АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження 22-ц/786/1596/14
Головуючий у 1-й інстанції Савченко Л. І.
Доповідач Дорош А. І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Полтавської області в складі:

Головуючого: Дорош А.І.

Суддів: Омельченко Л.М., Триголова
В.М.

при секретарі: Ачкасовій О.Н.

з участю

представника відповідача ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві апеляційні
скарги представника позивача ОСОБА_2 -
ОСОБА_3

на рішення Октябрського районного суду
м. Полтави від 04 квітня 2014 року

та ухвалу Октябрського районного суду
м. Полтави від 04 квітня 2014 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_2
до приватного нотаріуса Полтавського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Публічного акціонерного товариства
«Полтава-Банк» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2013 року ОСОБА_2 звернувся
до суду з позовом до приватного
нотаріуса Полтавського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
публічного акціонерного товариства
«Полтава-банк» про визнання
виконавчого напису № 1654 виданого 05
вересня 2013 року приватним нотаріусом
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 про звернення стягнення
на нежитлові приміщення (офіс)
загальною площею 478, 6 кв.м., що
розташований за адресою: АДРЕСА_1,
зазначеному в плані під літ. «А-2», що
належить на праві власності ОСОБА_2, як
забезпечення виконання кредитного
договору № 3532 від 13 травня 2010 року та
Додаткових угод до нього, укладеного
між ПАТ «Будінвест СМ» та стягувачем в
межах суми стягнення 4 630 310, 76 грн.,
таким, що не підлягає виконанню та
скасування його, посилаючись на те, що
банк безпідставно реалізував своє
право на видачу виконавчого напису, а
нотаріус його видав, хоча право вимоги
ще не настало, оскільки порушень по
сплаті процентів за користування
кредитом не було. Крім того, розрахунки
заборгованості проведені банком є
завищеними, а тому нотаріус передчасно
вчинив виконавчий напис, що свідчить
про його безпідставність.

Рішенням Октябрського районного
суду м. Полтави від 04 квітня 2014 року в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 -
відмовлено.

Ухвалою Октябрського районного
суду м. Полтави від 04 квітня 2014 року
заходи забезпечення позову, вжиті
ухвалою Октябрського районного суду м.
Полтави від 01 листопада 2013 року, а саме
зупинення стягнення на підставі
виконавчого напису № 1624 від 05 вересня
2013 року приватного нотаріуса
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 про звернення стягнення
на нежитлові приміщення (офіс)
загальною площею 478,6 кв.м., що
розташований за адресою: АДРЕСА_1,
зазначеному в плані під літ. «А-2», що
належить на праві власності ОСОБА_2, як
забезпечення виконання кредитного
договору № 3532 від 13 травня 2010 року та
Додаткових угод до нього, укладеного
між ПАТ «Будінвест СМ» та стягувачем в
межах суми стягнення 4 630 310,76 грн. -
скасовано.

Копію ухвали направлено на
виконання до відділу примусового
виконання рішень управління ДВС ГУ в
Полтавській області після набрання
законної сили.

В апеляційних скаргах
представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3
просить рішення та ухвалу місцевого
суду скасувати та ухвалити нове
рішення по справі, яким задовольнити
позовні вимоги ОСОБА_2 в повному обсязі.
Свої доводи обгрунтовує тим, що судом
першої інстанції неповно з'ясовано
обставини, що мають істотне значення
для справи, та невірно застосовано
норми матеріального та процесуального
права.

У судове засідання втретє не
з»явилися позивач ОСОБА_2 та його
представник ОСОБА_3 Представник
позивача ОСОБА_3 згідно повідомлення
про вручення поштового відправлення -
судової повістки повідомлений про час
та місце розгляду справи 29.05.2014 р.

Згідно ч. 5 ст. 76 ЦПК України вручення
судової повістки представникові особи,
яка бере участь у справі, вважається
врученням повістки і цій особі.

Позивачу ОСОБА_2 судові повістки
направлені за його місцем проживання,
яка вказана у позовній заяві та
апеляційній скарзі, повернулися без
вручення з відміткою про закінчення
терміну їх зберігання на поштовому
відділенні. У попередні два судові
засідання позивач на підтвердження
неявки надав копію листка
непрацездатності. У дане судове
засідання ні позивач, ні його
представник не надали заяв із
зазначенням причин поважності свої
неявки.

Згідно ч.2 ст. 77 ЦПК України сторони та
інші особи, які беруть учась у справі,
зобов»язані повідомляти про причини
неявки у судове засідання. У разі
неповідомлення суду про причини неявки
вважається, що сторони та інші особи,
які беруть участь у справі, не
з»явилисяв судове засідання без
поважних причин.

