Провадження : 22ц/790/3637/14
Головуючий 1-ї інстанції - Золотарьова
Справа № 2-640/254/14
Доповідач - Шевченко Н.Ф.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2014 року судова колегія
судової палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
в складі :

головуючого - Шевченко Н.Ф.

суддів - Бобровського
В.В., Пономаренко Ю.А.

при секретарі - Ткаченко Г.В.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на
рішення Київського районного суду м.
Харкова від 31 березня 2014 року по справі
за позовом ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, ПАТ
«Райффайзен банк Аваль» в особі
Харківської обласної дирекції ПАТ
«Райффайзен банк Аваль», Київського
відділу державної виконавчої служби
ХМУЮ, третя особа - ОСОБА_3 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, -

В
С Т А Н О В И Л А :

У січні 2014 року ОСОБА_1 звернулась
до суду з позовом до приватного
нотаріуса Харківського нотаріального
округу ОСОБА_2, ПАТ «Райффайзен банк
Аваль» в особі Харківської обласної
дирекції ПАТ «Райффайзен банк Аваль»
(далі Банк), Київського відділу
державної виконавчої служби ХМУЮ про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, посилаючись на
те, що у грудні 2007 року між нею та Банком
було укладено договір іпотеки,
предметом якого є нерухоме майно -
нежитлові приміщення підвалу,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1 в
забезпечення виконання умов
кредитного договору відповідно якого
позичальник ОСОБА_3 у грудні 2007 року
отримала кредит в розмірі 145 000 доларів
США терміном до грудня 2017 року з
встановленою відсотковою ставкою 12,75%
річних.

24 жовтня 2013 року приватним
нотаріусом вчинено виконавчий напис,
яким звернено стягнення на предмет
іпотеки, а саме: є нерухоме майно -
нежитлові приміщення підвалу,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1.
Зазначала, що при вчиненні виконавчого
напису нотаріусом були допущені
порушення Закону України «Про
нотаріат», Закону України «Про
іпотеку», Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, оскільки нотаріусом не
звернуто уваги на те, що вимогу банку
вона не отримувала. Також на час
вчинення виконавчого напису між
сторонами та Банком існував спір про
стягнення кредитної заборгованості та
звернення стягнення на предмет іпотеки
і Київським районним судом м. Харкова
19 квітня 2012 року було ухвалене рішення
суду про стягнення з ОСОБА_3
заборгованості за тим самим кредитним
договором та звернуто стягнення
заборгованості за договором кредиту на
предмет іпотеки - належні їй нежитлові
приміщення підвалу загальною площею 51,4
кв.м. за вищевказаною адресою., тобто
існував спір про право, а вчиненим
виконавчим написом повторно звернуто
стягнення на предмет іпотеки.

В порядку примусового виконання
рішення було призначено прилюдні
торги, які тричі не відбулись і
виконавчий лист було повернуто Банку
на вимогу Банку.

Відповідач Банк приховав від
нотаріуса існуюче рішення, яке набрало
чинності, тому на одну і ту ж саму річ,
на предмет іпотеки, двічі було звернено
стягнення.

Представник відповідача позовні
вимоги не визнав, надав суду письмові
заперечення.

Приватний нотаріус ОСОБА_2 також
надала суду письмові заперечення, в
яких просила в задоволенні позову
відмовити, зазначивши, що виконавчий
напис було вчинено з дотриманням усіх
норм діючого законодавства.

Рішенням Київського районного
суду м. Харкова від 31 березня 2014 року в
задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1
просить скасувати рішення суду першої
інстанції та ухвалити нове рішення по
суті позовних вимог.

В обгрунтування доводів апеляційної
скарги апелянт посилається на
порушення судом норм процесуального і
матеріального права.

Вислухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення учасників процесу,
дослідивши матеріали справи, судова
колегія приходить до висновку, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню, а рішення суду скасуванню
з ухваленням нового рішення про
задоволення позовних вимог з
наступних підстав.

Відповідно до ст.303 ЦПК України
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Згідно пункту 4 частини 1
статті 309 ЦПК України підставами для
скасування рішення суду першої
інстанції є зокрема, порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 213 ЦПК
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд,
виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом.

Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

В даному ж випадку рішення
суду першої інстанції, ухвалене по
справі, не відповідає цим вимогам
процесуального закону.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог суд 1 інстанції виходив з того, що
відсутні правові підстави для
визнання виконавчого напису таким, що
вчинений з порушенням вимог
законодавства.

Судова колегія не може погодитися з
такими висновками суду, оскільки дані
висновки не відповідають фактичним
обставинам справи та вимогам діючого
законодавства.

Відповідно до ст. 1 ЦПК
України завданнями цивільного
судочинства є справедливий,
неупереджений та своєчасний розгляд і
вирішення цивільних справ з метою
захисту порушених, невизнаних або
оспорюваних прав, свобод чи інтересів
фізичних осіб, прав та інтересів
юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтями 3, 4 ЦПК
України кожна особа має право в
порядку, встановленому цим Кодексом,
звернутися до суду за захистом своїх
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд
захищає права, свободи та інтереси
фізичних осіб, права та інтереси
юридичних осіб, державні та суспільні
інтереси у спосіб, визначений законами
України.

Відповідно до змісту ст. ст. 11, 15 ЦК
України цивільні права й обов'язки
виникають із дій осіб, що передбачені
актами цивільного законодавства, а
також із дій осіб, що не передбачені
цими актами, але за аналогією
породжують цивільні права та обов'язки.

Кожна особа має право на судовий
захист свого права у разі його
порушення, невизнання або оспорювання.

Захист цивільних прав - це
передбаченні законом способи охорони
цивільних прав у разі їх порушення чи
реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту
суб'єктивних цивільних прав розуміють
закріплені законом
матеріально-правові заходи
примусового характеру, за допомогою
яких проводиться поновлення (визнання)
порушених (оспорюваних) прав та вплив
на правопорушника. Загальний перелік
таких способів захисту цивільних прав
та інтересів наведений у ст. 16 ЦК
України.

Як правило, власник порушеного права
може скористатися не любим, а цілком
конкретним способом захисту свого
права. Частіше за все спосіб захисту
порушеного права прямо визначається
спеціальним законом, який регламентує
конкретні цивільні правовідносини.

Судом встановлено, що 21 грудня 2007
року між ВАТ «Райффайзен банк Аваль»,
правонаступником якого є ПАТ
«Райффайзен банк Аваль» та ОСОБА_3 був
укладений кредитний договір
відповідно якого позичальник ОСОБА_3
отримала кредит в розмірі 145 000 доларів
США терміном до грудня 2017 року з
встановленою відсотковою ставкою 12,75%
річних. В забезпечення виконання умов
кредитного договору в цей же день між
ВАТ «Райффайзен банк Аваль» і ОСОБА_1
укладено договір іпотеки предметом
якого є нерухоме майно - нежитлові
приміщення підвалу, загальною площею
51,4 кв.м. по АДРЕСА_1 (а.с.12-14).

Із матеріалів справи також вбачається,
що рішенням Київського районного суду
м. Харкова від 19 квітня 2012 року
задоволений позов ПАТ «Райффайзен банк
Аваль» про стягнення з ОСОБА_3
заборгованості за кредитним договором
у сумі 1 257 378,45 грн. та звернено
стягнення на предмет іпотеки:
нежитлові приміщення підвалу,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1
(а.с.7-11).

Постановою старшого державного
виконавця Київського відділу
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції 11.11.2013 року на підставі заяви
стягувача ПАТ «Райффайзен банк Аваль»
повернуто виконавчий лист № 2/2018/1106/12/18
від 08.08.2012 року про стягнення з ОСОБА_3
заборгованості за кредитним договором
у сумі 1 257 378,45 грн. та звернення
стягнення на предмет іпотеки:
нежитлові приміщення підвалу,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1,
які належать на праві приватної
власності ОСОБА_1 (а.с.40-41).

24 жовтня 2013 року приватним нотаріусом
ХМНО ОСОБА_2 вчинений виконавчий напис
за реєстровим номером 4444, яким
запропоновано звернути стягнення на:
нежитлові приміщення підвалу № № 6, 7, 8,
9, 11, 11-а в літ.»А-5», загальною площею 51,4
кв.м. по АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_1
(а.с.68).

Приватним нотаріусом у виконавчому
написі вказано, що за згодою сторін
загальна вартість предмету іпотеки
встановлена у сумі 1 057 750,00 грн.

При тому, що рішенням апеляційного суду
Харківської області від 23 липня 2012
року визначено початкову ціну
предмета іпотеки нежитлових приміщень
підвалу, загальною площею 51,4 кв.м. по
АДРЕСА_1, які належать на праві
приватної власності ОСОБА_1 у сумі 1 553 380
грн. 00 коп. (а.с.10-11).

Вищевказане свідчить про те, що між
сторонами уже існував спір про право:
стягнення заборгованості та звернення
стягнення на предмет іпотеки, який був
вирішений у судовому порядку та
знаходився на виконанні у виконавчій
службі, але за заявою Банку виконавче
провадження було закрите.

Порядок вчинення нотаріусом
виконавчих написів встановлюється
Законом України «Про нотаріат»,
Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року № 296/5 та зареєстрованого
в Міністерстві юстиції України 22
лютого 2012 року за № 282/20595, Законом
України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень».

Відповідно до ст.ст.87,88 Закону України
«Про нотаріат», п.п.1,3 п.283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, для стягнення
грошових сум нотаріуси вчиняють
виконавчий написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Нотаріус
вчиняє виконавчий напис, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Основними умовами вчинення нотаріусом
виконавчого напису є подання
документів, які встановлюють
заборгованість боржника перед
кредитором, підтверджують
безспірність вимоги та подачі вимоги в
межах строку позовної давності у три
роки та у межах річного строку щодо
вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є
відсутність заперечень боржника щодо
заборгованості та її розрахунку, а
також відсутності будь - яких
суперечностей у поданих документах. На
підтвердження безспірності
заборгованості нотаріусу мають бути
подані документи, що свідчать про
визнання боржником вимог кредитора.
Тобто нотаріус повинен упевнитися в
розумінні боржником пред'явлених до
нього вимог і визнання їх. Документом,
що підтверджує такий факт, є отримання
боржником вимоги стягувана про
звернення стягнення на предмет застави
з підписом боржника про його отримання.

Оцінюючи встановлені у справі
обставини, на які сторони посилались,
як на підставу своїх вимог та
заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні, суд першої
інстанції дійшов помилкового висновку
про недоведеність підстав для визнання
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35
Закону України «Про іпотеку» у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно зі ст. 87 Закону України
«Про нотаріат» для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Судовим розглядом встановлено, що
нотаріус вчинила виконавчий напис не
впевнившись, чи направив кредитор
боржнику та іпотекодавцю письмову
вимогу про усунення порушення.

Наявні у матеріалах справи копії
вимоги про усунення порушення, які
начебто Банком направлялись
іпотекодавцю ОСОБА_1, містять
виправлення у домашній адресі
останньої. Так, на аркушах справи 42 та
45 в наданих копіях вимоги про усунення
порушення та поштовому конверті
взагалі номер будинку та квартири
адреси ОСОБА_1 затерті.

В копії вимоги на аркуші справи 77, яка
містить копію штампу приватного
нотаріуса ОСОБА_2 про звірення з
оригіналом 24.10.2013 року вказана адреса:
АДРЕСА_2, без вказівки номера квартири.

Та обставина, що саме на таку адресу,
без вказівки номера квартири, банк
відправляв вимогу про усунення
порушень ОСОБА_1 свідчить і текст
заперечень нотаріуса ОСОБА_2 проти
позову від 24 березня 2014 року де на
аркуші справи 65 в абзаці четвертому
вона вказує про те, що Банком їй до
заяви про видачу судового наказу
надані були повідомлення про вручення
поштових відправлень на ім'я ОСОБА_1 на
адресу: АДРЕСА_2, тобто також без
вказівки номера квартири.

Відносно наданих згодом суду
відповідачем Банком копії вимоги про
усунення порушення та поштового
конверту на яких міститься уже і
посилання в домашній адресі на номер
квартири ОСОБА_1 колегія суддів вважає,
що такі протиріччя повинні
трактуватись на користь позивачки
ОСОБА_1, оскільки первісні копії
вказаних документів надані і
відповідачами в тому числі номера
квартири ОСОБА_1 в домашній адресі куди
відправлялась вимога не містили.

Крім того у своїй заяві про вчинення
виконавчого напису від 17 жовтня 2013
року Банк просив нотаріуса вчинити
виконавчий напис про:

- звернення стягнення на предмет
іпотеки на : нежитлові приміщення
підвалу № № 6, 7, 8, 9, 11, 11-а в літ.»А-5»,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1,
які належать ОСОБА_1;

- за рахунок коштів, отриманих від
реалізації предмету застави
задовольнити вимоги Банку;

- за рахунок коштів, отриманих від
реалізації предмету застави
відшкодувати витрати Банку, пов'язані
із вчиненням виконавчого напису
(а.с.71-73).

Проте приватний нотаріус у
порушення вищезазначених норм права,
яким регулюється порядок та підстави
видачі виконавчого напису вчинив
виконавчий напис, не тільки звернув
стягнення на предмет іпотеки на
нежитлові приміщення підвалу № № 6, 7, 8,
9, 11, 11-а в літ.»А-5», загальною площею 51,4
кв.м. по АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_1, а
і стягнув з ОСОБА_1 1млн. 524 тис. 236,45 грн.
на користь Банку та 3100 грн. за вчинення
виконавчого напису, при тому, що ОСОБА_1
не є боржником по кредитному договору,
а є тільки майновим поручителем, який
відповідає за боргові зобов'язання по
кредитному договору тільки в межах
майна, яке є предметом іпотеки.

Таким чином, суд 1 інстанції ухвалив
рішення в порушення вимог статей 87,88
Закону України «Про нотаріат», п.п.1,3
п.283 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
тобто неправильно застосував норми
матеріального права, що відповідно до
п.п.3, 4 ч.1 ст.309 ЦПК України є підставою
для скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення
про задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 303, 304, п.1ч.1ст. 307, п.п.3,4 ч.1ст. 309, 313,
314, 316, 317 ЦПК України, судова колегія, -

в и
р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1
задовольнити.

Рішення Київського районного суду
м. Харкова від 31 березня 2014 року
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис
від 24 жовтня 2013 року, вчинений
приватним нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
реєстраційний номер № 4444, про
звернення стягнення на предмет
іпотеки на нежитлові приміщення
підвалу № № 6, 7, 8, 9, 11, 11-а в літ.»А-5»,
загальною площею 51,4 кв.м. по АДРЕСА_1,
які належать ОСОБА_1., про стягнення з
ОСОБА_1 1млн. 524 тис. 236,45 грн. на користь
Банку та 3100 грн. за вчинення
виконавчого напису.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення і
може бути оскаржене у касаційному
порядку безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий-суддя -

Судді -