АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/3163/14 Справа №
Головуючий у 1 й інстанції -
Брага А. В. Доповідач -
Калиновський А.Б.Категорія 54
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2014 року
м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - Калиновського А.Б.

Суддів - Гайдук В.І.,
Єлізаренко І.А.

При секретарі - Півненко С.Ю.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в місті Дніпропетровську
апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою
відповідальністю «Джонсон і Джонсон
Україна»

на рішення Жовтневого районного суду м.
Дніпропетровська від 10 лютого 2014 року
по справі за позовом ОСОБА_2 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Джонсон і Джонсон
Україна», ОСОБА_3 про поновлення на
роботі, стягнення середньомісячного
заробітку за час вимушеного прогулу,
стягнення моральної шкоди, -

встановила:

Рішенням Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 10 лютого 2014
року позов ОСОБА_2 до ТОВ «Джонсон і
Джонсон Україна», ОСОБА_3 про
поновлення на роботі, стягнення
середньомісячного заробітку за час
вимушеного прогулу, стягнення
моральної шкоди - задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_2 на роботі на
посаді фахівця з дослідження ринку
збуту в ТОВ «Джонсон і Джонсон
України».

Стягнуто з ТОВ «Джонсон і Джонсон
України» на користь ОСОБА_2 середній
заробіток за час вимушеного прогулу з 08
лютого 2013 року до дня поновлення її на
роботі.

Стягнуто з ТОВ «Джонсон і Джонсон
України» на користь ОСОБА_2 моральну
шкоду у сумі 500 грн.

В решті позову - відмовлено.

Судові витрати у справі розподілено
пропорційно задоволеного позову,
стягнуто з ТОВ «Джонсон і Джонсон
України» на користь держави 243,60 грн.

Рішення суду в частині поновлення
ОСОБА_2 на роботі підлягає
обов'язковому негайному виконанню.

В апеляційній скарзі ТОВ «Джонсон і
Джонсон України» просить скасувати
рішення суду і увалити нове, яким в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2
відмовити, посилаючись на порушення
судом норм матеріального та
процесуального права.

Перевіривши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга
підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Судом встановлено, що 02 січня 2013
року між ТОВ «Джонсон і Джонсон
Україна» та ОСОБА_2 було укладено
трудовий договір № 196, відповідно до п.1
якого, товариство приймає працівника
на роботу на посаду фахівця з
дослідження ринку збуту (а.с. 80 -86).

Відповідно до п. 5 трудового
договору місцем роботи працівника є
офіс товариства, розташований за
адресою: 01030, м. Київ, вул. Б.
Хмельницького, 19-21 або в іншому місці,
яке може визначатися товариством.

Згідно п. 9 трудового договору режим
робочого часу працівника є повний
робочий день при п'ятиденному робочому
тижні. Тривалість робочого часу не може
перевищувати 40 годин на тиждень і
зазначено, що посада працівника
передбачає роз'їзний характер праці, що
свідчить про невизначеність
конкретного робочого місця позивача.

Відповідно до посадової інструкції
фахівця з дослідження ринку збуту,
підписаної стороною роботодавця та
позивачем, до посадових обов'язків
ОСОБА_2 належить виконання наступних
завдань компанії: збір інформації для
оцінки ринку лікарських засобів на
закріпленій території, включаючи, але
не обмежуючись: моніторинг поточного
стану фармацевтичного ринку,
включаючи, потенціал ринку, ключові
чинники впливу, величину попиту,
тенденції подальшого розвитку;
моніторинг конкурентного середовища,
зокрема, моніторинг діяльності
конкурентів, що діють і потенційних
конкурентів, спектру послуг, що
надаються ними, переліку пропонованих
ними товарів, їх якості і цінових
діапазонів; аналіз і виявлення
найкращої стратегії просування
відносно медичних препаратів компанії;
збір і передача інформації відносно
державних закупівель медичних
препаратів; участь в організації і
контролі проведення досліджень
задоволеності клієнтів.