Колегія суддів вбачає зловживання
позивачем ОСОБА_2 процесуальним правом
щодо отримання судових повісток та
явкою до суду, його неявка у дане судове
засідання розцінюється як неявка без
поважних причин.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку про можливість
розгляду справи у відсутність
позивача та його представника, які
зловживають вимогами цивільного
процесуального закону.

Апеляційні скарги не підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Згідно ч.1 п.1 ст. 307 ЦПК України за
наслідками розгляду апеляційної
скарги на рішення суду першої
інстанції апеляційний суд має право
постановити ухвалу про відхилення
апеляційної скарги і залишення рішення
без змін.

Згідно ч.1 ст. 308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Згідно п.1 ч.1 ст.312 ЦПК України
розглянувши скаргу на ухвалу суду
першої інстанції, апеляційний суд
відхиляє скаргу і залишає ухвалу без
змін, якщо судом першої інстанції
постановлено ухвалу з додержанням
вимог закону.

Як вбачається з матеріалів справи
та встановлено судом першої інстанції,
що 13.05. 2010 р. між ПАТ «Полтава-банк» та
ЗАТ «Будінвест СМ» укладено кредитний
договір № 3532, згідно п.1.1 якого банк
надав у користування позичальнику
кредит у вигляді відновлювальної
(револьверної) кредитної лінії на суму
(загальний ліміт заборгованості) 6 000 000
грн. на умовах визначених договором
(а.с.70-73).

Згідно п.1.1.1 кредитного
договору з 13.05.2010 р. встановлено ліміт
кредитування в розмірі 2 500 000 грн.
Строки надання та суми наступних
траншів кредиту узгоджуються
сторонами та оформляються додатковими
угодами.

Відповідно до п.2.1 кредитного
договору за користування кредитом
позичальник з моменту отримання до
повного погашення кредиту сплачує
банку проценти у розмірі 23, 2 % річних.

Згідно п.5.2.3 кредитного
договору вимога про дострокове
виконання грошових зобов'язань за
договором (повернення кредиту, сплати
процентів, комісій, пені, штрафів)
надається позичальнику у письмовій
формі згідно п.5.2.2 і підлягає виконанню
у повному обсязі у строки, визначені
Банком у вимозі.

З п.7.1 Кредитного договору вбачається,
що забезпечення зобов'язань по цьому
договору є іпотечний договір (а.с.70-73).

Згідно додаткової угоди від
28.02.2013 р. до кредитного договору № 3532
від 13.05. 2010 р., встановлений ліміт
заборгованості у сумі 399 942,69 грн.
(а.с.84).

В забезпечення повернення
позичальником в момент вимоги банку, а
при відсутності такої вимоги згідно
графіку, до 31.12.2013 р. грошових коштів,
отриманих за кредитним договором № 3532
від 13.05.2010 р. із змінами та доповненнями,
між ПАТ «Полтава банк» та ОСОБА_2 13.05.2010
р.укладено іпотечний договір, а 28.09.2012 р.
та 12.03.2013 р. укладені договори про зміни
до іпотечного договору, в яких розмір
процентної ставки встановлений 20 %
річних, предметом яких стали нежитлові
приміщення (офіс) загальною площею 478, 6
кв.м., що розташований за адресою:
АДРЕСА_1, зазначеному в плані під літ.
«А-2», що належить на праві власності
ОСОБА_2, як забезпечення виконання
кредитного договору № 3532 від 13.05.2010 р.
та додаткових угод до нього, укладеного
між ПАТ «Будінвест СМ» (а.с.8-14).

Згідно п.2.4.2 Іпотечного
договору іпотекодержатель
зобов'язаний надіслати іпотекодавцю
письмову вимогу про усунення порушень
у разі порушення позичальником
основного зобов'язання та
іпотекодавцем умов цього іпотечного
договору.

Іпотекодержатель набуває
права звернути стягнення на предмет
іпотеки у випадках, передбачених
умовами іпотечного договору у разі
порушення з боку Іпотекодавця своїх
обов'язків, а також, якщо у момент
настання строку виконання будь-якого
основного зобов'язання іпотекодавця та
боржника ці зобов'язання не будуть
виконані, а саме несплаті або частковій
несплаті в строк сум процентів за
користування кредитом, та (або) при
повному або частковому неповерненні
суми кредиту у встановлені строки
відповідно до кредитних договорів
вказаних у пункті 1.1. цього іпотечного
договору, що встановлено п.3.1
іпотечного договору.

Відповідно до п.1.6 договору
про зміни до іпотечного договору від
12.03.2013 р. у випадку продовження строків
виконання зобов'язань, зміни
процентних ставок за користування
кредитним коштами за вказаним вище
кредитним договором (шляхом укладення
договору (ів) про внесення змін та
доповнень до нього), дія іпотеки,
передбаченої цим договором,
зберігається до повного виконання
зобов'язань за кредитним договором.

Станом на 26.05.2013 р. загальна
заборгованість становила 4 630 310,76 грн., з
них основне зобов'язання - 399 942,69 грн.,
відсотки за користування кредитом - 630
368,07 грн.

На підставі п.п.3.2.1, 3.1.2., 5.2.2.,
5.2.3., 6.18 Кредитного договору ПАТ
«Полтава банк» 30.05.2013 р. вручив під
підпис уповноваженій особі ПАТ
«Будінвест» та ОСОБА_2 вимогу про
дострокове повернення кредиту у
зв'язку з порушенням умов Кредитного
договору за вих. № 005-006/1589 від 29.05.2013 р.
зі строком повернення до 09.06.2013 р. (а.с.
66-67).

21.06.2013 р. банк вручив ОСОБА_2 та
19.06.2013 р. директору ПАТ «Будінвест»
Сірику І.В. претензію-повідомлення від
17.06.2013 р. про усунення порушень умов
кредитного договору та попередив про
звернення стягнення на предмет іпотеки
в разі несплати заборгованості
протягом 30 днів (а.с.64-65).

У визначений банком строк ні
боржник, ні іпотекодавець вимогу банку
не виконали, тому вважаються такими, що
порушили зобов'язання.

05.09.2013 р. приватний нотаріус
Полтавського міського нотаріального
округу вчинила виконавчий напис про
зверення стягнення на предмет іпотеки
(а.с. 29-30).

Відмовляючи у задоволенні позову,
місцевий суд виходив з того, що банк
правомірно реалізував своє право на
видачу виконавчого напису, а нотаріус
його видала за наявності на те правових
підстав, подані документи
підтверджували безспірність
заборгованості по кредитному договору,
позивач не надав доказів на
спростування заборгованості, а тому
доводи позивача щодо безпідставності
вчинених дій відповідачами є
необгрунтованими.

Постановляючи ухвалу про
скасування заходів забезпечення
позову, місцевий суд виходив з того, що
у відповідності до ч. 3 ст. 154 ЦПК України
заходи забезпечення позову можуть бути
скасовані судом, який розглядає справу,
а на підставі ч.6 ст. 154 ЦПК України у
разі відмови у задоволенні позову
вжиті заходи забезпечення позову
застосовуються до набрання судовим
рішенням законної сили.

Як встановила колегія суддів, такі
висновки місцевого суду є вірними,
оскільки суд дійшов їх після повного,
всебічного та об"єктивного з"ясування
фактичних обставин справи, прав та
обов"язків сторін в даних
правовідносинах, з правильним
застосуванням норм матеріального та
процесуального права.

Як слідує із матеріалів справи, між
сторонами кредитного договору виник
цивільно- правовий спір щодо визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, який грунтується
на вчиненні нотаріальної дії, але він
не є наслідком незаконних чи недбалих
дій нотаріуса, зокрема позивач ОСОБА_2
заперечує наявність у нього суми
заборгованості перед банком, яка
вказана у виконавчому написі, отже
предметом позову є спір про право, тому
у дані категорії справ нотаріус, який
вчинив виконавчий напис, не може бути
відповідачем у такій категорії справ.
Справи за спорами про визнання
вчиненого нотаріусом виконавчого
напису мають розглядатися за позовами
боржників до стягувачів, відповідачем
у таких справах є особа, на користь якої
було вчинено виконавчий напис, яким
було порушено право позивача, тобто
цивільна відповідальність за
незаконно вчинений виконавчий напис
покладається не на нотаріуса, а на
особу, яка зверталася за вконавчим
написом. Сам же нотаріус може
залучатися як третя особа, яка не
заявляє смостійних вимог щодо предмета
спору, на стороні відповідача, оскільки
рішення у таких справах фактично
жодним чином не впливає на нотаріуса.
Пред»явлення позову до неналежного
відповідача є самостійною підставою
для відмови у задоволенні позову.

З урахуванням викладеного, беручи до
уваги те, що у задоволенні позову
відмовлено за безпідставністю,
колегія суддів вважає за необхідне
уточнити про відмову у задоволенні
позову до приватного нотаріуса
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, як пред»явленого до
неналежного відповідача.

Крім цього, вчиняючи виконавчий запис,
нотаріус не розглядає спір про право.
Виконавчий напис вчиняється виключно
за документально оформленими вимогами,
які викладені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиттсяу безспірному порядку на
підставі виконавчих написів нотаріуса
тільки за наявності всіх умов,
передбачених Законом № 3425-ХП «Про
натаріат». Безспірність вимог
визначається не нотаріусом або
стягувачем, а відповідно до Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса, нотаріус
лише перевіряє безспірність
заборгованості по наданим документам.
Підставами оскарження виконавчих
написів може бути як порушення
нотаріусом процедури вчинення напису
(неповідомлення боржника про вимогу
кредитора), так і неправильність вимог
боржника.

