РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2014 року Київський районний
суд м. Харкова у складі:

головуючого - судді
Губської Я.В.

при секретарі
Приблуда І.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до товариства з обмеженою
відповідальністю « ОТП Факторинг
Україна», треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Київський відділ Державної виконавчої
служби Харківського міського
управління юстиції в особі старшого
державного виконавця Конюхової
Вікторії Анатоліївни про визнання
виконавчого напису таким. Що не
підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

28.10.2013 року ОСОБА_1 через свого
представника - ОСОБА_3 звернувся до суду
з позовом до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» ( надалі ТОВ «ОТП Факторинг
Україна»), треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Київський
відділ Державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції в особі державного виконавця
Конюхової Вікторії Анатоліївни про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог
посилається на те, що 22.08.2013 року за
заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 на Договір
іпотеки нерухомого майна PМL-700/958/2007
було вчинено виконавчий напис,
зареєстрований у реєстрі за № 6295,
відповідно до якого передбачається
звернення стягнення на предмет іпотеки
та запропоновано за рахунок коштів,
виручених від реалізації задовольнити
вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в
розмірі 974 005, 04 грн. Посилаючись на те,
що зазначений виконавчій напис
виконанню не підлягає, просить суд
визнати його таким, що не підлягає
виконанню з підстав, викладених в тому
числі і в уточненнях. (а.с. 2-9, 69-77, 196-198).

В судовому засіданні представник
позивача підтримав позовні вимоги за
вказаними в позові та уточненнях до
нього доводами та підставами.

Представник відповідача заперечував
проти позову з підстав, викладених в
запереченні на позовну заяву. (а.с.
181-184,220-222, 258-260).

Треті особи в судове засідання не
з'явились, надали до суду письмові
заяви з проханням розглянути справу у
їх відсутність.

Суд, вислухавши учасників судового
розгляду, дослідивши матеріали справи,
вважає, що позовні вимоги підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 16.11.2007 року між
ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено
кредитний договір № ML-700/958/2007. За
умовами кредитного договору ЗАТ «ОТП
Банк» надав ОСОБА_1 кошти на придбання
нерухомого майна у розмірі 100 000 дол.
США, зі строком кредитування до 16.11.2037
року.

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором між ОСОБА_1 та
ЗАТ «ОТП Банк» було укладено Договір
Іпотеки № PМL-700/958/2007 від 16.11.2007 року,
відповідно до п. 4.4. якого загальна
вартість предмета іпотеки за згодою
сторін становила 599 860 грн.

22.08.2013 року за заявою відповідача - ТОВ
«ОТП Факторинг Україна», приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
на договір іпотеки було вчинено
виконавчий напис, зареєстрований у
реєстрі за № 6295, відповідно до якого
передбачається звернення стягнення на
предмет іпотеки та запропоновано за
рахунок коштів, виручених від
реалізації заставного майна,
задовольнити вимоги Відповідача в
розмірі 974 005,04 грн., що складаються з:-
залишку заборгованості по кредиту у
розмірі 98 055 доларів США 54 цента;-
заборгованості по нарахованим
відсоткам за користування кредитом у
розмірі 23 589 доларів США 03 цента;-
сплачених Відповідачем коштів у
розмірі 1 700 гривень за вчинення
виконавчого напису. Строк, за який
провадиться стягнення з 16.11.2007 року по
01.07.2010 року. (а.с. 18).

04.10.2013 року постановою старшого
державного виконавця Київського
відділу державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції Конюхової В.А. було відкрито
виконавче провадження № 40063498.

23.10.2013 року старшим державним
виконавцем Київського відділу
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції Конюховою Вікторією
Анатоліївною складено акт опису й
арешту майна, яким було проведено опис
Предмету іпотеки та його арешт.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» визначено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною першою ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Документи, які підтверджують
заборгованість мають відповідати
вимогам, встановленим для
бухгалтерських документів, на підставі
яких відповідно до закону
обліковується заборгованість.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні» підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факти здійснення
господарських операцій. Для контролю
та впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.
Також на підставі ч. 4, 5 ст. 9 зазначеного
Закону господарські операції
відображуються у облікових регістрах.
Аналогічні положення містяться у п. 2.1.1.
та 2.1.2. Положення «Про організацію
бухгалтерського обліку та звітності у
банках України», затвердженого
Постановою НБУ № 566 від 30.12.1998 р. Таким
чином, лише первинні документи та
облікові регістри є доказами, які
можуть підтвердити наявність
безспірної заборгованості.

Судом встановлено, що 01.07.2010 року між
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ
«ОТП Банк» було укладено договір про
відступлення права вимоги ( а.с. 223-233).

При звернення ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» до нотаріуса для вчинення
виконавчого напису, було подано згідно
даних приватного нотаріуса: договір
іпотеки, розрахунок, досудова вимога
від 22.04.2013 року, опис вкладення. (а.с.
59-67). Згідно представлених документів,
розрахунок суми заборгованості станом
на 15.05.2013 року, підписаний директором з
операційної діяльності ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» Ткачук Н.В., а
договору про відступлення права вимоги
від 01.07.2010 року надано нотаріусу не
було.

Суд зазначає, що відповідно до
наданого до суду в судовому засіданні
наказу від 01.07.2013 року про надання права
підпису, Ткачук Н.В. уповноважено
правом підпису усіх документів лише з
01.07.2013 року.

