АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
Головуючий у 1-й інстанції: Коробенко
Доповідач: Українець
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

01 жовтня 2014 року колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва в
складі :

Головуючого - Українець
Л.Д.

суддів - Оніщука
М.І.

- Шебуєвої
В.А.

при секретарі -
Дем»янчук Т.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_2, подану
представником ОСОБА_3

на рішення Солом'янського районного
суду м. Києва від 08 липня 2014 року в
справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства Комерційний
банк «Надра», третя особа - приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню

в с т а н о в и л а :

У грудні 2013 року ОСОБА_2 звернулася в
суд з позовом до відповідача про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивувала тим, що 24
березня 2008 року між нею та ВАТ КБ
«Надра» укладено Іпотечний договір,
посвідчений приватним нотаріусом КМНО
ОСОБА_5, та зареєстрований за №679, яким
забезпечене виконання нею своїх
зобов'язань за кредитним договором
№9/П/84-2008-840 від 24.03.2008 року.

31 липня 2013 року приватним нотаріусом
КМНО ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис
про звернення стягнення на зазначений
предмет іпотеки в рахунок погашення
заборгованості перед банком в сумі 1 498
026,20 гривень, з яких сума заборгованості
за кредитом в еквіваленті на
українську валюту становила 862 036,82 грн.,
сума заборгованості за процентами - 476
702,87 гривень, сума пені за прострочення
кредиту - 69 802,96 гривень, сума штрафу за
порушення умов договору - 87 783,96 гривень,
а також плата за вчинення виконавчого
напису в розмірі 1700 гривень.

Вважала, що у нотаріуса не було підстав
для вчинення виконавчого напису,
оскільки серед доданих до заяви про
вчинення виконавчого напису
документів була відсутня первинна
бухгалтерська документація, яка б
достовірно свідчила про безспірність
заборгованості; виконавчий напис
вчинений на підставі розрахунку
заборгованості, здійсненого за період
з 24.03.2013р. по 30.01.2013р., тобто не враховані
можливі платежі боржника за період з
30.01.2013р. по день вчинення напису; в
розрахунок заборгованості включені ті
платежі, які повинні бути здійснені
поза межами строку позовної давності.

Враховуючи наведене, просила визнати
виконавчий напис, що зареєстрований у
реєстрі за № 1114 від 31.07.2013 року, про
звернення стягнення на предмет іпотеки
- квартиру АДРЕСА_1, таким, що не
підлягає виконанню.

Рішенням Солом'янського районного суду
м. Києва від 08 липня 2014 року в
задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням,
представник позивача подав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
рішення та ухвалити нове про
задоволення позову.

Зазначає, що банк не надав нотаріусу
жодних документів на підтвердження
порушення нею пунктів 4.3.1 - 4.3.2., 4.3.5.- 4.3.14
кредитного договору, необхідного для
стягнення штрафу.

Крім того, одночасне стягнення пені та
штрафу є подвійною відповідальністю,
тому виконавчий напис суперечить
вимогам чинного законодавства.

Нотаріусу не надано документів, які
підтверджують факт отримання нею
грошових коштів та документів, які
визначають дійсний розмір
заборгованості за кредитним договором.

Розрахунок заборгованості був
здійснений станом на 30.01.2013 року,а
виконавчий напис - 31.07.2013 року й
нотаріусу не був відомий стан
заборгованості за 6 місяців до дня
вчинення виконавчого напису.

Не погоджується також з розрахунком
пені.

Судом першої інстанції не була
застосована ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» відповідно до якої нотаріус
вчиняє виконавчі написи за умови, що з
дня виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Відповідно до п. 4.2.4
кредитного договору банк має право
вимагати від позичальника
дострокового виконання зобов'язання по
поверненню кредиту якщо позичальник не
вніс черговий платіж в терміни
передбачені кредитним договором. Як
вбачається з розрахунку
заборгованості останній платіж був
внесений 12.12.2008 року, тобто з дня
виникнення вимоги минуло майже 5 років.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з"явилися в судове засідання,
дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга не
підлягає задоволенню.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог суд першої інстанції підставно
виходив з їх недоведеності та
необґрунтованості з огляду на таке.

Судом встановлено, що 24 березня 2008 року
між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_2 ( прізвище
після одруження ОСОБА_2 (а.с.10)) укладено
Кредитний договір №9/П/84-2008-840,
відповідно до умов якого позичальник
отримала кредит в сумі 109 825,54 доларів
США терміном до 24 березня 2028 року (а.с.
38-39).

В якості забезпечення виконання
позивачем своїх зобов'язань за
кредитним договором між ВАТ КБ «Надра»
та ОСОБА_2 24 березня 2008 року укладений
Договір іпотеки, у відповідності до
умов якого позивач передала в іпотеку
банку належну їй на праві власності
квартиру АДРЕСА_1 (а.с.5-8, 40-41).

