АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/2513/14-ц
Номер провадження 22-ц/786/3413/14
Головуючий у 1-й інстанції Шелудяков
Доповідач Буленко О. О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах Апеляційного суду
Полтавської області в складі:

Головуючого судді: Буленка О.О.

Суддів: Дорош А.І.., Карнауха П.М.

при секретарі -Ачкасовій О.Н.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві цивільну справу
за апеляційною скаргою представника
АТ " Дельта Банк" - Назаренка М.П.

на рішення Полтавського районного суду
Полтавської області від 24 вересня 2014
року

по справі за позовом ОСОБА_3 до
Публічного акціонерного товариства "
Дельта Банк", треті особи:, які не
заявляють самостійних вимог щодо
предмету спору на стороні відповідача:
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Відділ державної виконавчої служби
Полтавського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса, таким, що не підлягає
виконанню,

В С Т А Н О В И Л А
:

У червні 2014 року ОСОБА_3 звернувся до
суду з позовом про визнання
виконавчого напису нотаріуса, таким, що
не підлягає виконанню. В обґрунтування
позову зазначив, що виконавчий напис
від 05 березня 2014 року, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4 з
порушенням чинного законодавства,
розмір заборгованості визначено не на
підставі відповідних первинних
бухгалтерських документів, а тільки на
підставі письмового розрахунку
заборгованості по кредитному договору,
сума заборгованості не є безспірною. До
того жвраховано, що у квартирі, на яку
запропоновано звернути стягнення,
проживають малолітні діти.

Рішенням Полтавського
районного суду Полтавської області від
24 вересня 2014 року позов ОСОБА_3 до
Публічного акціонерного товариства "
Дельта Банк", треті особи:, які не
заявляють самостійних вимог щодо
предмету спору на стороні відповідача:
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Відділ державної виконавчої служби
Полтавського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса, таким, що не підлягає
виконанню - задоволено.

Виконавчий напис за
реєстраційним № 486 вчинений 05 березня
2014 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, щодо звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 на
користь Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» визнано
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» на користь
ОСОБА_3 судовий збір, сплачений ним при
подачі позову, а саме 243 (двісті сорок
три) грн. 60 коп.

Стягнуто з Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» на користь
ОСОБА_3 судовий збір, сплачений ним при
подачі заяви про забезпечення позову, а
саме 121 (сто двадцять одну) грн. 80 коп.

З даним рішенням не погодилася
відповідач в зв'язку з чим його
представник подав на нього апеляційну
скаргу, в якій просить рішення суду
першої інстанції скасувати та
ухвалити нове рішення, яким відмовити в
задоволенні позовних вимоги в повному
обсязі.

Апелянт вважає, що рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню, в
зв'язку з порушенням судом норм
матеріального права та
невідповідністю висновків суду
обставинам справи.

При цьому апелянтом зазначено, що
судом першої інстанції не було
враховано, що банком нотаріусу для
вчинення виконавчого напису були
подані всі необхідні документи, які
підтверджують безспірність стягнення.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
судді доповідача, перевіривши
матеріали справи та доводи апеляційної
скарги, заслухавши пояснення сторін, що
з'явились в судове засідання приходить
до висновку, що остання задоволенню не
підлягає.

Відповідно п.1 ч.1 ст.307 ЦПК
України, за наслідками розгляду
апеляційної скарги на рішення суду
першої інстанції апеляційний суд має
право постановити ухвалу про
відхилення апеляційної скарги і
залишення рішення без змін.

Згідно ч. 1 ст. 308 ЦПК України,
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Так, задовольняючи , суд першої
інстанції виходив з того, що
виконавчий напис № 486 від 05 березня 2014
року був посвідчений приватним
нотаріусом із грубим порушення вимог
Закону України «Про нотаріат»,
порушенням вимог щодо безспірності
грошових вимог Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
порушенням повідомлення іпотекодавцем
відповідно до Закону України «Про
іпотеку», порушенням майнових прав
малолітніх дітей на нерухоме майно, не
отримання інформації про осіб,
зареєстрованих у житловому приміщенні,
всупереч положенням Закону України
«Про охорону дитинства».

Розглядаючи спір, судова колегія
вважає, що суд першої інстанції повно і
всебічно дослідив та оцінив обставини
по справі, надані сторонами докази,
правильно визначив юридичну природу
спірних правовідносин і закон, який їх
регулює.

Так, судом першої інстанції вірно
встановлено і це вбачається з
матеріалів справи, що 03 липня 2012 року
ОСОБА_3 уклав з ПАТ «Дельта-Банк»
кредитний договір № К-4438010, відповідно
до якого отримав грошові кошти в
розмірі 120000 грн. строком до 02 липня 2019
року з остаточною виплатою за всі роки
в сумі 265459 грн. 57 коп. (а.с.14-17).

З метою забезпечення належного
виконання зобов'язання, що випливає з
кредитного договору ОСОБА_3 передав в
іпотеку ПАТ «Дельта Банк» власну
квартиру, про що 03 липня 2012 року уклав з
банком договір іпотеки, який
посвідчений приватним нотаріусом
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 за реєстровим № 1987
(а.с.19-22).

Як вбачається з матеріалів справи,
06 лютого 2014 року, ПАТ «Дельта Банк»
подав до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу заяву про вчинення виконавчого
напису із відповідними документами.

Згідно постанови про відкриття
виконавчого провадження ВП № 43451286 від
26 травня 2014 року, винесену державним
виконавцем відділу державної
виконавчої служби Полтавського
районного управління юстиції
Гавриленко М.М., відкрито виконавче
провадження з виконання виконавчого
напису № 486 виданого 05 березня 2014 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
про звернення стягнення на користь ПАТ
«Дельта Банк» на нерухоме майно:
квартиру АДРЕСА_1, яка належить
ОСОБА_3на праві власності (а.с.13).

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов?язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов?язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов?язань, вимога про виконання
порушеного зобов?язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, вказаними нормами
передбачено право іпотекодержателя
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки на підставі
виконавчого напису нотаріуса у разі
незадоволення іпотекодавцем вимоги
іпотекодержателя про виконання
порушеного боржником зобов?язання у
тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, яка затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено,
що для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до частини 1 статті 88
Закону України «Про нотаріат» нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов?язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи,
зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов?язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов?язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

Відповідно до статті 35 Закону України
«Про іпотеку» від 05 червня 2003 року №
898-IV у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та божнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Згідно із пунктом 2.3. глави 16
«Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі -
«Порядку …») вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктами 3.1., 3.2. глави 16 «Порядку …»
передбачено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
«Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів»,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172.

Згідно із пунктом 3.5. глави 16 «Порядку
…» при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у «Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 «Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 визначено, що
стягнення заборгованості проводиться
за нотаріально посвідченими угодами,
що передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються: оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до статті 9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні» від 16 липня 1999
року № 996-XIVпідставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факти здійснення
господарських операцій. Первинні
документи повинні бути складені під
час здійснення господарської операції,
а якщо це неможливо - безпосередньо
після її закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.
Первинні та зведені облікові документи
можуть бути складені на паперових або
машинних носіях і повинні мати такі
реквізити: - назву документа (форми);
дату і місце складання; назву
підприємства, від імені якого складено
документ; - зміст та обсяг
господарської операції, одиницю виміру
господарської операції; посади осіб,
відповідальних за здійснення
господарської операції і правильність
її оформлення; особистий підпис або
інші дані, що дають змогу
ідентифікувати особу, яка брала участь
у здійсненні господарської операції.

Із досліджених у судовому засіданні
копій документів, які надавалися ПАТ
«ДельтаБанк» приватному нотаріусу і
які стали підставою для вчинення
виконавчого напису від 05 березня 2014
року, вбачається, що розмір
заборгованості за кредитним договором
ОСОБА_3 було визначено приватним
нотаріусом на підставі підготовленого
працівниками ПАТ «ДельтаБанк»
письмового розрахунку суми боргу, який
є відображенням односторонніх
арифметичних розрахунків стягувача.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів вважає, що письмовий розрахунок
суми боргу стягувача не може вважатися
належною підставою для визначення суми
заборгованості та її стягнення у
безспірному порядку та не може
відноситися до первинних банківських
документів.

До того ж, розмір заборгованості який
вказаний у виконавчому напису, не
співпадає з розміром боргу, який
вказаний в довідці банку № 05-2230261 від 24
червня 2014 року, виданої ОСОБА_3 банком
(а.с.50), на офіційному електронному
сайті банку, де останній має особисту
скриньку. Вказане підтверджує, що
вимоги банку не є безспірними, а сума
стягнення підлягає вирішенню в
судовому порядку.

Більше того, у спірній квартирі, яка є
предметом іпотеки, крім боржника
зареєстровані та проживають його
дружина та двоє малолітніх дітей, що
підтверджується довідкою виконавчого
комітету Щербанівської сільської ради
Полтавського району Полтавської
області №3008 від 19 червня 2014 року (а.с.38).

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону «Про
іпотеку» звернення стягнення на
передані в іпотеку житловий будинок чи
житлове приміщення є підставою для
виселення всіх мешканців, за винятком
наймачів та членів їх сімей. Виселення
проводиться у порядку, встановленому
законом.

Для здійснення будь-яких правочинів
стосовно нерухомого майна, право
власності на яке або право
користування яким мають діти, потрібна
попередня згода органів опіки та
піклування. Посадові особи органів
опіки та піклування несуть персональну
відповідальність за захист прав і
охоронюваних законом інтересів дітей
при наданні згоди на вчинення
правочинів щодо належного дітям
нерухомого майна (стаття 12 Закону
України «Про основи соціального
захисту бездомних громадян і
безпритульних дітей»).

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону
України «Про охорону дитинства» батьки
або особи, які їх замінюють, не мають
права без дозволу органів опіки та
піклування укладати договори які
підлягають нотаріальному посвідченню
або спеціальній реєстрації,
відмовлятися від належних дитині
майнових прав, здійснювати розподіл,
обмін, відчуження житла,
зобов'язуватися від імені дитини
порукою, видавати письмові
зобов'язання.

Таким чином, приватним нотаріусом
із вчиненням виконавчого напису
дозволено виселити з іпотечної
квартири всіх мешканців, а саме
боржника, дружину та малолітніх дітей,
що грубо порушує порядок виселення
осіб з житлового приміщення.

Підсумовуючи вищевикладене
колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції, що
виконавчий напис № 486 від 05 березня 2014
року був посвідчений приватним
нотаріусом із грубим порушення вимог
Закону України «Про нотаріат»,
порушенням вимог щодо безспірності
грошових вимог Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
порушенням повідомлення іпотекодавцем
відповідно до Закону України «Про
іпотеку», порушенням майнових прав
малолітніх дітей на нерухоме майно, не
отримання інформації про осіб,
зареєстрованих у житловому приміщенні,
всупереч положенням Закону України
«Про охорону дитинства».

Встановивши зазначені вище
обставини, місцевий суд дійшов вірного
висновку про задоволення позову ОСОБА_3
про визнання виконавчого напису
нотаріуса, таким, що не підлягає
виконанню.

Висновки суду першої інстанції
відповідають зібраним у справі
доказам, яким судом дана належна
оцінка, правильно визначена юридична
природа правовідносин, і закон який їх
регулює.

Таким чином, судова колегія вважає, що
доводи апеляційної скарги суттєвими не
являються і не дають підстав для
висновку про неправильне застосування
судом першої інстанції норм
матеріального чи процесуального права,
які призвели або могли призвести до
неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 314, 317 ЦПК
України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника АТ "
Дельта Банк" - Назаренка М.П. -
відхилити.

Рішення Полтавського районного
суду Полтавської області від 24 вересня
2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення і може бути оскаржена
протягом двадцяти днів з дня набрання
нею законної сили шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ.

Головуючий суддя : ____________
О.О. Буленко

Судді: __________ А.І.Дорош _____________
П.М. Карнаух