Як вбачається із тексту виконавчого
напису від 05.09.2013 р. за рахуннок коштів,
виручених від реалізації у
встановленому порядку предмета
стягнення, задовольняються наступні
вимоги стягувача, а саме 399 942,69 грн. -
основна сума кредиту (згідно з
кредитним договором за період з 20.05.2013
р. по 26.05.2013 р.); 630 368,07 грн.
-заборгованість по відсотках за
користування кредитом (за період з
27.08.2012 р. по 26.05.2013 р.), а всього 4 630 310,76
грн. 21.06.2013 р. стягувачем вручено
ОСОБА_2 особисто під підпис
претензію-повідомлення про усунення
порушень умов кредитного договору № 3532
від 13.05.2010 р. та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі несплати боргу протягом
тридцяти днів з моменту її отримання.
Така сама вимога вручена боржнику ПАТ
«Будінвест» (а.с. 29).

Як вбачається із
претензії-повідомлення від 17.06.2013 р. про
усунення порушень умов кредитного
договору та попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки (а.с.64-65),
саме така сума заборгованості станом
на 26.05.2013 р. за кредитним договором
пропонувалася ПАТ «Будінвест СМ»,
ОСОБА_2 до сплати, отже суми за
виконавчим написом та у
претензії-повідомленну співпадають.
Боржники 19,21 червня 2013 р. отримали
особисто під підпис
претензію-повідомлення від 17.06.2013 р.,
тобто більш ніж за 2 місяці до вчинення
виконавчого напису, однак боржники не
оспорили вказану банком загальну суму
заборгованості по кредиту, не
зверталися до кредитора з приводу
здійснення перевірки безспірності
суми заборгованості, тому є підстави
вважати, що вони її визнали.

Доводи представника позивача про те,
що у зобов»язаннях, в яких беруть
участь поручителі, збільшення суми
кредиту або кредитної процентної
ставки навіть за згодою банку та
бржника, але без згоди поручителя або
відповідної умови в договорі поруки не
дає підстав покладення на останнього
відповідальності за невиконання або
неналежне виконання позичальником
своїх зобов»язань перед банком, а
свідчить про припинення поруки
внаслідок протиправної поведенки
сторін кредитного договору, збільшення
обсягу відповідальності поручителя та
незаконність виконавчого напису
нотаріуса, не заслуговують на увагу,
оскільки на час вчинення виконавчого
напису безспірність суми
заборгованості визнавалася
боржниками, додаткові угоди до
кредитного договору боржниками не
оскаржені, є чинними. Крім цього, не
відповідає дійсності твердження
представника позивача про те, що за
додатковою угодою від 04.12.2011 р. між
сторонами кредитного договору було
збільшено тіло кредиту з 2 500 000 грн. до 5
999 942,69 грн., оскільки згідно кредитного
договору від 13.05.2010 р. банк надав
позичальнику кредит у вигляді
відновлювальної (револьверної)
кредитної лінії на суму (загальний
ліміт заборгованості) 6 000 000 грн. (а.с. 70),
згідно вказаної додаткової угоди від
04.12.2011 р. загальний ліміт
заборгованості становить - 6 000 000 грн.
(а.с. 77).

Доводи представника позивача проте, що
ухвала місцевого суду про скасування
заходів забезпечення позову є
передчасною та постановлена з
порушенням норм процесуального права,
не заслуговують на увагу, оскільки за
змістом ч. 6 ст. 154 ЦПК України суд може
одночасно з ухваленням судового
рішення постановити ухвалу про
скасування заходів забезпечення
позову, тому не вбачається порушень
судом норм процесуального права при
вирішенні цього питання.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів вважає, що доводи апеляційних
скарг не спростовують висновків суду
першої інстанції, тому апеляційні
скарги слід відхилити, а судові рішення
- залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.1, 308
ч.1, 307 ч.2 п. 1, 312 ч.1 п.1, 313-315, 319 ЦПК
України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника
ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Октябрського районного суду м.
Полтави від 04 квітня 2014 року та ухвалу
Октябрського районного суду м. Полтави
від 04 квітня 2014 року - залишити без
змін.

Уточнити про відмову у задоволенні
позову до приватного нотаріуса
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, як пред»явленого до
неналежного відповідача.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення і може бути оскаржена
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
протягом двадцяти днів з дня набрання
нею законної сили.

С у д д і: