ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД м.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2014 р.
м. Миколаїв

Центральний районний суд міста
Миколаєва

у складі: головуючого судді -
Черенкової Н.П.

при секретарі- Пулатовій О.Є.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Миколаєві
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
третьої особи - Публічне акціонерне
товариство «Перший Український
Міжнародний банк» в особі філії ПАТ
«Перший Український міжнародний банк»
в м.Миколаїв, Центральний відділ
Державної виконавчої служби
Миколаївського міського управління
юстиції,про визнання протиправним та
скасування виконавчого напису,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до
Приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
в якому просив визнати протиправним та
скасувати виконавчий напис вчинений
приватним нотаріусом Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
02.02.2009 р. зареєстрований в реєстрі за
№653, щодо звернення стягнення на
житловий будинок розташований за
адресою АДРЕСА_1, який належить
позивачу на праві приватної власності.

Представник позивача позовні вимоги
підтримав про що подав заву в якій
зазначив , що позовні вимоги підтримує
в повному об'ємі, просив задовольнити
їх та розгляд справи здійснити без його
участі.

Відповідач, у судове засідання не
з'явилась, надала суду заяву про
розгляд справи у її відсутність.

Представники третьої особи у судове
засідання не з"явились, про час та дату
слухання справи були повідомлений
належним чином, про причини неявки суду
не сповістили.

Суд ухвалив про розгляд справи у
відсутності учасників процесу.

Суд встановив наступні обставини та
відповідні їм правовідносини.

18.05.2007р. між Закритим акціонерним
товариством «Перший Український
Міжнародний банк» в особі філії ЗАТ
«Перший Український Міжнародний банк»
в м. Миколаєві та ТОВ «Зернозбут-К»
було укладено кредитний договір
№05-211/07 за умовами якого банком
позичальнику ТОВ «Зернозбут-К» було
надано кредит в сумі 240 000,00 грн. для
поповнення обігових коштів строком до
16.05.2008р. У подальшому сторонами було
укладено додаткові угоди №1 від 12.06.2007р.
та №2 від 20.03.2008р., якими збільшено суму
кредиту до 675 000,00 грн. та змінено строки
погашення кредиту до 16.11.2008р.

В забезпечення виконання
позичальником умов кредитного
договору, між банком та позивачем, який
виступив майновим поручителем, 13.06.2007 р.
було укладено іпотечний договір
посвідчений приватним нотаріусом
Миколаївського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 зареєстрований в реєстрі
за №907, за умовами якого позивач надав в
іпотеку банку житловий будинок
розташований за адресою АДРЕСА_1.

02.02.2009 р. за заявою ПАТ «Перший
Український міжнародний банк»
приватним нотаріусом Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
було вчинено виконавчий напис
зареєстрований в реєстрі за №653, щодо
звернення стягнення на житловий
будинок розташований за адресою
АДРЕСА_1, який належить позивачу на
праві приватної власності.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку"
встановлено, що у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов`язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов`язань, вимога про
виконання порушеного зобов`язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

За ст. 87 Закону України «Про нотаріат»
та п. 282 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5
(надалі Інструкція) для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України. Згідно з
п. 284 Інструкції заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999
року № 1172 (надалі Перелік), стягнення
заборгованості проводиться за
нотаріально посвідченими угодами, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються: оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 88 Закону «Про
нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно пункту 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України: для вчинення виконавчого
напису стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів (п. 286
Інструкції).

Згідно з п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.
№ 1172, для одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Публічне акціонерне товариство
«Перший Український Міжнародний банк»
є юридичною особою згідно
законодавства України відповідно
облік господарських операцій здійснює
на підставі законодавчих актів
України, які регулюють ведення
бухгалтерського обліку в установах
банку, зокрема Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність».

Відповідно до ч. 1 ст. 9 закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність» зазначено, що підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факт здійснення
господарських операцій. Первинні
документи повинні бути складені під
час здійснення господарської операції,
а якщо це неможливо - безпосередньо
після її закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.

Таким чином, для підтвердження
безспірності заборгованості перед
банком нотаріусу необхідно надати:

- документ, який підтверджує виконання
банком умов, щодо надання та
перерахування коштів.

- документи, які підтверджують
виконання (часткове виконання)
зобов'язання позичальника за кредитним
договором.

Відповідно до п.4.3 кредитного договору
датою видачі кредиту вважається дата
списання коштів з позичкового рахунку
позичальника. Тобто для підтвердження
виконання банком умов договору, щодо
видачі кредиту необхідно надати
документ, що підтверджує списання
коштів з позичкового рахунку
Позичальника. Таким документом є
належним чином оформлений
меморіальний ордер.

Відповідно до заяви про вчинення
виконавчого напису, банком з метою
вчинення виконавчого напису разом з
заявою про вчинення виконавчого напису
нотаріусу було надано іпотечний
договір від 13.06.2007 р. з договором про
внесення змін та доповнень до
іпотечного договору від 20.03.2008 р.,
кредитний договір №05-211/07 від 18.05.2007 р.
та додаткові угоди №1 від 12.06.2007 р., №2
від 20.03.2008р., вимога до позичальника ТОВ
«Зернозбут-К», вимога до Іпотекодавця,
розрахунок заборгованості ТОВ
«Зернозбут-К» перед ЗАТ «ПУМБ».

Документів, які б підтверджували
видачу банком кредиту Позичальнику ТОВ
«Зернозбут-К», та погашення останнім
кредитних коштів банку, нотаріусу
надано не було.

Вказане свідчить, що відсутні докази,
які б свідчили про безспірність
заборгованості боржника, на погашення
якої ним вчинявся виконавчий напис.

Крім того, з метою уникнення спору про
суму заборгованості нотаріус під час
вчинення виконавчого напису повинен
пересвідчитись, чи відповідає розмір
заборгованості зазначений в вимозі,
розміру заборгованості зазначеному в
заяві на вчинення напису.

Відповідно до повідомлення банку про
суму заборгованості за кредитним
договором, яку банк надав нотаріусу на
підтвердження безспірності заявлених
вимог ОСОБА_1, повідомлявся, про
непогашений кредит в суму 686 569,30грн. з
яких заборгованість за процентами 11
569,30 грн.

Разом з тим, в заяві про вчинення
виконавчого напису, банк просив
стягнути заборгованість в розмірі 761
548,80 грн. з яких заборгованість за
основною сумою кредиту 669 991,44грн.,
заборгованість по процентам за
користування кредитом 45 342,27 грн.,
заборгованість по пені 46 215,09 грн.,
витрати на вчинення виконавчого
напису.

З вчиненого нотаріусом виконавчого
напису вбачається, що було звернуто
стягнення на майно позивача, для
погашення заборгованості в сумі 761 548,80
грн. та 2100,00 грн. витрат за вчинення
виконавчого напису.

Однак, при вчинені виконавчого напису
у нотаріуса були відсутні докази
безпірності заявлених вимог.

Згідно постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ «Про судову практику розгляду
справ про оскарження нотаріальних дій
або відмову в їх вчиненні», у разі
вчинення виконавчого напису за
відсутності доказів, які б
підтверджували факт безспірної
заборгованості, такий виконавчий напис
має визнаватися таким, що не підлягає
виконанню.

Під час розгляду справ за позовами щодо
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, судам
необхідно перевіряти належність
кредитору права звернення стягнення на
предмет іпотеки для задоволення його
вимог за кредитним договором,
правильність вимог, зазначених у
виконавчому написі або встановити
наявність (відсутність) об'єктивних
обставин, коли виконавчий напис
втратив чинність та не підлягає
виконанню.

Отже, однією з об'єктивних причин
оскарження виконавчих написів є
поверхневий підхід нотаріуса до
вирішення питання про можливість
вчинення виконавчого напису у кожному
конкретному випадку. Поза увагою
нотаріуса часто лишається те, що
стягувачі, звертаючись за вчиненням
виконавчого напису, необґрунтовано
завищують суми своїх вимог, включаючи
до їх складу всі санкції, комісії,
винагороди, або звертаються про
стягнення спірного боргу.

Такий спосіб, як реалізація
заставленого майна на підставі
виконавчого напису нотаріуса, був
передбачений з 22 вересня 2011 року у
зв'язку із прийняттям Закону № 3795-VI,
яким ч. 1 ст. 26 Закону № 1255-IV доповнено
п. 5.

Крім того, відповідно до Постанови
господарського суду Миколаївської
області від 22.10.2008р. по справі №5/495/08
Позичальник ТОВ «Зернозбут-К» визнано
банкрутом та відкрито ліквідаційну
процедуру. Відповідно до ст.23 Закону
України «Про відновлення
платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом» з дня
прийняття господарським судом
постанови про визнання боржника
банкрутом і відкриття ліквідаційної
процедури припиняється нарахування
неустойки (штрафу, пені), процентів та
інших економічних санкцій по всіх
видах заборгованості банкрута.

Зазначене свідчить, що з 22.10.2008 р. банком
не повинні нараховуватись проценти та
пеня за кредитним договором.

Відповідно до заяви про вчинення
виконавчого напису, яка міститься в
матеріалах справи, банком нараховано
проценти за користування кредитом та
пеня станом на 22.01.2009 р. Тобто банком в
порушення вимог Закону безпідставно
нараховано проценти та пеня за три
місяці з 22.10.2008р по 22.01.2009р.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про
іпотеку» (в редакції, що діяла на момент
виникнення правовідносин) у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В
цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога
про виконання порушеного зобов'язання
у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Зазначене свідчить, що вимога про
усунення порушень повинна містити
стислий зміст порушеного зобов'язання.

Відповідно до вимоги №109/490/120 від
25.10.2008р., яка була надіслана на адресу
позивача, копія якої міститься в
матеріалах справи, банк вимагав
повернути 686 569,30 грн. всю суму кредиту,
хоча відповідно до умов кредитного
договору строк повернення кредиту
16.11.2008р.

Якщо взяти до уваги лист банку №109/476/119
від 21.10.2008р., направлений на адресу
позичальника ТОВ «Зернозбут-К», то
зазначеним листом банк вимагав від
позичальника ТОВ «Зернозбут-К» на
підставі ст.1054 ЦК України повернути
кредит в повному обсязі протягом 3-х
днів з моменту отримання зазначеного
листа. Згідно напису на листі №109/476/119
від 21.10.2008р директор ТОВ «Зернозбут-К»
боржник отримав зазначений лист
23.10.2008р. відповідно строк погашення
спливає тільки 27.10.2008 р. Про те, що лист
№109/476/119 від 21.10.2008 р. отриманий
директором позичальника «ТОВ
«Зернозбут-К» 23.10.2008 р. в заяві про
вчинення виконавчого напису зазначає і
банк. При цьому в заяві про вчинення
виконавчого напису, яка була надана
нотаріусу банк також зазначає, що
3-денний строк для виконання вимог по
поверненню кредиту сплив 27.10.2008р.

Вказане свідчить, що направивши 25.10.2008
р. позивачу ОСОБА_1 повідомлення про
погашення всієї суми кредиту в розмірі
686 596,30грн. банк безпідставно вимагав
повернення всієї суми кредиту,
оскільки станом на 25.10.2008 р. позичальник
ТОВ «Зернозбут-К» не мав такої суми
заборгованості, а обов'язок погашення
всієї суми у позичальника ТОВ
«Зернозбут-К» наставав тільки 27.10.2008р.

Вказане свідчить про недотримання
банком вимог ст.35 Закону України «Про
іпотеку», щодо направлення на адресу
іпотекодавця письмової вимогу про
усунення порушення. Лист №109/490/120 від
25.10.2008р., який був направлений на адресу
позивача містив безпідставні та
незаконні вимоги банку. Іншого
письмової вимоги про усунення
порушення банк на адресу позивача не
направляв. Недотримання вимог, щодо
направлення письмової вимоги про
усунення порушення є перешкодою для
вчинення виконавчого напису.

Зазначене свідчить, що не було
перевірено дотримання банком вимог
ст.35 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ч. 3 ст. 47 Конституції
України зазначено, що ніхто не може
бути примусово позбавлений житла не
інакше як на підставі закону за
рішенням суду.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про
іпотеку» звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Вказаний порядок звернення стягнення
на житловий будинок не дотримано.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №2 від 31.01.1992
року, при вирішенні справ повязаних з
оскарженням відмови у видачі
виконавчого напису або його видачею,
судам слід мати на увазі, що відповідно
до Закону України „Про нотаріат"
виконавчий напис може бути вчинено
нотаріусом за умови, що наявність
безспірної заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Враховуючи вище викладене суд
приходить до висновку, що позов
підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.10, 11, 58, 59, 60, 64, 88, 212-215 ЦПК
України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
02.02.2009 р. зареєстрований в реєстрі за
№653, щодо звернення стягнення на
житловий будинок розташований за
адресою АДРЕСА_1, таким, що не підлягає
виконанню.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду Миколаївської
області через Центральний районний суд
м. Миколаєва шляхом подачі апеляційної
скарги протягом 10 днів.

Суддя
Н.П. Черенкова