Крім того, з тексту основного договору
вбачається, що грошові зобов'язання
позивача були виражені у валюті -
долари США, а виконавчим написом
стягнуто заборгованість у гривнях та в
сумі, що є відмінною від кредитного
зобов'язання на листопад 2007 року.
Виконавчим написом стягується
загальна сума заборгованості по
капіталу кредиту за договором і
безпосередню сума заборгованості за
договором кредиту, тобто фактично
стягується не сума боргу на час
вчинення виконавчого напису, а вся сума
за договором кредиту достроково.

У виконавчому написі вказується, що
строк, за який проводиться стягнення,
складає з 16.11.2007 року по 01.07.2010 року, що
не відповідає дійсності, оскільки
стягується уся сума заборгованості
позивача, що складає 972 305,04 грн. (сума
повного дострокового погашення
кредиту та відсотків). Зазначені
обставини не можуть свідчити про
безспірність розміру грошових вимог.

Про відсутність безспірності розміру
заборгованості станом на час вчинення
виконавчого напису 22.08.2013 року свідчить
і той факт, що 10.11.2009 року заочним
рішенням Орджонікідзевського
районного суду м. Харкова було
стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_6
на користь ПАТ «ОТП Банк»
заборгованість за кредитним договором
ML-700/958/2007 від 16.11.2007 року в сумі 937989,22 грн.
за період з 16.11.2007 року по 01.06.2009 року
(а.с. 78-80).

Згідно вчиненого виконавчого напису
22.08.2013 року заборгованість складає
974005,04 грн. за період з 16.11.2007 року по
01.07.2010 року. Згідно представлених суду
доказів, приватному нотаріусу для
вчинення оспорюваного напису був
наданий розрахунок заборгованості
станом на 15.05.2013 року без зазначення
періоду заборгованості та зазначення
суми в гривнях. (а.с. 64).

Крім того, суд звертає увагу на те, що
нотаріусом вчинено виконавчий напис на
суму 972 305,04 грн., у той же час договором
іпотеки передбачено відповідальність
позивача у розмірі вартості предмету
іпотеки, яку оцінено в 599 860 грн. Доказів
щодо іншої оцінки майна, ніж визначена
в договорі, суду не надано. Відсутність
вищезазначеної інформації свідчить
про те, що на час вчинення виконавчого
напису подані відповідачем документи
не визначали безспірності
заборгованості, внаслідок невиконання
позивачем усіх дій визначених
кредитним договором та нормами діючого
законодавства.

Пунктом 283 Інструкції про вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
в редакції, яка діяла на момент
виниклих правовідносин, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем і
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця письмової вимоги про
усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що
22.04.2013 року відповідачем на адресу
позивача направлено письмову вимогу
про усунення порушень, що
підтверджується відповідним листом та
описом вкладення у цінний лист зі
штампом відділення поштампу. Однак,
розрахунковий документ, виданий
поштовим відділенням, є доказом
надання (оплати) послуг поштового
зв'язку, проте він не дає можливості
перевірити зміст поштового
відправлення і не містить повної
адреси одержувача.

Також, суд зазначає, що посилання
відповідача про направлення листа
позивачу про зміну іпотеко держателя
не знайшло свого підтвердження в
судовому засіданні, оскільки наданий
до суду лист від 16.07.2010 року та опис
вкладення з зазначенням про
направлення листа від 15.07.2010 року
спростовують твердження відповідача
про направлення цього листа.

Крім того, на даний час набув чинності
Закон України «Про мораторій на
стягнення майна громадян України,
наданого як забезпечення кредитів в
іноземній валюті» від 03.06.2014 року,
відповідно до якого «не може бути
примусово стягнуте (відчужене без
згоди власника) нерухоме житлове майно,
яке вважається предметом застави
згідно із статтею 4 Закону України «Про
заставу» та/або предметом іпотеки
згідно із статтею 5 Закону України «Про
іпотеку», якщо таке майно виступає як
забезпечення зобов'язань громадянина
України (позичальника або майнового
поручителя) за споживчими кредитами,
наданими йому кредитними установами -
резидентами України в іноземній
валюті».

Отже, позовні вимоги щодо визнання
виконавчого напису, відповідно до
якого передбачається звернення
стягнення на предмет іпотеки за
адресою: АДРЕСА_1, та запропоновано за
рахунок коштів, виручених від
реалізації заставного майна,
задовольнити вимоги відповідача в
розмірі 974 005,04 грн., таким, що не
підлягає виконанню, є обґрунтованими,
таким, що знайшли своє підтвердження в
судовому засіданні та підлягають
задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 3 ЦПК України
кожна особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Згідно ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа
має право на захист свого цивільного
права у разі його порушення, невизнання
або оспорювання.

Відповідно до п. 1. ч. 1. ст. 15 ЦПК України
суди розглядають в порядку цивільного
судочинства справи щодо захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

У відповідності до ст. 88 ЦПК України
підлягає стягненню з відповідача на
користь позивача понесені витрати по
оплаті судового збору.

Керуючись ст.ст. 3, 15, 16, ЦК України, ст.ст.
11, 60, 209, 212-215, 218, 294 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 22.08.2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований у реєстрі за № 6295,
згідно якого звернуто стягнення на
нерухоме майно, а саме: житловий
будинок за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1.

Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю « ОТП Факторинг
Україна» на користь ОСОБА_1 понесені
судові витрати по оплаті судового
збору в розмірі 229,40 грн.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Харківської області через суд
першої інстанції в 10-денний строк з дня
проголошення рішення шляхом подачі
апеляційної скарги.

Суддя :