Справа № 362/1419/14-ц
Провадження № 2/362/1135/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.06.2014 року Васильківський
міськрайонний суд Київської області в
складі:

головуючого судді - Медведєва К.В.,

при секретарі - Савчук Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Васильків цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
банк "Надра", третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, суд -

В С Т А Н О В И В:

Позивачка звернулася до суду з позовом,
в якому зазначила, що 19.10.2007 року між нею
та відповідачем укладено кредитний
договір №449/П/37/2007-840 на суму 75000 доларів
США на строк до 18.10.2022 року. Для
забезпечення виконання зобов'язань за
кредитним договором 19.10.2007 року між
Відкритим акціонерним товариством
комерційний банк «Надра» (яке в
наступному змінило назву на Публічне
акціонерне товариство "Комерційний
банк "Надра") та ОСОБА_1 укладено Договір
іпотеки №449/П/37/2007-840, відповідно до
якого передано в іпотеку квартиру
АДРЕСА_1.

Позивачка зазначає, що 26.03.2014 року їй
стало відомо, що приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 23.05.2013 року вчинено
виконавчий напис, реєстровий № 535, за
договором іпотеки від 19.10.2007 року
№449/П/37/2007-840, яким запропоновано
звернути стягнення на предмет іпотеки
та за рахунок коштів отриманих від його
реалізації задовольнити вимоги
стягувача, які складаються із суми
кредиту, процентів за користування
кредитом, пені, комісії, штрафу, плати
за вчинення виконавчого напису
нотаріусом на загальну суму 2.568.087,54 грн.

На думку позивачки, вказана
заборгованість не є безспірною;
виконавчий напис містить відомості про
адресу боржника, яка не відповідає
дійсній; зазначений у виконавчому
написі строк, за який проводиться
стягнення не відповідає визначеній
сумі заборгованості; нотаріусом
порушено вимоги вчинення нотаріальних
дій.

Представник позивача в судовому
засіданні 08.05.2014 року позов підтримав, а
в судове засідання 26.05.2014 року не
з'явився подавши в суд заяву про
слухання справи в його відсутності,
проти ухвалення заочного рішення не
заперечив.

Представник відповідача в судовому
засіданні 08.05.2014 року проти задоволення
позову заперечив, а в судове засідання
26.05.2014 року представника не направив,
про причини неявки суд не повідомив.

Третя особа надіслала лист в якому
просила розглядати справу у її
відсутність, проти задоволення позову
заперечила.

У зв'язку з зазначеним, зі згоди
позивача суд ухвалює рішення при
заочному розгляді справи за наявними
матеріалами справи, що відповідає
положенням ст. 224 ЦПК України.

Суд, заслухавши представників
позивача, відповідача в минулому
судовому засіданні, дослідивши
письмові заперечення та матеріали
справи приходить до висновку про
обґрунтованість позовних вимог
виходячи з наступного.

Згідно ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК України
цивільне судочинство здійснюється на
засадах змагальності сторін, які мають
рівні права щодо подання доказів, їх
дослідження та доведення перед судом
їх переконливості, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень.

З огляду положень ст.ст. 57 і 58 ЦПК
України, доказами є будь-які фактичні
дані, на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, які мають значення для
вирішення справи. Належними є докази,
які містять інформацію щодо предмета
доказування.

Судом достовірно встановлено, що 19.10.2007
року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1
укладено кредитний договір
№449/П/37/2007-840, за яким банк зобов'язався
надати позичальнику кредит в сумі 75.000
доларів США на споживчі цілі (п. 1.1., 1.2.
Кредитного договору).

За умовами п.4.2.4. Кредитного договору
банк має право вимагати позичальника
дострокового виконання зобов'язань
щодо повернення кредиту, сплати
нарахованих відсотків та інших
платежів, передбачених цим договором,
можливих штрафних санкцій, якщо
позичальник не вніс черговий платіж у
термін, визначений п. 3.3.3. цього
Договору.

Згідно п. 4.3.5. Кредитного договору
позичальник зобов'язується у випадках,
визначених в даному договорі,
достроково, протягом семи календарних
днів з дня отримання вимоги банку про
дострокове повне виконання зобов'язань
по цьому договору, виконати
зобов'язання щодо повернення кредиту,
сплати нарахованих відсотків, інших
платежів, передбачених цим Договором
та можливих штрафних санкцій.

19.10.2007 року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1
укладено договір іпотеки №449/П/37/2007-840,
за яким ОСОБА_1 з метою забезпечення
виконання зобов'язання, що витікає із
кредитного договору, передає в іпотеку,
а банк приймає в іпотеку нерухоме майно
- квартиру АДРЕСА_1 (визначення
термінів, п. 1.1. Договору іпотеки).

Згідно п. 5.1. Договору іпотеки банк має
право звернути стягнення на предмет
іпотеки у випадку невиконання або
неналежного виконання зобов'язання в
цілому або в тій його частині, а також у
випадку порушення іпотекодавцем
будь-яких зобов'язань за цим договором
або будь-яких гарантій та запевнень,
наданих іпотеко держателю за цим
договором. Звернення стягнення на
предмет іпотеки відбувається, зокрема,
на підставі виконавчого напису
нотаріуса (п. 5.3. Договору іпотеки).

Відповідно до положень п. 1.3.1.
Кредитного договору та «визначення
термінів» Договору іпотеки за
користування кредитом встановлено
відсоткову ставку у розмірі 1,5% річних.

Також з п. 1.3.2. Кредитного договору
встановлено плату за управління
кредитом щомісячно у розмірі 0,1% від
розміру фактичного залишку
заборгованості за кредитом. Натомість,
згідно «визначення термінів» Договору
іпотеки плата за управління кредитом
складає 14,69% від розміру фактичного
залишку заборгованості за кредитом.

23.05.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 запропонувала звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

За рахунок коштів, отриманих від
реалізації квартири АДРЕСА_1,
нотаріусом запропоновано задовольнити
вимоги стягувача - Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра»: сума кредиту в розмірі
71724,49 доларів США, еквівалент в гривні
573293,85 грн.; сума процентів за
користування кредитом в розмірі 39455,83
доларів США, еквівалент в гривні 315.370,45
грн.; сума пені за порушення строків
повернення кредиту та сплати процентів
за користування кредитом у розмірі
199.074,95 доларів США, еквівалент в гривні
складає 1.591.206,08 грн.; сума комісії у
розмірі 3324,12 доларів США, еквівалент
складає 26.569,67 грн.; сума штрафу 7500,00
доларів США, еквівалент складає 59.947,50
грн.; плата за вчинення виконавчого
напису нотаріусом у розмірі 1700 грн. А
загальна сума заборгованості складає
2.568.087,54 грн.

Ухвалою суду від 08.05.2014 року судом
витребувано у приватного нотаріуса
належним чином засвідчені копії всіх
документів, на підставі яких 23.05.2014 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
вчинено виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі № 535.

На виконання вказаної ухвали приватним
нотаріусом надано копії документів, з
яких вбачається, що банком 09.04.2013 року
складено досудову вимогу про погашення
заборгованості за кредитним договором
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року, згідно якої
банк запропонував достроково виконати
боргові зобов'язання позичальника за
Кредитним договором в повному обсязі
протягом 30 календарних днів з дати
направлення цієї вимоги. Вказана
вимога згідно відбитку поштового
штемпеля відділення зв'язку на описі
вкладення у цінний лист 10.04.2013 року
направлена ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1.

23.05.2013 року банк звернувся до
приватного нотаріуса із заявою про
вчинення виконавчого напису нотаріуса,
що підтверджується відбитком вхідного
реєстраційного штампу нотаріуса на
вказаній заяві. До заяви додавалися
наступні документи: кредитний договір
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року (копія);
договір іпотеки б/н від 19.10.2007 року
(оригінал); розрахунок заборгованості
по кредитному договору станом на 16.01.2013
року (оригінал); виписка за договором
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року (оригінал);
досудова вимога про погашення
заборгованості за Кредитним договором
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року; установчі
документи Банку (копія); довіреність на
представника Банку (копія).

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого
напису є окремим, самостійним способом
захисту цивільних прав серед інших
способів захисту цивільних прав та
інтересів, визначених главою 3 розділу 1
ЦК.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Умови вчинення виконавчих написів
визначено, зокрема, в ч.1 ст. 88 Закону
України «Про нотаріат», так нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно п.1.2. глави 16 розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України 22.02.2012 №
296/5 перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.1., 3.2., 3.5. глави 16
розділу ІІ Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції України 22.02.2012 № 296/5 нотаріус
вчиняє виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №
1172.

Пунктом 7.6. глави 16 розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України 22.02.2012 №
296/5 встановлено вимоги, згідно з якими,
якщо для вчинення виконавчого напису,
крім документа, що встановлює
заборгованість, необхідно подати й
інші документи, зазначені в Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172, то
вони до виконавчого напису не
приєднуються, а залишаються у
матеріалах нотаріальної справи.

Згідно абз. 2 п.1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 р. № 1172 для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

Судом встановлено, що приватному
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису відповідачем в підтвердження
наявності заборгованості було подано
наступні документи: кредитний договір
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року (копія);
договір іпотеки б/н від 19.10.2007 року
(оригінал); розрахунок заборгованості
по кредитному договору станом на 16.01.2013
року (оригінал); виписка за договором
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року (оригінал);
досудова вимога про погашення
заборгованості за Кредитним договором
№449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року; установчі
документи Банку (копія); довіреність на
представника Банку (копія).

Як вбачається з документів, наданих
нотаріусом, договір іпотеки містить
номер такого договору, натомість
згідно заяви банку до нотаріуса
останнім саме цього договору не
надавалося, а надавався інший договір,
який номеру не мав.

З розрахунку заборгованості, наданої
суду нотаріусом, вбачається, що
розрахунок по відсотках за
користування кредитом обраховано
виходячи з 14,69% річних, в порушення умов
п. 1.3.1. Кредитного договору та
«визначення термінів» Договору
іпотеки, якими за користування
кредитом встановлено відсоткову
ставку у розмірі 1,5% річних.

Крім цього, як зазначено в заяві банку
до нотаріуса, нотаріусу надано виписку
за договором №449/П/37/2007-840 від 19.10.2007 року
(оригінал), і копія зазначеної виписки
надана нотаріусом до суду. Із вказаної
виписки по рахунку станом на 16.01.2013
року, вбачається, що вказана виписка не
є випискою по рахунку, а є розрахунком
заборгованості (який також надано
банком нотаріусу), у якого змінено
назву.

Також, згідно п. 5.5. Положення про
організацію операційної діяльності в
банках України, затвердженого
Постановою Правління Національного
банку України 18.06.2003 № 254 особові
рахунки та виписки з них мають містити
такі обов'язкові реквізити: номер
особового рахунку; дату здійснення
останньої (попередньої) операції; дату
здійснення поточної операції; код
банку, у якому відкрито рахунок; код
валюти; суму вхідного залишку за
рахунком; код банку-кореспондента;
номер рахунку кореспондента; номер
документа; суму операції (відповідно за
дебетом або кредитом); суму оборотів за
дебетом та кредитом рахунку; суму
вихідного залишку.

Як видно з наданої банком нотаріусу
виписки по рахунку, такий рахунок не
відповідає встановленим для нього
вимогам, та не містить визначених
Національним банком України всіх
обов'язкових реквізитів. Відповідно,
наданий банком нотаріусу документ не є
випискою по рахунку позивача.

