП Банк» та позивачем
ОСОБА_1 був укладений кредитний договір
№ ML105/050/2008 (надалі Договір). За умовами
договору банк зобов'язався надати
позивачу кредитні кошти на споживчі
цілі у сумі 32600 доларів США, а
позичальник зобов'язався отримати
кредит, повернути суму кредиту до 15
серпня 2023 року, сплатити за
користування кредитом плаваючу
процентну ставку, яка складається із
фіксованого відсотка у розмірі 5,99%
річних та FIDR. Повернення кредиту
необхідно здійснювати щомісячними
ануїтет ними платежами, про що було
підписано графік.

Відповідно до частини № 2
вищевказаного кредитного договору від
15 серпня 2008 року, позивач ОСОБА_1
отримав кредит на відкритий Банком
поточний рахунок.

Також, 15 серпня 2008 року у забезпечення
виконання зобов'язань за Договором між
Закритим акціонерним товариством «ОТП
Банк» та позивачем ОСОБА_1 укладено
договір іпотеки №PML-105/050/2008, за яким в
іпотеку Банку було передано квартиру
АДРЕСА_1

Відповідно до Статуту, Публічне
акціонерне товариство «ОТП Банк» є
правонаступником усіх прав та
обов'язків Закритого акціонерного
товариства «ОТП Банк».

Відповідно до свідоцтва про державну
реєстрацію серія А01 №370771 Публічне
акціонерне товариство «ОТП Банк»,
зареєстроване в Єдиному державному
реєстрі юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців, як юридична особа 02
березня 1998 році, а 30 червня 2009 року були
внесені зміни до свідоцтва про
державну реєстрацію за № 0005865.

Відповідно до договору про
відступлення права вимоги від 27 квітня
2012 року, укладеного між Товариством з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» та Публічним
акціонерним товариством «ОТП Банк»,
сторони уклали Договір купівлі-продажу
кредитного портфелю № б/н від 27.04.2012
року (а.с.98-107), за яким ПАТ «ОТП Банк»
передав ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
права вимоги за кредитними договорами,
відповідно до додатку № 1 даного
договору, що забезпечений іпотекою
договорами застави. За даним договором
до ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
переходять всі права ПАТ «ОТП Банк», як
сторони іпотеко держателя у
зобов'язаннях, які виникли на підставі
договорів забезпечення в обсязі і на
умовах, що існують на момент набрання
чинності цим договором (включаючи
право звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави) (а.с.94-97).

Відповідно до ст.526 ЦК України
зобов'язання має виконуватися належним
чином відповідно до умов договору та
вимог Цивільного кодексу, інших актів
цивільного законодавча, а за
відсутністю таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться.

Відповідно до ст.33 Закону України "Про
іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 указаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотеко держатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотеко держателя залишається
без задоволення, іпотеко держатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, указаними нормами передбачено
право іпотеко держателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотеко
держателя про виконання порушеного
боржником зобов'язання у тридцяти
денний строк.

Відповідно до пункту 5.2 t) договору
іпотеки №PML-105/050/2008 від 15 серпня 2008 року,
у разі порушення Іпотекодавцем
будь-яких із його зобов'язань за ст..5
цього Договору, Іпотекодержатель має
право на негайно виконання
Іпотекодавцем боргових зобов'язань, за
рахунок звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Пунктом 6.2 Іпотечного договору
передбачено право Іпотекодержателя
задовольнити із вартості предмета
іпотеки всі фактичні вимоги негайно
після виникнення будь-якої із таких
обставин (далі - «Іпотечні Випадки»): а)
несплати Іпотекодавцем
Іпотекодержателю будь-якої суми у
такому розмірі, у такій валюті, у такий
строк і в такому порядку, як
встановлено в кредитному договорі.

Пунктом 6.4.2 Іпотечного договору, при
виникненні Іпотечного Випадку
Іпотекодержатель надсилає
Іпотекодавцю Іпотечне Повідомлення
(цінним листом або листом з
повідомленням про вручення за адресою,
вказаною в цьому Договорі) з вказівкою
про загальну суму боргових зобов'язань
та граничний строк погашення боргових
зобов'язань. У випадку непогашення
Іпотекодавцем боргових зобов'язань у
строк, передбачений у Іпотечному
Повідомленні, право власності на
предмет іпотеки переходить від
Іпотекодавця до Іпотекодержателя в
день, наступний за останнім днем строку
погашення боргових зобов'язань,
вказаному в Іпотечному Повідомленні.

У відповідності до умов пункту 1.5.1
статі 1 частини 2 Кредитного договору,
погашення відповідної частини кредиту
здійснюється Позичальником щомісяця у
розмірі та строки, визначені у графіку
платежів. Пунктом 1.5.1.1. статті 1 частини
2 цього Договору, передбачується, що
проценти сплачуються Позичальником
одночасно з погашенням відповідної
частини кредиту в строк передбачений у
графіку платежів.

Таким чином при не виконанні
зобов'язання належним чином є у
відповідності з умовами пункту 6.2
Договору іпотеки - Іпотечним Випадком.

17 квітня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» була спрямована досудова
вимога (вимога про усунення порушення)
на адресу ОСОБА_1, останнього з боку
банку попереджено про наявність
Іпотечного Випадку, то б то
заборгованості за кредитним договором
№ ML-105/050/2008 від 15 серпня 2008 року у
наступних сумах: залишок
заборгованості за кредитом 32353,71
доларів США та сума відсотків за
користування кредитом 4065,69 доларів США,
запропоновано сплатити заборгованість
протягом 30 днів з моменту направлення
даного повідомлення - письмової вимоги
про усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, що підтверджується
описом вкладення в цінний лист (а.с.77-78).

