Справа № 638/4273/14-ц
Провадження № 2/638/2963/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2014 року Дзержинський районний
суд м.Харкова в складі:

головуючого - судді Лазюк С.В.

при секретарі - Гребінник А.Ю.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в приміщенні
Дзержинського районного суду м.
Харкова цивільну справу за позовною
заявою Публічного акціонерного
товариства «Райффайзенбанк Аваль» в
особі Харківської обласної дирекції
«Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 про
звернення стягнення на предмет іпотеки
та зустрічним позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль», приватного
нотаріуса ХМНО ОСОБА_3 про визнання
договору іпотеки недійсним,

в с т а н о в и в :

Позивач, ПАТ "Райффайзен Банк "Аваль", в
особі Харківської обласної дирекції
"Райффайзен Банк Аваль", звернувся до
суду з позовом до Відповідача - ОСОБА_2
про звернення стягнення на предмет
іпотеки в порядку ст. 38 закону України
"Про іпотеку" обгрунтовуючи свої вимоги
тим, що 05 жовтня 2011 року між ПАТ
"Райффайзен Банк Авваль" та ОСОБА_2 було
укладено кредитний договір №
014/1932/82/91218, згідно якого ОСОБА_2 було
надано грошові кошти у розмірі 307 073,69
гривень, також, між сторонами було
укладено іпотечний договір №
014/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011 року за яким
Відповідач передала Позивачу в іпотеку
нерухомість - квартиру АДРЕСА_1, яка є
власністю Відповідача. В наслідок
утворення заборгованості за
зазначеним кредитним договором, у
відповідності до умов іпотечного
договору та ст. 33, 38 закону "Про іпотеку",
Позивач вимагає в рахунок погашення
боргу звернути стягнення на зазначене
нерухому майно.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримала,
просила їх задовольнити. Проти
зустрічного позову ОСОБА_2
заперечувала, посилаючись на те, що при
укладанні договору іпотеки були
дотримані всі вимоги діючого
законодавста.

В судовому засіданні відповідач позов
не визнала та послалась на те, що
Позивач не має право звертати
стягнення на іпотечне майно, оскільки
строк виконання Вимоги Позивача про
усунення порушення від 18.03.14 вих. №
214-21-0-00/733 не наступив, що вказує на
відсутність порушення прав Позивача та
передчасність судового захисту прав
Позивача. Також, Відповідач подала
зустрічний позов до ПАТ "Райффайзен
Банк Аваль» та приватного нотаріуса
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 про визнання недійсним
іпотечний договір між Позивачем та
Відповідачем № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня
2011 року, який було посвідчено приватним
нотаріусом Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
накладена заборона на відчудження -
запис № 11689019 у Державному реєстрі
іпотек, згідно якого нерухомість
Відповідача за адресою АДРЕСА_1, була
передана Позивачу в іпотеку.

Суд, заслухавши пояснення сторін,
дослідивши матеріали та обставини
справи, додані до справи доказі,
встановив наступне.

Згідно ст.10, 60 ЦПК України кожна
сторона зобов»язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог або заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу (підстави звільнення від
доказування).

Судом встановлено, що між Позивачем та
Відповідачем укладено кредитний
договір № 014/1932/82/91218 від 05 жовтня 2011
року, згідно якого ОСОБА_2 було надано
грошові кошти у розмірі 307 073,69 гривень.
Відповідач неналежним чином
виконувала умови кредитного договору в
наслідок чого утворилась
заборгованість у розмірі 607 835,92
гривень, з яких загальна сума
заборгованості за кредитом - 293 842,38
гривень, сума прострочених платежів за
кредитом - 4 698,46 гривень, загальна сума
заборгованості за відсотками - 65 426,51
гривень, сума пені, нарахованої за
порушення строку погашення кредиту та
відсотків - 248 567,03 гривень.

У зв'язку з заборгованістю
Позивач направив на адресу Відповідача
Вимогу про усунення порушення від 18.03.14
вих. № 214-21-0-00/733, де повідомляв про
заборгованість за кредитним договором
та пропонував добровільно погасити
боргу протягом 30-ти днів.

