Справа № 500/6945/13-ц
Провадження № 2/500/438/14
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 березня 2014 року
Ізмаїльський міськрайонний суд
Одеської області у складі:
головуючий - суддя Швець В.М.,
при секретарі Гончаренко М.Ю.,
за участю позивача ОСОБА_1, його
представника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Ізмаїлі
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», відділу державної виконавчої
служби Ізмаїльського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріусу
недійсним та таким, що не підлягає
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 (далі -
нотаріус), товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» (далі - ОТП), відділу державної
виконавчої служби Ізмаїльського
міськрайонного управління юстиції
(далі - ДВС) про визнання виконавчого
напису нотаріусу недійсним та таким, що
не підлягає виконанню. В судовому
засіданні позивач та його представник
позовні вимоги підтвердили, дали
пояснення, що 22 вересня 2013 року
позивачу стало відомо, що нотаріусом
вчинено виконавчий напис № 3493 від
07.06.2013р. за договором іпотеки
нерухомого майна № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008
року про звернення стягнення на
нерухоме майно - житловий будинок з
надвірними спорудами, що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1, який належить
позивачу на праві власності. Державним
виконавцем ДВС Парапір А.Д. 17.09.2013 року
винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження № 39830799 за
вказаним вище виконавчим написом.
Вважаю, що виконавчий напис зроблений
нотаріусом є незаконним та таким, що не
підлягає виконанню. Вважає дії
відповідачів незаконними та
необґрунтованими з наступних причин. 28
лютого 2008 року між позивачем - ОСОБА_1 та
публічним акціонерним товариством
«ОТП Банк» був укладений кредитний
договір № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008 року.
Відповідно до умов указаного договору
публічне акціонерне товариство банк
«ОТП Банк» зобов'язалося надати
доларів США строком до 28 лютого 2022 року.
Із метою забезпечення виконання
зобов'язання між позивачем та
публічним акціонерним товариством
«ОТП Банк» 28 лютого 2008 року був
укладений договір іпотеки № РМІ №
504/012/2008, згідно з яким позивачем
передано банку в іпотеку будинок з
надвірними спорудами за адресою :
АДРЕСА_1. 27.01.2012 року ПАТ «ОТП Банк»
передав усі права ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» відповідно до договору
купівлі-продажу кредитного портфелю №
б/н від 27.01.2012 року. 22 вересня 2013 року
позивачем була отримана постанова
державного виконавця відділу
Державної виконавчої служби
ізмаїльського міськрайонного
управління юстиції Парапір А.Д. від
17.09.2013 року про відкриття виконавчого
провадження № 39830799 за виконавчим
написом № 3493 виданого 07.06.2013 року
нотаріусом, за яким звертається
стягнення на нерухоме майно - житловий
будинок з надвірними спорудами, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який
належить мені на праві власності у
зв'язку з невиконанням позивачем вимог
визначеного кредитного договору.
Проте, позивач жодних повідомлень про
усунення порушень не отримував ні від
будь-кого з відповідачів ні від
будь-кого іншого. Більш того,
виконавчий напис було зроблено таємно
із порушенням вимог законодавства
України, нотаріус допустив вчинення
виконавчих написів за наявності у
боржника спору з кредитором стосовно
суми боргу за тілом кредиту, відсотків
за користування та пені, який виник на
підставі кредитних договорів, при
цьому нотаріус не взяв до уваги, що за
умовами кредитних договорів строк
виконання зобов'язань не настав. Тому
позивач вважає виконавчий напис
незаконними, просить визнати його
таким, що не підлягає виконанню.
Відповідач нотаріус в судове засідання
надала заперечення на позов, вважає
свої дії законними, просить розглядати
справу за її відсутності.
Відповідачі ОТП та ДВС в судове
засідання не з'явилися, сповіщені
належним чином. За таких обставин,
враховуючи думку позивача, суд
розглядає справу заочно відповідно до
У відповідності зі ст.11 ЦПК України суд
розглядає справу в межах заявлених
вимог на підставі представлених
Перевіривши матеріали справи,
вислухавши осіб, що беруть участь у
справі, суд вважає позов обґрунтованим
і таким, що має бути задоволеним.
В судовому засіданні встановлено, що 28
лютого 2008 року між позивачем - ОСОБА_1 та
публічним акціонерним товариством
«ОТП Банк» був укладений кредитний
договір № РМL-504/012/2008 від 28.02.2008 року.
Відповідно до умов указаного договору
публічне акціонерне товариство банк
«ОТП Банк» зобов'язалося надати
доларів США строком до 28 лютого 2022 року.
Із метою забезпечення виконання
зобов'язання між позивачем та
публічним акціонерним товариством
«ОТП Банк» 28 лютого 2008 року був
укладений договір іпотеки № РМІ №
504/012/2008, згідно з яким позивачем
передано банку в іпотеку будинок з
надвірними спорудами за адресою :
АДРЕСА_1. 27.01.2012 року ПАТ «ОТП Банк»
передав усі права ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» відповідно до договору
купівлі-продажу кредитного портфелю №
б/н від 27.01.2012 року. 22 вересня 2013 року
позивачем була отримана постанова
державного виконавця ДВС Парапір А.Д.
від 17.09.2013 року про відкриття
виконавчого провадження № 39830799 за
виконавчим написом № 3493 виданого 07.06.2013
року нотаріусом, за яким звертається
стягнення на нерухоме майно - житловий
будинок з надвірними спорудами, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який
належить позивачу на праві власності у
зв'язку з невиконанням ним вимог
визначеного кредитного договору.
Відповідно до ч.1 ст.88 Закону України
"Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Вчиняючи виконавчі написи, нотаріус не
врахував та не перевірив факту
наявності чи відсутності спору щодо
заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1
ст. 88 Закону "Про нотаріат" про
безспірність заборгованості.
Розрахунок розміру невиконаних
зобов'язань за кредитним договором,
суми боргу за тілом кредиту, відсотків
за користування кредитом та пені у
виконавчих написах зроблено
одноособово не відповідає дійсній сумі
заборгованості. Крім того, ТОВ «ОТП
ФАКТОРИНГ Україна» якому перейшли усі
права ПАТ «ОТП Банк», відповідно до
договору купівлі-продажу кредитного
портфелю № б/н від 27.01.2012 року, мав
проінформувати позивача як
позичальника про розмір
заборгованості до моменту вчинення
виконавчого напису нотаріусом і в разі
відсутності заперечень з сторони
позивача стосовно розміру
заборгованості зазначена сума набула
би статусу безспірної. Відповідно до
пункту 3 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
за № 296/5 від 22.02.2012 року,
зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 22 лютого 2012 року за №
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N
1172. Згідно з ч,2 п. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004, вчинення виконавчого напису,
в разі порушення основного
зобов'язання, здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання боржником письмової вимоги
про усунення порушень. Проте, позивач
жодних повідомлень про усунення
порушень не отримував ні від будь-кого
з відповідачів ні від будь-кого іншого.
Пункт 287 Інструкції визначає, що
виконавчий напис має містити в тому
числі перелік документів, на підставі
яких вчинено виконавчий напис, але у
тексті зазначених виконавчих написів
нотаріусом не вказано жодного
документа підтверджуючого суму
безспірної заборгованості, документів
підтверджуючих факт настання
кінцевого терміну виконання
зобов'язань чи факт прострочення
виконання зобов'язання забезпеченого
іпотекою. Тобто в порушення ст. ст. 87, 88
Закону "Про нотаріат", розділу 1
Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус
допустив вчинення виконавчих написів
за наявності у боржника спору з
кредитором стосовно суми боргу за
тілом кредиту, відсотків за
користування та пені, який виник на
підставі кредитних договорів, при
цьому нотаріус не взяв до уваги, що за
умовами кредитних договорів строк
виконання зобов'язань не настав. За
змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87
Закону України «Про нотаріат»
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, а дії нотаріуса при
вчиненні виконавчого напису мають бути
спрямовані на перевірку безспірності
заборгованості. Відповідно до п. 1
Переліку документів, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання. У квітні 2012
року позивач отримував від ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» копію позовної
заяви за якою заборгованість за
кредитним договором становила 687214,30
грн., з них 521387,06 грн. заборгованість за
кредитом, 119827,25 грн. - відсотки за
пеня за прострочку виконання
зобов'язань. Виконавчий напис
нотаріуса зроблений на суму 708986,72 грн.
Більше ніяких повідомлень про
дострокове погашення суми кредиту,
сплати пені та процентів за кредитним
договором від ОТП позивач не отримував.
Таким чином, сума заборгованості за
офіційним повідомленням ОТП та сума за
якою здійснений виконавчий напис
нотаріуса не збігаються. Наведене
свідчить, що в порушення вимог ч.1 ст.88
Закону України «Про нотаріат» нотаріус
при вчиненні оспорюваної нотаріальної
дії не переконався у безспірності
заборгованості, незважаючи на те, що це
було його обов'язком. Крім того,
кредитор, яким на даний час є ОТП не
направляв позивачу - як боржнику вимогу
про усунення порушень та не витримав
форму вимоги, або не пройшов термін,
зазначений у статті 35 Закону України
«Про іпотеку», а саме, «У разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотеко держатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань. Вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотеко держателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Частина перша статті 35 із
змінами, внесеними згідно із Законом N
3795-УК 3795-17) від 22.09.2011. Положення частини
першої цієї статті не є перешкодою для
реалізації права іпотеко держателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду у
встановленому законом порядку.» Таким
чином, відповідно до п. 283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004, виконавчий напис на
іпотечному договорі вчиняється у
зв'язку з простроченням виплат
обов'язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору.
Строк закінчення основного
зобов'язання за кредитним договором та
іпотечного договору закінчується лише
28 лютого 2022р. Тобто, до закінчення
вказаного строку нотаріус не має право
вчиняти виконавчий напис. За ч.ч.1,3 ст. 33
Закону України "Про іпотеку" у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотеко держатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
ст.12 цього Закону. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотеко держателя. Таким чином, у ОТП не
було підстав для звернення до
нотаріуса для вчинення виконавчого
напису на свою користь, а нотаріус в
порушення вказаних норм права без
правових підстав вчинив зазначений
виконавчий напис, у зв'язку з чим
позовні вимоги підлягають задоволенню.
Керуючись ст.50, ч.1 ст.88 Закону України
"Про нотаріат"; ч.1 ст.590 ЦК України; ч.1
ст.24, ч.ч.1,3 розділу IX "Прикінцеві та
перехідні положення Закону України
"Про забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень"; пунктом 287
інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
затвердженої Наказом Мін'юсту №20/5 від
03.03.2004;, ст.ст.10,11,58-60,88, 209,212,213,215,224 ЦПК
України, суд
Позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», відділу державної виконавчої
служби Ізмаїльського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріусу
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 3493 виданий 07.06.2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_3 щодо звернення стягнення
на нерухоме майно - житловий будинок з
надвірними спорудами, що знаходиться
за адресою АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_1, для погашення
перед товариством з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» залишку заборгованості за
кредитом по кредитному договору №
МІ-504/012/2008 від 28.02.2008 року на суму
Заява про перегляд заочного рішення
може бути подана протягом десяти днів з
дня отримання рішення суду.
Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом 10 днів з дня його
проголошення, а особами що не брали
участі у судовому засіданні, в той же
строк з дня отримання копії рішення.
СуддяВ. М. Швець