05 вересня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» звернувся до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою
№ 186/09-13 про вчинення виконавчого
напису, посиланнями на кредитний
договір № ML-105/050/2008 від 15 серпня 2008
року, іпотечний договір № PML-105/050/2008 від
15 серпня 2008 року укладеними між ПАТ
«ОТП Банк» (яке є правонаступником ЗАТ
«ОТП Банк», яке є правонаступником
Акціонерного комерційного банку
«Райффайзенбанк Україна») та ОСОБА_1, а
також з посиланнями на обставини
повідомлення ОСОБА_1 про виникнення та
розмір заборгованості, крім того,
нотаріусу вказані обсяги
заборгованості за кредитним договором
на момент подання заяви.

В заяві також повідомлено, що на
підставі ст..ст.512-516, 656, 1077,1080 ЦК України
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» згідно
договору купівлі-продажу кредитного
портфелю від 27.04.2012 року придбало право
вимоги за кредитним договором, а також
договором про відступлення права
вимоги від 27.04.2012 року, посвідченого
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за
реєстром № 2003, ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» було передано сукупність прав
належних банку за договорами
забезпечення, у тому числі право
звернення стягнення на заставлене
майно.

До заяви додано письмові додатки:
іпотечний договір № PML-105/050/2008 від 15
серпня 2008 року; кредитний договір №
ML-105/050/2008 від 15 серпня 2008 року; досудова
вимога банку про погашення
заборгованості за кредитним договором
від 17 квітня 2013 року; розрахунок
заборгованості за кредитним договором
та нарахованими процентами станом на 17
квітня 2013 року; договір про
відступлення права вимоги від 27.04.2012
року, посвідчений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за
реєстром № 2003; договір комісії від
27.04.2012 року, укладений між ПАТ «ОТП
Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна»;
установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» (а.с.73-86).

Відповідно до виконавчого напису
приватного нотаріусу
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 05
вересня 2013 року запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки - квартиру
10, розташовану в будинку 8 по провулку
Токарева місті Маріуполі, що належить
на праві власності ОСОБА_1.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, яка затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 №20/5, передбачено, що
для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ч.1 ст.88 вищезазначеного
Закону нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більш трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 Постанови
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року №1172 "Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів" для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Тобто, вказаними положеннями
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність, не
встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а лише
перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

З матеріалів справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису банком в
підтвердження наявності
заборгованості було подано наступні
документи: оригінал іпотечного
договору, кредитний договір,
розрахунок заборгованості
позичальника згідно кредитного
договору, вимогу-повідомлення про
порушення забезпеченого іпотекою
зобов'язання за кредитним договором з
від 17.04.2013 року.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків встановлених статтею 61
цього Кодексу.

З боку позивача та його представника
суду не було надано доказів, які б
свідчили, про наявність спору між
позивачем та банком щодо розміру
заборгованості, а також розрахунку
процентів за кредитом.

Таким чином, при вчинені виконавчого
напису з боку нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 були
перевірені надані банком документи і
виконавчий напис був вчинений у
відповідності з вимогами п.п.282, 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
ст..ст.87,88 Закону України «Про
нотаріат», ст..35 Закону України «Про
іпотеку».

Суд не може погодитесь з посиланнями
позивача та його представника, що
виконавчий напис суперечить вимогам
Закону України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»,
оскільки цей Закон визначає правовий
режим регулювання обтяжень рухомого
майна, а між банком та боржником був
укладений договір іпотеки, тому вимоги
даного Закону не розповсюджуються на
правовідносини, які склалися між
останніми, а тому не можуть бути
застосовані в даному випадку.

Відповідно до п.1.4 гл.16 Наказу
Міністерства юстиції України «Про
затвердження Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
виконавчий напис вчинюється
нотаріусом незалежно від місця
виконання вимоги, місцезнаходження
боржника або стягувача, тому
твердження позивача з даного приводу
неспроможні.

Суд не може погодитесь з посиланнями
позивача та його представника в
частині не можливості з боку нотаріуса
вчиняти виконавчий напис до закінчення
основного зобов'язання, так як дані
твердження суперечать, умовам
договору іпотеки.

Таким чином суд не знаходить підстав
для визнання виконавчого напису
приватного нотаріусу
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 05
вересня 2013 року про звернення
стягнення за договором іпотеки №
PML-105/050/2008 від 15 серпня 2008 року на
квартиру 10 будинку 8 по провулку
Токарева в місті Маріуполі, таким, що не
підлягає виконанню, оскільки
відповідає вимогам статей 34, 36, 87, 88
Закону України „Про нотаріат", вимогам
Постанови Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172 "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" та положенням Наказу
Міністерства юстиції України від 03
березня 2004 №20/5 "Про затвердження
інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України".

Керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212, 214-215, 218
ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про визнання виконавчого
напису, вчиненого 05 вересня 2013 року
приватним нотаріусом міського
Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_2 за реєстром № 6729 про
звернення стягнення на нерухоме майно,
таким що не підлягає виконанню -
відмовити.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Донецької області у місті
Маріуполі через Орджонікідзевський
районний суд міста Маріуполя шляхом
подачі апеляційної скарги протягом
десяти днів з дня його проголошення а у
разі неприсутності сторін під час
проголошення судового рішення
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Суддя ________________