Відповідно до рішення
Конституційного суду України від 10
листопада 2011 року по справі № 1-26/2011,
зазначений кредитний договір є
споживчий, а отже вимоги закону "Про
захист прав споживачів"
розповсюджуються на всі
правовідносини, що діють між сторонами,
як при підписанні кредитного договору
так і впродовж всього строку його дії.

Відповідно до абз.2 ч.10 ст.11 Закону
України "Про захист прав споживачів",
якщо кредитодавець на основі умов
договору про надання споживчого
кредиту вимагає здійснення внесків,
строк сплати яких не настав, або
повернення споживчого кредиту, такі
внески або повернення споживчого
кредиту можуть бути здійснені
споживачем протягом тридцяти
календарних днів. Якщо протягом цього
періоду споживач усуне порушення умов
договору про надання споживчого
кредиту, вимога кредитодавця втрачає
чинність. Отже, Відповідач мав право
протягом 30-ти днів погасити
прострочену заборгованість, тобто
усунути порушення кредитного договору,
що унеможливлює звернення Позивача до
суду. Крім того, відповідно до
Узагальнення судової практики
розгляду цивільних справ, що виникають
з кредитних правовідносин, у випадках,
коли з матеріалів справи вбачається, що
письмова вимога, передбачена ст. 35
Закону N 898-IV банком іпотекодавцю та/або
боржнику не направлялася, то позов про
звернення стягнення на предмет іпотеки
є передчасним, в його задоволенні може
бути відмовлено. Тобто недотримання
іпотекодержателем процедури звернення
стягнення на предмет іпотеки є однією з
підстав для відмови в позові.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК
України, кожна особа має право на
захист свого цивільного права у разі
його порушення, невизнання або
оспорювання.

Таким чином, судом встановлено, що
оскільки строк добровільного
виконання направленої на адресу
Відповідача на момент звернення до
суду не сплинув, то права Позивача не
порушені, що свідчить про
передчасність звернення до суду для
захисту непорушеного права.

Позивачем не доведено суду
укладання з Відповідачем в письмовій
формі іпотечного договору № 014/1932/82/91218/1
від 05 жовтня 2011 року за яким Відповідач
передала Позивачу в іпотеку
нерухомість - квартиру АДРЕСА_1, а тому
вимогу Позивача з посиланням на
звернення стягнення на іпотечне майно
відповідно до іпотечного договору №
014/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011 року суд
вважає безпідставною.

Матеріалами справи підтверджено,
що фактично між Позивачем та
Відповідачем укладено іпотечний
договір № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011
року, який було посвідчено приватним
нотаріусом Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
накладена заборона на відчудження -
запис № 11689019 у Державному реєстрі
іпотек, згідно якого нерухомість
Відповідача за адресою АДРЕСА_1, була
передана Позивачу в іпотеку.

Відповідно до п. 2.1 зазначеного
іпотечного договору № 12/1932/82/91218/1 від 05
жовтня 2011 року, іпотечний договір було
укладено для забезпечення виконання
Відповідачем грошових зобов'язань
Відповідача, що випливають та/або
виникнуть у майбутньому з кредитного
договору № 12/1232/82/91218 від 05 жовтня 2011
року, укладеного між Іпотекодержателем
- Позивачем та Іпотекодавцем
(Позичальником) - Відповідачем, а також
або можуть бути укладені до нього.

Судом не встановлено і Позивачем
не доведено, укладання між Позивачем та
Відповідачем кредитного договору №
12/1232/82/91218 від 05 жовтня 2011 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 3 закону "Про
іпотеку", іпотекою може бути
забезпечене виконання дійсного
зобов'язання або задоволення вимоги,
яка може виникнути в майбутньому на
підставі договору, що набрав чинності.
Відповідно до ст.1055 ЦК України,
кредитний договір укладається у
письмовій формі. Кредитний договір,
укладений з недодержанням письмової
форми, є нікчемним. Отже приймаючи до
уваги, що між Позивачем та Відповідачем
відсутній у письмовій формі кредитний
договір № 12/1232/82/91218 від 05 жовтня 2011
року, то суд приходить до висновку про
недійсність (нікчемність) кредитного
договору № 12/1232/82/91218 від 05 жовтня 2011
року.