20 червня 2013 року ПАТ КБ «Надра»
направив позивачу вимогу, в якій
повідомив про порушення нею
зобов'язань із повернення кредиту за
договором від 24.03.2008р., а також про її
обов'язок протягом 30 днів достроково
повернути всю суму кредиту (107848,97
доларів США), нарахованих процентів
(59640,04 доларів США), пені (8733,01 доларів
США) та штрафу (10982,55 доларів США). Крім
того банк попередив про можливість
звернення до нотаріуса за виконавчим
написом у випадку непогашення
зазначеної заборгованості (а.с.42,44-45).

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

31 липня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_2 (а.с.
9)

Для вчинення виконавчого напису
відповідачем було надано приватному
нотаріусу такі документи: заяву про
вчинення виконавчого напису, копію
кредитного договору №9/П/84-2008-840 від
24.03.2008 року; оригінал договору іпотеки
від 24.03.2008 року; розрахунок
заборгованості по кредитному договору
станом на 30.01.2013 року; виписка за
договором №9/П/84-2008-840 від 24.03.2008 року;
досудова вимога про погашення
заборгованості за кредитним договором
№9/П/84-2008-840 від 24.03.2008 року; копія
установчих документів банку;
довіреність представника банку.

Пунктом 2.3. ч. 2 глави 16 розділу ІІ
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Судом вірно зауважено, що право вимоги
у банка на примусове стягнення з
позивача усієї суми заборгованості
виникло з моменту прострочення
30-денного терміну наданого на
добровільне виконання зобов'язання у
відповідності до вимоги від 20 червня 2013
року, тому відповідач обґрунтовано 31
липня 2013 року звернувся до приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу із заявою про
вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки у зв'язку з
простроченням виконання зобов'язання
забезпеченого іпотекою.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п.1.2. п.1 глави 16 розділу
ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 1 296/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусів
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення
зобов'язання.

Судом вірно зауважено, що обов'язок
надання нотаріусу в якості матеріалів,
якими підтверджується безспірність
заборгованості, первісної
бухгалтерської документації,
банківських виписок, чинним
законодавством не передбачена.

Наданий банком нотаріусу розрахунок
заборгованості відповідає письмовій
вимозі, направленій на адресу позивача,
щодо дострокового повернення кредиту,
містить у собі відомості про
нарахування сум заборгованості по тілу
кредиту, відсотках за користування ним,
пені та штрафу. Доказів того, що
відповідач не врахував при обчисленні
розміру заборгованості будь-яких
платежів позивачем не надано.

Не заслуговують на увагу суду
посилання на ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» відповідно до якої нотаріус
вчиняє виконавчі написи за умови, що з
дня виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, проте з дня
виникнення вимоги минуло майже 5 років,
оскільки даною статтею передбачено, що
якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

В свою чергу, сторони у п.7.3 Кредитного
договору збільшили строк позовної
давності до 10 років.

Посилання на те, що банк використовував
невірну облікову ставку НБУ у своїх
розрахунках не відповідає дійсності,
оскільки пеня нарахована лише за 1 рік
за період з 30.01.2012 року по 29.01.2013 року на
всю прострочену суму заборгованості
станом на кожен місяць в розмірі
подвійної облікової ставки НБУ.

Також судом вірно зауважено, що штрафні
санкції у виді 10% від суми кредиту (10982,55
доларів США) у відповідності до п.5.3
Кредитного договору нараховуються у
випадку порушення позичальником інших
зобов'язань, ніж повернення кредиту та
сплата відсотків, а тому можливість
подвійної відповідальності за одній й
ті самі порушення договору, на що
звертає увагу позивач, в даному випадку
виключається.

Щодо стягнення штрафу, то він
визначений умовами кредитного
договору за невиконання договору в
частині обов»язкового страхування
нерухомого майна та життя
позичальника., яке вказано в п.2.1 цього
Договору і надати банку копії
договорів страхування (страхового
полісу) та копії документів, що
засвідчуватимуть оплату страхових
внесків (п.2.3.14).

В апеляційному суді представник
відповідача зазначив, що такі
документи банку не надавалися, а
представник позивача зазначив, що такі
докази відсутні.

Враховуючи наведене, суд вірно
відмовив в задоволенні позову про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, оскільки при
вчиненні виконавчого напису
нотаріусом було дотримано усіх вимог
законодавства.

Суд повно та всебічно з'ясував
обставини справи, дав їм належну
правову оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам
закону, наданим доказам, обставинам
справи і підстав для його скасування з
мотивів, викладених в апеляційній
скарзі, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 303, 304,307,308, 313-315 ЦПК
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Солом'янського районного суду
м. Києва від 08 липня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, але може бути
оскаржена протягом двадцяти днів до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
до цього суду.

Головуючий:

Судді: