Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" травня 2014 р.
Суворовський районний суд м. Одеси в
складі:

головуючого судді Сувертак
І.В.

при секретарі
Мамренко Г.Г.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі суду №24 в м.
Одесі цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до ПАТ «Дельта-Банк», приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа - Перший Суворовський відділ ДВС
Одеського міського управління юстиції,
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ

В жовтні 2013 року до
Суворовського районного суду м. Одеси
звернувся ОСОБА_3, який представляє
інтереси ОСОБА_1 на підставі
нотаріально-посвідченої довіреності з
позовною заявою до ПАТ «Дельта-Банк»,
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
третя особа - Перший відділ ДВС
Одеського міського управління юстиції,
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги
обґрунтовував тим, що виконавчий напис
нотаріуса на нерухоме майно вчинений з
грубим порушенням вимог норм діючого
законодавства, порушений принцип
безспірності, тощо.

Представник позивача - ОСОБА_3
свої позовні вимоги у судовому
засіданні підтримав у повному обсязі,
надав додаткові пояснення до позову
(а.с.99-130 ).

Представник відповідача - ПАТ
«Дельта-Банк» в судове засідання не
з'явився, про місце дату та час судового
засідання був сповіщений належним
чином (а.с.94,95 ) про причини не прибуття
до суду не повідомив.

Відповідач приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу - ОСОБА_2 до суду надіслала
письмову заяву, якою проти позову
заперечувала та повідомила про згоду
розгулу справи у її відсутність.

Представник третьої особи -
перший Суворовський відділ державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції в судове засідання
не з'явився, про місце дату та час
судового засідання був сповіщений
належним чином (а.с.91,92 ) про причини не
прибуття до суду не повідомив.

З,ясував обставини справи,
заслухав пояснення представника
позивача, дослідив та проаналізував
надані письмові докази на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
та заперечень вважає, що заявлені
позовні вимоги підлягають задоволенню
виходячи з наступного:

Судом встановлено, що 20
березня 2013 року Приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинив виконавчий напис
№318537, яким звернув стягнення на
нерухоме майно, а саме: квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1 л.с. 10,32.

Як зазначено у виконавчому
написі нотаріуса, за рахунок коштів,
отриманих від реалізації, вказаного
майна задовольнити вимоги стягувача -
Публічного акціонерного товариства
«Дельта-Банк» в сумі 663 336,83 грн., з яких:

Сума заборгованості за кредитом
- 51 778 (п'ятдесят одна тисяча сімсот
сімдесят вісім) доларів США та 59 центів;

Сума заборгованості за
відсотками 31 211 (тридцять одна тисяча
двісті одинадцять) доларів США та 13
центів;

Також, в виконавчому напису
нотаріуса було зазначено, що ПАТ
«Дельта-Банк» є новим кредитором на
підставі Договору купівлі-продажу прав
вимоги за кредитами, посвідченого
ОСОБА_4 приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу 08 грудня 2011 року, а також акту
прийому-передачі від 26 січня 2012 року.

Строк платежу настав 07 лютого
2013 року.

Відповідно до ст. 7 Закону
України «Про нотаріат» нотаріуси або
посадові особи, які вчиняють
нотаріальні дії, у своїй діяльності
керуються законами України,
постановами Верховної Ради України,
указами і розпорядженнями Президента
України, постановами і розпорядженнями
Кабінету Міністрів України, а на
території Республіки Крим, крім того, -
законодавством Республіки Крим,
наказами Міністра юстиції України,
нормативними актами обласних,
Київської та Севастопольської міських
державних адміністрацій.

Відповідно до ст. 87 Закону
України «Про нотаріат» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1 ч. 1 глави 16
наказу Міністерства юстиції України
«Про затвердження порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
від 22 лютого 2012 року №282/20595 зазначено,
що Для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.