Здійснення підтримки відносно
заходів щодо підвищення обізнаності
про медичні препарати та по їх
просуванню на закріпленій території,
включаючи, але не обмежуючись: сприяння
при впровадженні найкращої стратегії
продажів відносно медичних препаратів;
участь в реалізації плану взаємодії з
державними, приватними й іншими
організаціями в області охорони
здоров'я для підвищення їх обізнаності
про медичні препарати компанії;
організація і участь в спеціальних
заходах щодо просування медичних
препаратів, включаючи конференції,
круглі столи, виставки та інше;
забезпечення побудови і розвитку
стосунків з новими і діючими клієнтами
(фахівцями сфери охорони здоров'я тощо);
взаємодія з співтовариствами лікарів
по підвищенню їх обізнаності і
просуванню медичних препаратів та інше
(а.с. 88 - 89).

Як видно з матеріалів справи, з
01.08.2013 року по 12.08.2013 року позивачка
знаходилась у відпустці.

Згідно лікарняних листів, виданих
ОСОБА_2 різними закладами охорони
здоров'я, остання перебувала на
лікуванні в періоди з 12 серпня 2013 р. по 23
серпня 2013 р., з 27 серпня 2013 р. по 01 жовтня
2013 р. та з 07 жовтня 2013 р. по 02 листопада
2013 р. (а.с. 95 - 97).

04 листопада 2013 року позивачем було
направлено відповідачу електронною
поштою план роботи на період з 04
листопада 2013 року по 08 листопада 2013
року, з якого вбачається, що ОСОБА_2 було
заплановано на 04 листопада 2013 року
відвідати 12 лікарів в м.
Дніпропетровську (а.с. 98 - 103).

Згідно повістки про виклик від 04
листопада 2013 року, складеною слідчим
Дніпродзержинського міського
управління внутрішніх справ в межах
кримінального провадження №60000350,
позивач була викликана до
Дніпродзержинського міського
управління внутрішніх справ для допиту
в якості свідка, де і перебувала з 12.00
год. до 13.40 год. (а.с. 24 - 26).

Відповідно до маршрутного листа,
наданого позивачем, остання на
виконання своїх посадових обов'язків 04
листопада 2013 року відвідала три
заклади охорони здоров'я, про що
зроблені відповідні відмітки у
маршрутному листі (а.с. 26).

06 листопада 2013 року керівником
департаменту фармацевтичних товарів
компанії відповідача ОСОБА_4 було
складено на ім'я директора ТОВ «Джонсон
і Джонсон Україна» ОСОБА_3 доповідну
записку, згідно якої остання
повідомляла керівництво про
можливість прогулу без поважних причин
фахівця з дослідження ринку збуту
ОСОБА_2 04 листопада 2013 р.

07 листопада 2013 року позивачем було
направлено на адресу відповідача (ТОВ
«Джонсон і Джонсон Україна») заяву про
звільнення її за ч.3 ст. 38 КЗпП України з
08 листопада 2013 року (а.с. 19-20).

Наказом керівника ТОВ «Джонсон і
Джонсон Україна» ОСОБА_3 № ОС - 120 від 07
листопада 2013 року, 08 листопада 2013 року
ОСОБА_2 було звільнено з посади фахівця
з дослідження ринку збуту компанії
згідно п. 4 ч. 1 ст.40 КЗпП України (з
урахуванням виправлення помилки, наказ
№ ОС - 120/2 від 08 листопада 2013 року) за
прогул - відсутність на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня без
поважних причин. (а.с. 109 - 110).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.40 КЗпП
України, трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом у випадку, зокрема прогулу (в
тому числі відсутності на роботі
більше трьох годин протягом робочого
дня) без поважних причин.

Статтею 149 КЗпП України передбачено,
що при обранні виду стягнення власник
або уповноважений ним орган повинен
враховувати ступінь тяжкості
вчиненого проступку і заподіяну ним
шкоду, обставини, за яких вчинено
проступок, і попередню роботу
працівника. Стягнення оголошується в
наказі (розпорядженні) і
повідомляється працівникові під
розписку.