Згідно ч.1, 3, 5 ст.203 ЦК України
зміст правочину не може суперечити
цьому Кодексу, іншим актам цивільного
законодавства, а також моральним
засадам суспільства; волевиявлення
учасника правочину має бути вільним і
відповідати його внутрішній волі;
правочин має бути спрямований на
реальне настання правових наслідків,
що обумовлені ним.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК України підставою
недійсності правочину є недодержання в
момент вчинення правочину стороною
(сторонами) вимог, які встановлені
частиною 1, 3, 5 ст.203 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.215 ЦК України,
недійсним є правочин, якщо його
недійсність встановлена законом
(нікчемний правочин). У цьому разі
визнання такого правочину недійсним
судом не вимагається. Таким чином,
судом встановлено, що іпотека,
встановлена іпотечним договором №
12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011 року між
Позивачем та Відповідачем, не може
забезпечувати недійсний (нікчемний)
кредитний договір № 12/1932/82/91218 від 05
жовтня 2011 року.

Також, судом встановлено, що
Відповідач має малолітню дитину, а саме
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, який станом на
момент укладання іпотечного договору
№ 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011 року між
Позивачем та Відповідачем, фактично
був зареєстрований у квартирі АДРЕСА_1,
яку було передано в іпотеку, про що
свідчить довідка.

Відповідно до ч.1 ст.11 закону «Про
охорону дитинства», сім'я є природним
середовищем для фізичного, духовного,
інтелектуального, культурного,
соціального розвитку дитини, її
матеріального забезпечення і несе
відповідальність за створення
належних умов для цього.

Відповідно до ч.2 ст.11 вказаного закону,
кожна дитина має право на проживання в
сім'ї разом з батьками або в сім'ї
одного з них та на піклування батьків.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 вказаного
закону, батьки або особи, які їх
замінюють, не мають права без дозволу
органів опіки і піклування укладати
договори, які підлягають нотаріальному
посвідченню або спеціальній
реєстрації, відмовлятися від належних
дитині майнових прав, здійснювати
розподіл, обмін, відчуження житла,
зобов'язуватися від імені дитини
порукою, видавати письмові
зобов'язання.

Згідно до ч.2 ст.177 СК, батьки
малолітньої дитини не мають права без
дозволу органу опіки та піклування
вчиняти такі правочини щодо її
майнових прав: укладати договори, які
підлягають нотаріальному посвідченню
та (або) державній реєстрації, в тому
числі договори щодо поділу або обміну
житлового будинку, квартири; видавати
письмові зобов'язання від імені дитини;
відмовлятися від майнових прав дитини.

Відповідно до ч.2 ст.18 закону "Про
охорону дитинства", діти - члени сім'ї
наймача або власника жилого приміщення
мають право користуватися займаним
приміщенням нарівні з власником або
наймачем. Відповідно до положень
Житлового кодексу України до членів
сім'ї власника житлового приміщення
віднесено дружину (чоловіка) власника
житла (якщо стосовно цього житла в
подружжя не виникло право спільної
власності), їхніх дітей та батьків, а
також інших осіб, якщо вони постійно
проживають спільно з власником житла
та ведуть з ним спільне господарство
(частина друга статті 64 і частина перша
статті 156 Житлового кодексу УРСР).

Згідно зі статтею 405 Цивільного кодексу
України члени сім'ї власника житла, які
проживають разом з ним, мають право на
користування цим житлом відповідно до
закону.

Крім того, в ст.3 Закону України "Про
оцінку майна, майнових прав та
професійну оціночну діяльність в
Україні" від 12 липня 2001 р. майновими
правами визнаються будь-які права,
пов'язані з майном, відмінні від права
власності, у тому числі права, які є
складовими частинами права власності
(права володіння, розпорядження,
користування), а також інші специфічні
права (права на провадження діяльності,
використання природних ресурсів тощо)
та права вимоги.

Частиною 4 ст.12 Закону України «Про
основи соціального захисту бездомних
громадян і безпритульних дітей»,
передбачено, що для вчинення будь-яких
правочинів щодо нерухомого майна,
право власності на яке або право
користування яким мають діти,
необхідний попередній дозвіл органів
опіки та піклування, що надається
відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 577 ЦК України,
якщо предметом застави є нерухоме
майно, а також в інших випадках,
встановлених законом, договір застави
підлягає нотаріальному посвідченню.

Частина 2 ст.577 ЦК України передбачає, що
застава нерухомого майна підлягає
державній реєстрації у випадках та в
порядку, встановлених законом.

Отже, суд приходить до висновку, що у
випадку передачі в іпотеку нерухомість
де зареєстровано
малолітню/неповнолітню дитину,
необхідний відповідний дозвіл органів
опіки та піклування.

Судом встановлено, що при передачі
Відповідачем квартири АДРЕСА_1 в
іпотеку Позивачу у відповідності до
іпотечного договору № 12/1932/82/91218/1 від 05
жовтня 2011 року дозвіл органів опіки та
піклування на передачу в іпотеку
зазначеної нерухомості відсутній.

Суд критично сприймає посилання
приватного нотаріуса ОСОБА_3 на заяву
ОСОБА_2 про відсутність прав
користування малолітніх/неповнолітніх
дітей від 05.10.11, оскільки наявність
заяви не спростовує та не замінює
законодавчу необхідність отримання
попереднього дозволу органів опіки та
піклування на передачу в іпотеку
житлової нерухомості де зареєстрована
малолітня дитина.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про
нотаріат», нотаріус зобов'язаний
здійснювати свої професійні обов'язки
відповідно до цього Закону і
принесеної присяги, дотримуватися
правил професійної етики; сприяти
громадянам, підприємствам, установам і
організаціям у здійсненні їх прав та
захисті законних інтересів,
роз'яснювати права і обов'язки,
попереджати про наслідки вчинюваних
нотаріальних дій для того, щоб юридична
необізнаність не могла бути
використана їм на шкоду; відмовити у
вчиненні нотаріальної дії в разі її
невідповідності законодавству України
або міжнародним договорам.

Відповідно до розділу 2 наказу
Міністерства юстиції України від 14.03.2013
N 431/5 зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України 15 березня 2013 р. за N
424/22956 «Про затвердження Правил
професійної етики нотаріусів України»,
на виконання вимог законодавства та
присяги нотаріус повинен захищати
права та інтереси людини, суспільства і
держави, дотримуючись букви і духу
закону.

У відповідності до статті 46 Закону
України "Про нотаріат" нотаріус у праві
витребувати від фізичних та юридичних
осіб відомості та документи, необхідні
для вчинення нотаріальних дій. Отже,
приватний нотаріус ОСОБА_3 зобов'язана
була встановити об'єктивні відомості
щодо осіб що зареєстровані в квартирі,
яка передається в іпотеку, роз'яснити
ОСОБА_2 про право користування
малолітніми/неповнолітніми дітьми, що
зареєстровані разом із матір'ю в
квартирі що передається в іпотеку, але
не зробила цього, що призвело до
порушення прав малолітньої дитини
ОСОБА_2 - ОСОБА_5

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦКУ, підставою
недійсності правочину є недодержання в
момент вчинення правочину стороною
(сторонами) вимог, які встановлені
частинами першою - третьою, п'ятою та
шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України, зміст
правочину не може суперечити цьому
Кодексу, іншим актам цивільного
законодавства. Відповідно до ч. 6 ст. 203
ЦК України, правочин, що вчиняється
батьками (усиновлювачами), не може
суперечити правам та інтересам їхніх
малолітніх, неповнолітніх чи
непрацездатних дітей.

Суд також приймає до уваги та критично
ставимося до пояснень нотаріуса ОСОБА_3
щодо посвідчення нею спочатку
іпотечного договору, а потім банк уклав
з відповідачкою кредитний договір, для
забезпечення саме майнових інтересів
банку.

В такій ситуації нотаріус свідомо
порушує чинне законодавство на користь
банку, порушуючи право ОСОБА_2 та членів
її родини, оскільки відповідно до ст..548
ЦК Україгни іпотека, як від
забезпечення основного кредитного
зобов'язання, можлива тільки після
наявності основного зобов'язання.
Тобто укладання кредитного договору та
отримання грошей позичальником.

Забезпеченню підлягає тільки дійсне
зобов'язання.

Відповідно до ч.3 ст.548 ЦК України
визнання недійсним договору про
забезпечення не зупиняє виконання
основного зобов'язання.

Отже укладений між сторонами кредитний
договір підлягає виконанню.

З огляду на встановлені судом
обставини, а саме те, що іпотечний
договір № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011
року між Позивачем та Відповідачем
укладено в якості забезпечення
нікчемного кредитного договору №
12/1932/82/91218 від 05 жовтня 2011 року, а також
без дозволу органів опіки та
піклування на передачу в іпотеку
квартири за адресою АДРЕСА_1, суд
приходить до висновку про задоволення
зустрічного позову і визнає іпотечний
договір № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011
року між ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" та
ОСОБА_2 недійсним.

Відповідно до положення ст.17 Закону
України "Про іпотеку", іпотека
припиняється у разі визнання
іпотечного договору недійсним.
Відповідно до п. 71 Порядку державної
реєстрації прав на нерухоме майно та їх
обтяжень, що затверджений постановою
Кабінету Міністрів України від 17
жовтня 2013 р. N 868, державна реєстрація
припинення обтяження нерухомого майна
іпотекою проводиться нотаріусом
одночасно із зняттям ним заборони,
накладеної під час посвідчення
договору іпотеки.

З огляду на недійсність іпотечного
договору № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011
року між ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" та
ОСОБА_2 позовні вимоги ОСОБА_2 про
зобов'язання приватного нотаріуса
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 здійснити державну
реєстрацію припинення обтяження запис
11689019 у Державному реєстрі іпотек
квартири АДРЕСА_1 та зняти заборону
відчудження квартири АДРЕСА_1 та
здійснити державну реєстрацію
припинення обтяження квартири та зняти
заборону, підлягають задоволенню.

Також, з огляду на недійсність
іпотечного договору № 12/1932/82/91218/1 від 05
жовтня 2011 року між ПАТ "Райффайзен Банк
Аваль" та ОСОБА_2 позовні вимоги
Позивача - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»
ОСОБА_2 про звернення стягнення на
квартиру, що є предметом іпотеки слід
відмовити.

На підставі викладеного,
керуючись ст.ст.203,215,405,548,577, ст.ст.11,17,18
ЗУ «Про охорону дитинства», ст.177СК
України, ст.ст.5,17,46 ЗУ «Про іпотеку»,
ст.ст.5,46 ЗУ «Про нотаріат», ст.ст. 3-4,10-11,
57-60,209, 212-215, суд,-

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог
Публічного акціонерного товариства
"Райффайзен Банк Аваль" в особі
Харківської обласної дирекції
«Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 про
звернення стягнення на предмет іпотеки
на квартиру АДРЕСА_1 - відмовити.

Зустрічний позов ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
"Райффайзен Банк Аваль", приватного
нотаріуса ХМНО ОСОБА_3 про визнання
недійсним договору іпотеки №
12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011 року між ПАТ
"Райффайзен Банк Аваль" та ОСОБА_2 -
задовольнити.

Визнати недійсним іпотечний
договір № 12/1932/82/91218/1 від 05 жовтня 2011
року між ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" та
ОСОБА_2 на квартиру АДРЕСА_1.

Зобов'язати приватного нотаріуса
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 здійснити державну
реєстрацію припинення обтяження -
запис №11689019 у Державному реєстрі
іпотек, квартири АДРЕСА_1 у м. Харкові
та зняти заборону відчудження квартири
АДРЕСА_1.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, яки брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Рішення ухвалено і надруковано
власноруч суддею Лазюк С.В. у нарадчій
кімнаті.

Головуючий: суддя
С.В. Лазюк