Згідно п. 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
міністрів України від 29.06.1999 року №1172
визначено, що підставами для стягнення
заборгованості у безспірному порядку
проводиться за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Виконавчий напис вчинений
на підставі заяви, яка надійшла від ПАТ
«Дельта-Банк» з додаванням письмових
документів:

1. Розрахунок суми заборгованості;

2. Іпотечний договір, що посвідчений
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
та зареєстрованй в реєстрі за №644;

3. Копія кредитного договору №1293-08 ПОУ Н
від 22 лютого 2006 року;

4. Копію витягу з Договору купівлі
продажу прав вимоги за кредитами від
08.12.2012 року;

5. Копію Акту приймання-передачі
кредитних справ ОСОБА_1;

6. Копія повідомлення Іпотекодавцю про
порушення основного зобов'язання;

7. Копія про вручення поштового
направлення;

8. Копія паспорту та податкового номеру;

9. Копія довіреності представника;

Відповідно до п. 1.2 глави 16 Наказу
Міністерства Юстиції України «Про
затвердження інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій» від 22.02.2012
року №296/5 зазначено, що перелік
документів за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до постанови
Кабінету міністрів України від 29.06.1999
року №1172 визначено, що підставами для
стягнення заборгованості у
безспірному порядку проводиться за
нотаріально посвідченими угодами, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Для одержання виконавчого
напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості.

Таким чином, приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_7 повинна була
пересвідчитися, що сума, яку вказує ПАТ
«Дельта-Банк» є безспірною та ПАТ
«Дельта-Банк» має право на вчинення
виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК
України зазначено, що кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень, крім випадків,
встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 58
Цивільно-процесуального кодексу
України зазначено, що Належними є
докази, які містять інформацію щодо
предмета доказування.

Так, приватний нотаріус, під час
вчинення виконавчого напису, виходила
із суми заборгованості в розмірі 663 336,83
грн. (шістсот шістдесят три тисячі
триста тридцять шість гривень 83
копійки), яка зазначена в розрахунки
заборгованості.

Зазначений письмовий документ
не відповідає вимогам ч. 1 ст. 9 закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність» де зазначено, що
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій є первинні
документи, які фіксують факт
здійснення господарських операцій.
Первинні документи повинні бути
складені під час здійснення
господарської операції, а якщо це
неможливо - безпосередньо після її
закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.

Таким чином, облік може бути
первинним та зведеним, кожна операція
(дія) суб'єкта господарювання повинна
підтверджуватися певними документами
бухгалтерського обліку.

Таким чином, документ, який
підвереджує заборгованості може бути
виключно документ первинного
бухгалтерського обліку.

Зазначена позиція чітко
відображена в рішенні Вищого
господарського суду України від 28
вересня 2011 року по справі 10/52 пд від
28.09.2011р. (щодо переліку документів
первинного бухгалтерського обліку, які
підтверджують здійснення
господарської операції). Де чітко
зазначено, що: «Колегія суддів,
погоджується з висновками судів
попередніх інстанцій про те, що
належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
розмір заборгованості, можуть бути
виключно первинні документи, оформлені
у відповідності до вимог ст. 9 Закону
України "Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність", а відповідачем на
підтвердження безспірності своїх
вимог, як встановлено судами, не було
подано нотаріусу первинних документів,
щодо видачі кредиту та здійснення його
часткового погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості позивача перед
відповідачем зазначеного у
виконавчому написі, були безспірними».

Більш того, відповідно до
розділу 3 Договору кредиту зазначено,
що для видачі кредиту відкривається
рахунок Позичальникові, але нотаріус
не перевірив обставину відкриття
рахунку, так як в матеріалах наданих
приватним нотаріусом відсутній
договір про відкриття та
обслуговування банківського рахунку
на ім'я Позивача.

Відповідно до п. 1.9 Постанови
Правління Національного Банку України
«Про затвердження інструкції про
порядок відкриття, використання і
закриття рахунків у національній та
іноземних валютах» зазначено, що
договір банківського рахунку та
банківського вкладу укладаються в
письмові формі. Один примірник
договору зберігається в банку, а другий
банк зобов'язаний надати клієнту під
підпис.

Необхідно також зазначити, що
розрахунок заборгованості підписаний
представником ПАТ «Дельта-Банку»
ОСОБА_8, але в матеріалах не міститься
довіреності для підтвердження його
повноважень.

Представник позивача зазначив,
що ОСОБА_1 заперечує обставину про
отримання коштів в іноземній валюті
про що зазначено в письмових
поясненнях (а.с. ).

Відповідно до правової позиції
Верховного Суду України по справі
6-20цс12 зазначено, що спеціальним
нормативно-правовим актом, який
регламентує як порядок видачі та і
порядок зарахування готівкової
іноземної валюти в на рахунки банків
регламентується згідно «Інструкції
про касові операції в банках України»,
затвердженої Постановою Правління НБУ
№337 від 14.08.2003р. та зареєстрованої
Міністерством юстиції України 5
вересня 2003 р. за N 768/8089.

Так, пунктом 8 глави 2 розділом
ІІІ Інструкції, установлено, що після
завершення приймання готівки клієнту
видається квитанція (другий примірник
прибуткового касового документа) або
інший документ, що є підтвердженням про
внесення готівки відповідній
платіжній системі. Квитанція або інший
документ, що є підтвердженням про
внесення готівки у відповідній
платіжній системі, має містити
найменування банку, який здійснив
касову операцію, дату здійснення
касової операції (у разі здійснення
касової операції в післяопераційний
час - час виконання операції), а також
підпис працівника банку, який прийняв
готівку, відбиток печатки (штампа) або
електронний підпис працівника банку,
засвідчений електронним підписом САБ.

Таким чином, під час вчинення
виконавчого напису нотаріуса ОСОБА_2 не
було з'ясовано чи взагалі заявник має
право на задоволення вимог шляхом
вчинення виконавчого напису нотаріуса,
не перевіривши чи виникли між сторони
договірні відносини та чи були
отримані кошти, чи відбувалося
погашення тощо.

ПАТ «Дельта-Банк» обґрунтував
своє право на задоволення грошових
вимог шляхом вчинення виконавчого
напису нотаріуса копією витягу з
Договору купівлі-продажу прав вимоги
за договорами кредиту від 08.12.2012 року.

Але вказаний письмовий документ
не може розглядатися в якості
належного та не може підтверджувати
право ПАТ «Дельта-Банк» на задоволення
свої грошових вимог виходячи з
наступного:

Виписка з договору не містить
усіх пунктів Договору;

сторонами зазначеного Договору є
юридичні особи, відповідно до ч. 1 ст. 181
Господарського кодексу України
господарський договір за загальним
правилом викладається у формі єдиного
документа, підписаного сторонами та
скріпленого печатками. Допускається
укладення господарських договорів у
спрощений спосіб, тобто шляхом обміну
листами, факсограмами, телеграмами,
телефонограмами тощо, а також шляхом
підтвердження прийняття до виконання
замовлень, якщо законом не встановлено
спеціальні вимоги до форми та порядку
укладення даного виду договорів.

Вказана виписка з Договору не
містить підтвердження, що Договір
кредиту Позивача переданий ПАТ
«Дельта-Банку» та відповідно до п. 1.1.
Договору купівлі продажу права вимоги
за кредитами, який наданий у вигляді
виписки термін кредитний договір
означає кожний договір про надання
кредиту між позичальником та Продавцем
в якості кредитодавця, що зазначений у
додатку 1 (перелік права вимоги за
кредитами) до цього Договору, але
вказаний документ взагалі не надавався
нотаріусу.

Як вбачається з письмових
документів доданих до позовної заяви,
Договір про відступлення права вимоги
від продавця значиться голова
правління ОСОБА_12, від покупця - перший
заступник голови ради Директорів -
ОСОБА_9.

В той час в акті на якій
посилається позивач не є
підтвердженням передачі документації
у зв'язку з тим, що в ньому зазначені
зовсім інші особи від Продавця -
ОСОБА_10, від Покупця - рукописно
зазначений ОСОБА_11, на підставі якого
документа діє не вказано. Необхідно
наголосити, що жодної довіреності, яка
б засвідчувала право цих осіб
підписувати документи будь-якого
характеру не надано, нотаріусом не
перевірено. У зв'язку з цим, зазначений
документ не може підтверджувати
передачу документів у зв'язку з тим, що
сторони у ньому зазначені відмінні ніж
у Договорі про відступлення права
вимоги.

Приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий
напис на суму розміром 663 336,83 грн., в той
час до матеріалів, які були надані ПАТ
«Дельта-Банком» було долучена письмова
вимога за вих. №48.2-08/1174/13 від 30.01.2013 року
в якій зазначена сума розміром 82790,88
доларів США, що за офіційним курсом
Національного Банку України на вказану
дату вимоги, а саме 29.01.2013 дорівнює 7,993
грн. за 1 долл. США, що в еквіваленті
складає 661 747,50 грн.

Так відповідно до ухвали Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ України від 09.11.2011 року зазначено,
суд відмовляючи ПАТ «ПУМБ» в
задоволені касаційної скарги зазначив
наступне: «Крім того, судами було
встановлено, що виконавчий напис
вчинено на заставлене майно для
подальшого звернення стягнення з метою
задоволення вимог банку для погашення
заборгованості за кредитом на загальну
суму 174872,88 долара США (з урахуванням
суми заборгованості за основною сумою
кредиту, суми заборгованості за
відсотками за користування кредитом,
пені за порушення строків сплати
основної суми кредиту та відсотків за
користування ним), яка не співпадає з
сумою вказаною у повідомленні
надісланому банком на адресу позивача
у розмірі 134 411,65 доларів США».

Зазначеної правової позиції
дотримується також і Апеляційний суд
Одеської області, так відповідно до
ухвали від 02 грудня 2013 року по справі
№22-ц/785/5379/13 була відхилена апеляційна
скарга ПАТ «Перший міжнародний Банк»
та рішення Суворовського районного
суду м. Одеси по справі №1527/7188/12
залишено в силі, яким визнано
виконавчий напис нотаріуса з підстав
неоднакових сум зазначених в
повідомленні і вчиненому виконавчому
написі.

Також необхідно зазначити, що
з копій документів, які надана
нотаріусом вбачається, що вони не
завірені належним чином представником
банку під час їх подання на вчинення
виконавчого напису. Порядок завіряння
копій документів регламентовано ДТСУ
4163-2003 затвердженого наказом
держспоживстандарту України від 07.04.2003
№55 (п. 5.27 - вимоги до оформлення
документів), який уніфікує правила
оформлення копій документів

Згідно зі ст. 16 ЦК України кожна
особа має право звернутися в суд за
захистом свого цивільного права у
випадку його порушення з вимогою про
примусове виконання зобов'язання в
натурі. Враховуючи обставини справи,
суд вважає за необхідне визнати позов
обґрунтованим та стягнути солідарно з
відповідачів на користь позивача суму
заборгованості у повному обсязі у
межах заявлених вимог.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до 3 ст. 10 ЦПК України,
в якій зазначено, що кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень, крім випадків,
встановлених цим кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 ЦПК
України встановлено, що обставини
справи, які за законом мають бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК
України кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень, крім випадків,
встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Керуючись ст. ст. 16, 513, 628, 1054 ЦК
України, ст. ст.,3,4, 10-11,14, 57-60, 88,209, 212,222,
214,215, 294 ЦПК України,суд -

ВИРІШИВ :

Позовну заяву ОСОБА_1 про
визнання виконавчого напису
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 .,
яким звернуто стягнення на нерухоме
майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1 ,
ІПН НОМЕР_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню - виконавчий напис
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 ,
яким звернуто стягнення на нерухоме
майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1
,ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до Одеського
апеляційного суду через суд
Суворовського району міста Одеси
шляхом подачі в 10 денний строк з дня
проголошення рішення апеляційної
скарги.

Особи які брали участь у
справі, але не були присутні у судовому
засіданні під час проголошення
судового рішення, можуть подати
апеляційну скаргу протягом десяти днів
з дня отримання копії цього рішення.

Суддя