РІШЕННЯ

Іменем України

03 липня 2014 року
м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд
Запорізької області у складі:

головуючого судді - Прінь І. П.

при секретарі - Бевз О. А.

за участю представника позивача
ОСОБА_1,

представника відповідача Цуканової
М.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Бердянську цивільну
справу за позовом ОСОБА_3 до Товариства
з обмеженою відповідальністю
«Кредитні ініціативи», приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
недійсним і таким, що не підлягає
виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача ОСОБА_3, ОСОБА_5,
звернувся до суду з позовом до
Товариства з обмеженою
відповідальність «Кредитні
ініціативи», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 про визнання
виконавчого напису нотаріуса
недійсним і таким, що не підлягає
виконанню. В обґрунтування позову
вказує на те, що 03.03.2008 року між ним та
ВАТ «Сведбанк» був укладений
кредитний договір №0705/0208/45-005, за яким
банк надав йому кредитні кошти у
розмірі 100000,00 доларів США на купівлю
житла, зі сплатою за користування
кредитом 11,9% річних. З метою
забезпечення умов кредитного договору
того ж дня між ним та банком був
укладений іпотечний договір, за
умовами якого він передав в іпотеку
банку належну йому на праві власності
квартиру АДРЕСА_1.

30.10.2013 року він отримав від державного
виконавця ВДВС Бердянського
міськрайонного управління юстиції акт
опису і арешту належної йому квартири
АДРЕСА_1. Як йому стало відомо
зазначений акт був складений державним
виконавцем внаслідок виконання
виконавчого напису приватного
нотаріуса ОСОБА_4, вчиненого 07.09.2013р. за
реєстраційним номером №1288. З цього
виконавчого напису йому стало відомо,
що 28.11.2012 року ПАТ «Сведбанк» відступив
право вимоги за укладеним іпотечним
договором ТОВ «Факторингова компанія
«Вектор Плюс». В свою чергу 28.11.2012р. ТОВ
«Факторингова компанія «Вектор Плюс»
відступило право вимоги за укладеним
іпотечним договором ТОВ «Кредитні
ініціативи».

Вважає, що виконавчий напис вчинено з
порушенням вимог чинного
законодавства України, а саме:
відповідач не направив йому письмової
вимоги про усунення порушень, при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
не пересвідчився в безспірності вимог
стягувача, крім того виконавчий напис
вчинений поза межами строку позовної
давності.

Представник позивача ОСОБА_1 позовні
вимоги ОСОБА_3 підтримав повністю,
просить їх задовольнити.

Представник відповідача ТОВ «Кредитні
ініціативи» Цуканова М.В. проти
задоволення позову заперечує. Суду
пояснила, що ТОВ «Кредитні ініціативи»
набуло право вимоги за іпотечним
договором, який був укладений 03.03.2008р.
між ТОВ «Сведбанк» і ОСОБА_5, на
підставі договору факторингу та
договору про відступлення прав за
іпотечним договором, укладеними
28.11.2012р. між ТОВ «Кредитні ініціативи» і
ТОВ «Факторингова компанія «Вектор
Плюс». Згідно додатку 1Б до договору
факторингу їм було відступлено право
вимоги заборгованості за кредитним
договором ОСОБА_3 в загальній сумі 207800,96
доларів США. 30.07.2013р. на адреси боржника
були направлені письмові вимоги про
усунення порушень, які він не виконав.
Тому у вересні 2013 року вони звернулися
до нотаріуса із заявою про вчинення
виконавчого напису про звернення
стягнення на майно боржника.
Виконавчий напис було вчинено 07.09.2013р. з
дотриманням вимог чинного
законодавства.

Відповідач ОСОБА_4, приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу, у судове засідання не з'явився,
подав заяву про розгляд справи без його
участі, а також надіслав письмові
заперечення проти позову (а.с.77-80) та
копії документів на підставі яких був
вчинений виконавчий напис ( а.с.81-103).
Просить у задоволенні позову
відмовити, оскільки виконавчий напис
вчинений ним правомірно , з дотриманням
вимог Закону.

Вислухавши пояснення сторін, вивчивши
матеріали справи, суд встановив
наступне.

03.03.2008 року між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_3
був укладений кредитний договір
№0705/0208/45-005 (а.с.98-102), за яким банк надав
позивачу кредитні кошти у розмірі 100000,00
доларів США на купівлю житла, зі
сплатою за користування кредитом 11,9%
річних. З метою забезпечення умов
кредитного договору того ж дня між
банком та позичальником був укладений
іпотечний договір, за умовами якого він
передав в іпотеку банку належну йому на
праві власності квартиру АДРЕСА_1 (
а.с.92-95).

28.11.2012 року ПАТ «Сведбанк», яке є
правонаступником ВАТ «Сведбанк»,
уклало з ТОВ «Факторингова компанія
«Вектор Плюс» договір факторингу №15 і
договір про відступлення прав за
іпотечними договорами, у тому числі і
за договорами ОСОБА_3

28.11.2012 року ТОВ «Факторингова компанія
«Вектор Плюс» уклало з ТОВ «Кредитні
ініціативи» договір факторингу і
договір про відступлення прав за
іпотечними договорами, у тому числі і
за договорами укладеними з ОСОБА_3

Як вбачається з витягу з реєстру
заборгованостей боржників ( додаток 1Б
до договору факторингу) Клієнт
відступив Фактору право вимоги
заборгованості, у тому числі за
договором ОСОБА_3 на загальну суму
боргу 207800,00 доларів США.

