АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/790/2554/14
Головуючий 1 - інстанції
Категорія - скасування виконавчого
09 липня 2014 року судова колегія судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
головуючого судді -
суддів колегії -
- ХОРОШЕВСЬКОГО О.М.
при секретарі -
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду у місті Харкові
цивільну справу за апеляційною скаргою
Публічного акціонерного товариства
"ОТП Банк" на рішення Дзержинського
районного суду міста Харкова від 30
січня 2014 року по справі за позовом
ОСОБА_4 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
Публічного акціонерного товариства
"ОТП Банк", третя особа - старший
державний виконавець Дзержинського
відділу державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції Кунєва М.І. про скасування
виконавчого напису нотаріуса,-
У листопаді 2013 року ОСОБА_4 звернувся до
Дзержинського районного суду міста
Харкова з позовом про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, в якому просив
скасувати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 №7951 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, у зв'язку з тим, що нотаріус
належним чином не перевірив
безспірність заборгованості позивача
перед ПАТ "ОТП Банк", до закінчен6ня
строку виконання основного
зобов"язання та без надання доказів
отримання ним вимоги про усунення
Рішенням Дзержинського районного суду
міста Харкова від 30 січня 2014 року позов
ОСОБА_4 задоволено.

В апеляційній скарзі ПАТ "ОТП Банк"
просить скасувати вказане рішення та
ухвалити нове, яким у задоволенні
позову відмовити.

В обгрунтування апеляційної скарги
посилається на те, що рішення районного
суду є незаконним, необгрунтованим та
таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що суд першої інстанції
помилково дійшов висновку, що право
іпотекодержателя на звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису умовами
договору іпотеки PML-702/1025/2008 не
передбачено, чим допустив порушення
норм матеріального права. Звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису нотаріуса
передбачено Законом України "Про
іпотеку", а підстави такого звернення
цим законом, а також самим договором
іпотеки.

Вказує, що суд, під час розгляду справи
невірно застосував норми
законодавства та помилково дійшов
висновку, що на момент вчинення
виконавчого напису ПАТ "ОТП Банк" мав
надати нотаріусу документи на
підтвердження видачі грошових коштів
боржнику та нотаріусом був перевірений
факт отримання боржником грошових
коштів і встановлена точна дата, з якої
необхідно проводити розрахунок
заборгованості.

Звертає увагу, що чинним
законодавством України не передбачено
такий спосіб захисту цивільних прав, як
скасування виконавчого напису
нотаріуса і провадження у сппаві
відкрито за позовом про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню

Згідно ч. 1 ст.303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обгрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Судова колегія, заслухавши доповідь
судді, пояснення представника ПАТ «ОТП
Банк» та позивача, перевіривши
матеріали справи і обговоривши доводи
апеляційної скарги, вважає що скарга
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив із того, що нотаріус
вчинила виконавчий напис, не отримавши
з боку кредитора документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості та видачі грошових
коштів позичальнику.

Проте даний висновок суперечить
вимогам закону і матеріалам справи.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст. 33
Закону України «Про іпотеку»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 (далі - Перелік), Інструкцією «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -
Інструкція), а також Правилами ведення
нотаріального діловодства,
затвердженими наказом Міністерства
юстиції України від 31 грудня 2008 року №
2368/5 (чинними на момент вчинення спірних
виконавчих написів).

Судовим розглядом встановлено, що
15.07.2008 р. між позивачем ОСОБА_4 та
Закритим акціонерним товариством "ОТП
Банк", правонаступником якого є
Публічне акціонерне товариство "ОТП
Банк", був укладений кредитний договір
№ МL- 702/1025/2008 і договір іпотеки №
РМL-702/1025/2008, предметом якого є квартира
АДРЕСА_1, загальною площею 44,2 кв.м.,
житловою площею 26,7 кв.м., що належить на
праві власності ОСОБА_4

21.09.2009 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 вчинений
виконавчий напис № 7951 на договорі
іпотеки від 15.07.2008 р., яким
запропоновано звернути стягнення на
вищевказану квартиру.

Відповідно до договору іпотеки від 15
липня 2008 року, іпотекою забезпечуються
усі вимоги іпотекодержателя, щодо
виконання іпотекодавцем кожного і всіх
його боргових зобов'язань за кредитним
договором. Предметом іпотеки є
квартира АДРЕСА_1, загальною площею 44,2
кв.м., житловою площею 26,7 кв.м., що
належить на праві власності ОСОБА_4

Банком на адресу ОСОБА_4 було надіслано
досудову вимогу про погашення
заборгованості за кредитним договором
№ МL- 702/1025/2008 від 15.07.2008 року, яка була
отримана позивачем 11.08.2009 року.

Одночасно боржника було попереджено
про подальше вжиття заходів до
примусового стягнення заборгованості
у разі неусунення порушень зобов'язань
за кредитним договором. (а.с. 60).

Оскільки дана вимога ОСОБА_4 виконана
не була, 21 вересня 2009 року було вчинено
виконавчий напис, згідно з яким було
звернено стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_4

За рахунок коштів, отриманих від
реалізації вищевказаної квартири,
надано право Банку частково
задовольнити свої вимоги.

Згідно ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до положень ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувана та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, для одержання виконавчого
напису подаються документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обгрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а лише
перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

З обставин справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису ПАТ «ОТП Банком» в
підтвердження наявності
заборгованості було подано наступні
документи: оригінал нотаріально
посвідченого договору іпотеки від 15
липня 2008 року; розрахунок
заборгованості за кредитним договором
та лист - вимогу про дострокове
повернення заборгованості за
кредитним договором.

Судова колегія доходить висновку, що
виконавчий напис від 21 вересня 2009 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5
відповідно до вимог чинного
законодавства, тому рішення суду
першої інстанції підлягає скасуванню
на підставіп.п.1,3 ч.1 ст.309 ЦПК України з
ухваленням нового рішення про відмову
у задоволенні позову ОСОБА_4

Керуючись ст. ст. 303, 304, п.2 ч.1 ст.307, п.п.1,3
ч.1 ст.309, ст.ст. 313, 314, 316, 317, 319, 324 ЦПК
України судова колегія, -

В И Р І Ш И Л
А :

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства "ОТП Банк"
задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду
міста Харкова від 30 січня 2014 року
скасувати і у задоволенні позову
ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню, -
відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення.
Касаційна скарга на рішення
апеляційного суду може бути подана
протягом двадцяти днів з дня набрання
ним законної сили безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ

Головуючий суддя -

Судді колегії -