Належними доказами, які б
підтверджували наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлювали розмір заборгованості,
могли бути, наприклад, первинні
документи, оформлені відповідно до
вимог ст. 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні».

Отже, при вчиненні виконавчого напису
нотаріус не отримував від відповідача
належного договору іпотеки; виходив з
розрахунку, який не відповідає умовах
Кредитного договору та Договору
іпотеки; не отримував виписки по
рахунку позивача, або первинних
документів щодо видачі кредиту та
здійснення його часткового погашення
(платіжні доручення, меморіальні
ордери, розписки, чеки тощо), тому у
нотаріуса були відсутніми підстави
вважати, що розмір заборгованості
позивача перед відповідачем зазначені
у виконавчому написі, є безспірними.
Крім того, розрахунок боргу, здійснений
відповідачем щодо наявності грошового
зобов'язання позивача по кредиту,
відсотках, процентах річних та пені, не
може вважатися документом, який
підтверджує безспірність вимог банку
до боржника.

Ці обставини та те, що нотаріусом
вчинено спірний виконавчий напис в
день звернення банку до нотаріуса,
свідчать про те, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не мав
можливості перевірити та не перевірив
безспірність суми заборгованості і
позбавив іпотекодавця можливості
з'ясувати суму заборгованості.

Отже, підхід нотаріуса був поверхневим
до вирішення питання про можливість
вчинення виконавчого напису. Поза
увагою нотаріуса залишено те, що
стягувач, звертаючись за вчиненням
виконавчого напису, звернувся про
стягнення спірного боргу.

Тобто нотаріусом не дотримано однієї з
умов вчинення виконавчого напису, а
саме не перевірено що подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості.

У разі вчинення виконавчого напису за
відсутності доказів, які б
підтверджували факт безспірної
заборгованості, такий виконавчий напис
має визнаватися таким, що не підлягає
виконанню (така ж позиція викладена в п.
10 узагальнень Вищого спеціалізованого
суду України «Про судову практику
розгляду справ про оскарження
нотаріальних дій або відмову в їх
вчиненні», затверджених Постановою
Пленуму ВССУ №2 від 07.02.2014).

Щодо тверджень позивача, що йому
досудова вимога банком надіслана не за
належною адресою, то такі твердження
судом відхиляються, оскільки письмова
вимога банку боржнику повинна
надсилатись способом, передбаченим
договором. При цьому чинне
законодавство не встановлює обов'язку
банку, кредитора перевіряти фактичне
місцезнаходження чи місце проживання
боржника/іпотекодавця та його розшуку.
Це означає, що кредитор повинен
надіслати боржнику письмове
повідомлення про початок звернення
стягнення на предмет іпотеки чи
повідомлення про необхідність
виконання зобов'язання на адресу,
зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

З таких підстав, позовні вимоги є
обґрунтованими, підтверджуються
матеріалами справи та підлягають
задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 1, 3, 10, 60, 61, 74, 88, 208, 209, 212- 215, 218, 223 ЦПК
України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, вчинений 23.05.2013 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
та зареєстрований в реєстрі за № 535, за
договором іпотеки від 19.10.2007 року,
укладеним між Відкритим акціонерним
товариством комерційний банк «Надра»
та ОСОБА_1 №449/П/37/2007-840, посвідченим
державним нотаріусом Васильківської
міської державної нотаріальної
контори Київської області Нещасною Т.М.
та зареєстрований в реєстрі за №2-3763.

Рішення може бути переглянуте
Васильківським міськрайонним судом за
письмовою заявою відповідача поданою
до Васильківського міськрайонного
суду протягом десяти днів з дня
отримання його копії.

Рішення набирає законної сили після
закінчення строку на подання
апеляційної скарги або по закінченню
апеляційного оскарження.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Київської області через
Васильківський міськрайонний суд
шляхом подачі апеляційної скарги в
10-денний строк з дня проголошення
рішення.

Суддя