Відповідно до п. 22 постанови
Пленуму Верховного суду України «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, у
справах про поновлення на роботі осіб,
звільнених за порушення трудової
дисципліни, судам необхідно з'ясувати,
в чому конкретно проявилось порушення,
що стало приводом до звільнення, чи
могло воно бути підставою для
розірвання трудового договору за п.п. 3,
4, 7, 8 ст. 40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані
власником або уповноваженим ним
органом передбачені статтями 147(1), 148, 149
КЗпП правила і порядок застосування
дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не
закінчився встановлений для цього
строк, чи застосовувалось вже за цей
проступок дисциплінарне стягнення, чи
враховувались при звільненні ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяна ним шкода, обставини, за яких
вчинено проступок, і попередня робота
працівника.

Поновлюючи ОСОБА_2 на попередньому
місці роботи, суд виходив з того, що
відповідач не надав суду доказів
відсутності позивача на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня без
поважних причин та при обранні
відповідного виду стягнення не
врахував попередню роботу працівника,
ступінь тяжкості вчиненого проступку,
обставини, за яких його було вчинено, а
також відповідність дисциплінарного
стягнення тяжкості вчиненого
проступку.

Такі висновки суду відповідають
обставинам справи та вимогам закону.

Частково задовольняючи позов
ОСОБА_2 щодо стягнення на її користь
середнього заробітку за весь час
вимушеного прогулу з часу її
звільнення по 10 лютого 2014 року та
відмовляючи в визначенні конкретної
суми середнього заробітку за
зазначений час, суд виходив з того, що
здійснити відповідний розрахунок не
вбачається за можливе з урахуванням
неможливості визначення певної дати, з
якої позивача буде поновлено на роботі.

Правильно дійшовши висновку щодо
наявності підстав для стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу, суд помилково відмовив в
визначенні і стягненні конкретної суми
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу на користь позивачки, що робить
неможливим виконання рішення суду в
цій частині та суперечить п.13 Постанови
Пленуму Верховного Суду України від
18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у
цивільній справі», відповідно до якого
резолютивна частина повинна мати
вичерпні, чіткі, безумовні й такі, що
випливають зі встановлених фактичних
обставин, висновки по суті розглянутих
вимог і залежно від характеру справи
давати відповіді на інші питання,
зазначені у статтях 215 - 217 ЦПК, в тому
числі розмір грошових сум чи перелік
майна, присуджених стороні.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 06
листопада 1992 року № 9, у випадках
стягнення на користь працівника
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу в зв'язку з незаконним
звільненням або переведенням,
відстороненням від роботи -
невиконанням рішення про поновлення на
роботі, затримкою видачі трудової
книжки або розрахунку він
визна-чається за загальними правилами
обчислення середнього заробітку,
виходячи з заробітку за остан-ні два
календарні місяці роботи. Для
працівників, які пропрацювали на
даному підприємстві (в установі,
організації) менш двох місяців,
обчислення проводиться з розрахунку
середнього

заробітку за фактично пропрацьований
час. При цьому враховуються положення
Порядку обчислення середньої
заробітної плати, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами,
внесеними постановою Кабінету
Міністрів України від 16 травня 1995 року
№ 348).

Відповідно до п. 4 розд.3 та п.8 розд.4
зазначеного Порядку, при обчисленні
середньої заробітної плати за останні
два місяці, крім перелічених вище
виплат, також не враховуються виплати
за час, протягом якого зберігається
середній заробіток працівника (за час
виконання державних і громадських
обов'язків,щорічної і додаткової
відпусток, відрядження тощо) та
допомога у зв'язку з тимчасовою
непрацездатністю.

Нарахування виплат, що
обчислюються із провадяться шляхом
множення середньоденного (годинного)
заробітку на число робочих днів/годин,
а у випадках, передбачених чинним
законодавством, календарних днів, які
мають бути оплачені за середнім
заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна
плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі (календарні) дні на число
відпрацьованих робочих днів (годин), а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, - на число календарних
днів за цей період.

Враховуючи, що з 01.08.2013 року по 12.08.2013
року позивачка знаходилась у
відпустці, а з 12.08.2013 року по 02.11.2013 року
на лікарняних, середній заробіток за
час вимушеного прогулу повинен
розраховуватися за попередні два
місяці, тобто за червень та липень 2013
року.

Як видно з довідки про розрахунок
середньої заробітної плати позивачки,
що надана відповідачем до апеляційної
інстанції,у червні 2013 року позивачка
відпрацювала 15 днів, за які їй
виплачено заробітну плату в сумі 10053,17
грн., а у липні - 20 днів, за які виплачено
13350 грн.

Середньоденна заробітна плата
позивачки складає 668,66 грн. (10053,17 грн.+13350
грн.): 35 (15 +20 днів).

Відповідно, середня заробітна
плата позивачки за час вимушеного
прогулу за період з 09.11.2013 року по 10.02.2014
року, яка підлягає стягненню з
відповідача на користь позивача
складає 42125.58 грн. (668,66 грн. х 64 робочих
дні).

Розрахунок середньоденної
заробітної плати позивачки, наданий
відповідачем до суду апеляційної
інстанції, не може бути прийнятий до
уваги, оскільки він не відповідає
вищевказаному Порядку обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№ 100.

Доводи апеляційної скарги
відповідача про те, що суд не врахував,
що позивачкою не виконаний план роботи
за 04.11.2013 року, що свідчить про
відсутність її на роботі більше трьох
годин, тобто прогул - не можуть бути
прийняті до уваги, оскільки саме по
собі невиконання робітником денного
плану не є доказом прогулу з боку
робітника і підставою для його
звільнення за прогул.

Посилання відповідача в скарзі на
те, що ОСОБА_2 до слідчого
Дніпродзержинського міського
управління внутрішніх справ для допиту
в якості свідка не викликалась, майже
весь день брала участь у судовому
засіданні в Заводському суді
м.Дніпродзержинська по справі
№208/7458/13-ц за позовом ОСОБА_5 до ТОВ
«Джонсон і Джонсон Україна», у зв'язку з
чим здійснила прогул та не виконала
своїх посадових обов'язків згідно
поданого нею раніше плану роботи на
тиждень не може бути прийнято до уваги,
так як доказів на підтвердження
перебування позивача 04 листопада 2013
року в Заводському суді м.
Дніпродзержинська до 16.00 год. включно
представником відповідача не було
надано суду. Клопотань про виклик
свідків, зокрема працівників компанії,
які могли б підтвердити даний факт суду
заявлено не було, як і не надано доказів
щодо спростування знаходження
позивачки у слідчого.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України,
доказами є будь-які фактичні дані, на
підставі яких суд встановлює наявність
або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, та інших обставин, які мають
значення для вирішення справи.

Згідно ст.ст.10, 60 ЦПК України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

Не надавши суду доказів на
обґрунтування своїх заперечень на
позов, відповідач розпорядився своїми
правами, відповідно до ст. 11 ЦПК
України, на власний розсуд.

Проте, в силу вимог ст.119 КЗпП
України, гарантується збереження за
робітником його робочого місця на час
виконання ним свого громадського
обов'язку, у зв'язку з чим даний
проміжок часу не може вважатися
прогулом.

Інші доводи скарги не спростовують
висновків суду.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314 ЦПК
України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Джонсон і
Джонсон Україна» задовольнити
частково.

Рішення Жовтневого районного
суду м. Дніпропетровська від 10 лютого
2014 року в частині стягнення
середньомісячного заробітку за час
вимушеного прогулу скасувати,
стягнувши з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Джонсон і Джонсон
Україна» на користь ОСОБА_2 середній
заробіток за час вимушеного прогулу з 09
листопада 2013 року по 10 лютого 2014 року у
розмірі 42 125,58 грн.

Рішення суду в межах місячного
заробітку допустити до негайного
виконання.

В решті рішення суду залишити без
змін.

Рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту
проголошення і може бути оскаржене в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: