Номер провадження: 22-ц/785/8299/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Ступакова О. А.

при секретарі Стадніченко А. І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення боргу за
договором позики, за апеляційними
скаргами ОСОБА_2 і ОСОБА_4, представника
ОСОБА_3, на рішення Київського
районного суду м. Одеси від 29. 03. 2013 р.,

в с т а н
о в и л а:

20. 10. 2011 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з
позовом про стягнення з ОСОБА_3 на його
користь заборгованості за договором
позики від 27. 08. 2010 р. (зі змінами та
доповненнями до нього) у розмірі 1255496
грн. що в еквіваленті складає 157500
доларів США, неодержані з вини
відповідача доходи (упущена вигода) за
період з 14. 09. 2011 р. по 19. 10. 2011 р., які
складають 20432,16 грн., штраф за
неповернення позики у розмірі 87884,72
грн., штраф за порушення умов
іпотечного договору у розмірі 109676,07
грн., штраф за порушення умов
іпотечного договору у розмірі 109676,07
грн. та 3 відсотка річних за період з 14.
09. 2011 р. по 19. 10. 2011 р. в сумі 3715,2 грн., а
також стягнути з відповідача
компенсацію за завдану моральну шкоду
(т. 1 а. с. 3-9).

В подальшому ОСОБА_2 неодноразово
змінював позовні вимоги і остаточно в
уточненій позовній заяві про стягнення
заборгованості від 04. 03. 2013 р. просив
стягнути на його користь з ОСОБА_3
заборгованість за договором позики від
27. 08. 2010 р. (зі змінами та додатками до
нього) у розмірі 1258897,5 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США,
неодержані з вини відповідача доходи
(упущена вигода) за період з 14. 09. 2011 р. по
04. 03. 2013 р., які складають 305379 грн., штраф
за неповернення позики у розмірі 834904,84
грн., 3 відсотка річних за період з 14. 09.
2011 р. по 04. 03. 2013 р. у розмірі 55521,6 грн.,
штраф за порушення умов іпотечного
договору у розмірі 219352,14 грн. і
компенсацію за завдану позивачу
моральну шкоду у розмірі 50000 грн.,
витрати по сплаті держмита, ІТЗ і
витрати на правову допомогу.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2
послався на те, що сторони 27. 08. 2010 р.
уклали нотаріально посвідчений
договір позики, який в подальшому
неодноразово змінювався та
доповнювався і в остання редакція
нотаріально посвідченого договору
позики є від 15. 08. 2011 р., а в забезпечення
виконання зобов'язань за договором
позики між сторонами було укладено
нотаріально посвідчений іпотечний
договір від 27. 08. 2010 р. щодо 2 земельних
ділянок, в який в подальшому було
внесено договором від 15. 08. 2011 р. зміни.
Позивач свої зобов'язання за договором
позики виконав повністю і передав
зазначену у договорі грошову суму, а
позичальник-відповідач у справі не
виконує свої зобов'язання і не повернув
у встановлені договором позики строки
(15. 08. 2011 р. і 14. 09. 2011 р.) суму боргу та інші
суми, передбачені умовами договору
позики та закону, за невиконання
договору позики. Крім того, вказав на
порушення з боку відповідача умов
іпотечного договору, а саме: 1)
відповідач надав перед укладенням
іпотечного договору довідку КП «ОМБТІ
та РОН» від 19. 08. 2010 р., що на земельній
ділянці площею 0,0480 га в АДРЕСА_1
відсутні будь-які будівлі та споруди,
але на зазначеній ділянці знаходиться
будівля, яка належить відповідачу
(порушення п. 2.3.2 договору; 2) у травні 2011
р. на будинок було накладено арешт у
травні 2011 р. на збудований відповідачем
будинок слідчим УМВС в Одеській
області, про що відповідач не сповістив
позивача (порушення п. 2.3.6 договору); 3)
відповідач не повідомив позивача про
те, що на частину земельної ділянки по
АДРЕСА_1 претендує сусідка відповідача
- ОСОБА_5 (порушення п. 2.3.6 договору); 4)
відповідач скриває факт знаходження
будинку на земельній ділянці від
позивача і не вносить зміни в іпотечний
договір про передачу в іпотеку будинку
разом з земельною ділянкою(порушення п.
2.3.7 договору), що тягне за собою за
умовами договору штрафні санкції у
розмірі 3,5% річних від вартості іпотеки
в розмірі 1566801 грн. (п. 1.9 договору) за
кожен випадок порушення (п. 2.3.14) (т. 1 а. с.
247-252).

06. 06. 2012 р. до суду надійшла зустрічна
позовна заява ОСОБА_3 в особі його
представника про визнання
безвідсоткового договору позики від 27.
08. 2010 р., укладеного між сторонами (з
наступними змінами та доповненнями)
удаваним правочином та з проханням
відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2
в повному обсязі (т. 1 а. с. 101-103).

Ухвалою Київського районного суду м.
Одеси від 29. 03. 2013 р. зустрічний позов
залишено без розгляду (т. 2 а. с. 12-14).

Рішенням Київського районного суду м.
Одеси від 29. 03. 2013 р. позовна заява
ОСОБА_2 задоволена частково. Стягнуто з
ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 1258987,5 грн., що
за курсом Національного банку України
на день ухвалення рішення складає 157500
доларів США - основного боргу, 834904,84 грн.
- штраф за неповернення позики, 54838,03
грн. - штраф за порушення умов
іпотечного договору, 55521,6 грн. - 3 %
річних за період з 14. 09. 2011 р. по 04. 03. 2013
р., а також 1700 грн. витрат по сплаті
судового збору та 120 грн. витрат по
сплаті збору на інформаційно-технічне
забезпечення розгляду справи. В решті
позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться
питання про скасування рішення суду в
частині відмови у задоволенні позову
про стягнення з ОСОБА_3 неодержаних з
вини відповідача доходів за період з 14.
09. 2011 р. по 04. 03. 2013 р., які складають 305379,56
грн., штрафу за порушення умов
іпотечного договору 27. 08. 2010 р. у розмірі
164514,11 грн., компенсації за завдану
позивачу моральну шкоду у розмірі 50000
грн. та витрат на правову допомогу у
розмірі 10000 грн. і постановити в цій
частині нове рішення, який позов
задовольнити у повному обсязі, а в
іншій частині рішення суду залишити
без змін, з підстав, викладених у
позовних вимогах (т. 2 а. с. 35-40).

В апеляційній скарзі ОСОБА_4,
представника ОСОБА_6, ставиться питання
про скасування рішення суду як
незаконного та необґрунтованого і
ухвалення нового рішення про відмову у
задоволенні позову ОСОБА_2 Зокрема,
вказується, що у зв'язку з відсутністю
відповідних норм матеріального права
суд безпідставно стягнув з ОСОБА_6
штраф за порушення умов договору
позики і іпотечного договору, на
необґрунтованість стягнення з
відповідача суми боргу в розмірі 1258987,5
грн. за договором позики в редакції від
15. 08. 2011 р. тому, що у договорі сума боргу
складає 1255496 грн. і суд не врахував
розписок про погашення боргу на
загальну суму і що ОСОБА_3 частково
виконав зобов'язання за договором
позики, а саме повернув борг на суму 237945
грн. і повернув позивачу за розпискою
від 15. 08. 2011 р. залишок боргу у розмірі
151500 доларів США. Вважає, що проведені у
справі експертизи не можуть бути узяті
судом в якості належних доказів у
зв'язку з порушенням порядку їх
призначення (т. 2 а. с. 61-66).

Ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 20. 12. 2013 р. залишено без змін
ухвалу Київського районного суду м.
Одеси від 29. 03. 2013 р. про залишення без
розгляду зустрічного позову ОСОБА_6 (т. 2
а. с. 276-279).