29.07.2013р. ТОВ «Кредитні ініціативи»
надіслало ОСОБА_3 письмові вимоги про
усунення порушень, про добровільне
виселення ( а.с.67-71, 87-89), які повернулися
відправнику за закінченням терміну
зберігання. У вказаних вимогах
заборгованість станом на 03.07.2013р. була
визначена у розмірі 228938,10 доларів США.

07.09.2013 року було вчинено виконавчий
напис, згідно з яким було звернено
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_3 (а.с.
31). За рахунок коштів, отриманих від
реалізації вищевказаної квартири,
надано право ТОВ «Кредитні
ініціативи» задовольнити свої вимоги
у розмірі заборгованості, що виникла
внаслідок невиконання умов кредитного
договору за період з 28.11.2012р. по 03.07.2013р.
у розмірі 1244840,75 грн. (155240,93 долари США).

Постановою від 26.09.2013р. головним
державним виконавцем ДВС Бердянського
міськрайонного управління юстиції по
виконавчому напису №1288 від 07.09.2013р.
відкрито виконавче провадження (а.с. 31).

Згідно ст. 33 Закону України "Про
іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат" (Закон
№3425-ХІІ), ст. 33 Закону України "Про
іпотеку", Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженим постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік),
Інструкцією "Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України",
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03 березня 2004 року №
20/5 (далі - Інструкція), а також Правилами
ведення нотаріального діловодства,
затвердженими наказом Міністерства
юстиції України від 31 грудня 2008 року №
2368/5 (чинними на момент вчинення спірних
виконавчих написів).

Згідно з п. 283 Інструкції, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень.

За змістом п. 284 Інструкції та ст. 87
Закону України "Про нотаріат"
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, при вчиненні виконавчого
напису, нотаріусом не звернуто уваги на
різний розмір суми заборгованості,
зокрема, згідно з вимогою ТОВ «Кредитні
ініціативи» від 29.07.2013р., яка
направлялася боржнику, заборгованість
на 03.07.2013р. визначена у розмірі 228938,10
доларів США, а у заяві про вчинення
виконавчого напису від 15.08.2013р. (а.с.32-33)
і у виконавчому написі від 07.09.2013р.
(а.с.31) заборгованість станом на 03.07.2013р.
визначена у розмірі 1240840,75 грн. ( 155240,93
долари США). Крім того за кредитним
договором від 03.03.2008р. ( а.с.98-102)
процентна ставка за користування
кредитом встановлена на рівні 11,90%
річних (п.1.3 договору), а у наданому
кредитором розрахунку заборгованості
(а.с.86) проценти за користування
кредитом розраховані за ставкою 12,90%
річних. Жодних відомостей ( додаткових
угод, листів про зміну кредитної
ставки) кредитор нотаріусу не надавав.

Наявність таких розбіжностей у
наданих нотаріусу документах свідчить
про спірний характер заборгованості.

Частиною 12 ст. 110 ЦПК передбачено
розгляд справ за позовами до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню. Відповідно до вимог ст. 50
Закону № 3425-XII передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти. Спір про
право, основою якого є вчинена
нотаріальна дія, розглядається судом у
порядку позовного провадження. Спір
про визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса майна (грошей) розглядається
судом за позовом боржника до стягувача.
Статтями 34, 87, 88 Закону № 3425-XII
передбачено, що нотаріус вчиняє
виконавчий напис за умови, коли
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими постановою
Кабінету Міністрів України № 1172. Таким
чином, виконавчий напис в розумінні ЦК
не є правочином, недійсність якого може
бути встановлена судом, а тому він може
бути визнаний лише таким, що не
підлягає виконанню (справа № 22ц-2556/12).

Позовна вимога щодо визнання
виконавчого напису недійсним не
відповідає нормам цивільного та
цивільно-процесуального законодавства
України виходячи з такого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК
правочином є дія особи, спрямована на
набуття, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків. Згідно зі
ст. 215 ЦК поняття недійсності
застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону № 606-XIV виконавче
провадження є завершальною стадією
судового провадження та примусового
виконання рішень інших органів.
Відповідно до зазначеного Закону одним
із виконавчих документів є виконавчий
напис нотаріуса, який підлягає
примусовому виконанню державною
виконавчою службою.

Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого
напису є окремим, самостійним способом
захисту цивільних прав серед інших
способів захисту цивільних прав та
інтересів, визначених главою 3 розділу 1
ЦК.

Отже, виконавчий напис у розумінні ЦК
не є правочином, недійсність якого може
бути встановлена судом, а тому він може
бути визнаний лише таким, що не
підлягає виконанню.

Таким чином, суд приходить до висновку,
що у задоволенні позовних вимог
позивача про визнання недійсним
виконавчого напису необхідно
відмовити, задовольнивши позовні
вимоги про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Керуючись ст.ст. 50,87,88 ЗУ «Про нотаріат»,
ст. 33 Закону України "Про іпотеку", ст.
ст. 10, 11, 60,208, 212-215 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, з моменту його вчинення,
виконавчий напис від 07 вересня 2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, зареєстрований в
реєстрі за № 1288, щодо звернення
стягнення на нерухоме майно: квартиру
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_3.

В задоволенні позовних вимог про
визнання виконавчого напису недійсним
відмовити.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Запорізької області через
Бердянський міськрайонний суд
протягом 10 днів з дня його
проголошення, а особою, яка не була
присутня при оголошенні рішення -
протягом 10 днів з дня його отримання.

Суддя: І. П. Прінь