Рішенням апеляційного суду Одеської
області від 20. 12. 2013 р. апеляційна скарга
ОСОБА_2 відхилена. Апеляційна скарга
представника ОСОБА_3 задоволена
частково. Рішення Київського районного
суду м. Одеси від 29. 03. 2013 р. скасовано.
Позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено
частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь
ОСОБА_2 за договором позики 157500 доларів
США, що по курсу НБУ складає 1258897,5 грн.;
три відсотки річних 55521,6 грн., всього
1314419,10 грн. У задоволенні позовних вимог
ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення суми
штрафу за договором позики, про
стягнення суми штрафу за договором
іпотеки, відшкодування моральної
шкоди, грошових сум з упущеної вигоди,
стягнення витрат на правову допомогу
відмовити. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь
ОСОБА_2 судові витрати в сумі 1720,5 грн. (т.
2 а. с. 287-292).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 16. 07. 2014 р.
рішення апеляційного суду Одеської
області від 20. 12. 2013 р. у частині
вирішення позову про відшкодування
моральної шкоди, упущеної вигоди та
стягнення витрат на правову допомогу
залишено без змін. В іншій частині
рішення апеляційного суду скасовано,
справа в цій частині передана на новий
розгляд до суду апеляційної інстанції.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та його
представники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і ОСОБА_8,
представник ОСОБА_2, підтримали доводи
відповідних апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка
в судове засідання осіб, які беруть
участь у справі, не перешкоджає
розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і
перевіривши матеріали справи з
урахуванням наданих сторонами
пояснень у справі в межах заявлених
позовних вимог та апеляційних скарг та
в частині рішення суду, яка скасована з
направленням на новий апеляційний
розгляд, судова колегія приходить до
наступного.

Судом встановлено, що за нотаріально
посвідченим договором позики від 27. 08.
2010 р. ОСОБА_2 (позикодавець) і ОСОБА_3
(позичальник) уклали договір, про те, що
позикодавець передав строком до 27. 10. 2010
р. у власність позичальника 1230372 грн., що
складає в еквіваленті 156000 грн. згідно
курсу НБУ станом на 27. 08. 2010 р. і
незалежно від інфляції, зміни
комерційного курсу та курсу НБУ або
інших причин ОСОБА_3 зобов'язується
повернути ОСОБА_2 суму еквівалентну 156000
доларів США по комерційному курсу на
день повернення позики (п. 1 договору),
повернення позиченої суми грошей
повинно вчинятися до 27 числа кожного
місяця, починаючи з 27. 09. 2010 р., по 23661
грн., що в еквіваленті за домовленістю
сторін має становити не менш ніж 3000
доларів США за комерційним курсом
продажу доларів США на дату погашення;
решту суми у розмірі 1206711 грн., що в
еквіваленті за домовленістю сторін має
становити не менш ніж 153000 доларів США
за комерційним курсом продажу доларів
США на дату погашення - до 27. 10. 2010 р. (п. 2
договору). ОСОБА_3 має право повернути, а
ОСОБА_2 зобов'язаний прийняти позику і
до встановленого строку. Якщо
позичальник своєчасно не поверне
позикодавцю суму, вказану в п. 1 цього
договору, то за неналежне виконання
умов цього договору він зобов'язаний
сплатити штраф у розмірі 3,5 % від суми
вказаної в п. 1 цього договору. Строк
виплати повної суми вказаної в п. 1
цього договору буде продовжений за
взаємною згодою сторін шляхом внесення
нотаріально посвідчених змін та
доповнень до цього договору (п. 3
договору). Позика в повному обсязі
отримана позичальником до моменту
підписання договору (п. 4 договору).
Позика є безвідсотковою (п. 5 договору).
Сторони домовилися, якщо ОСОБА_3
своєчасно не поверне позичені гроші
ОСОБА_2 має право подати цей договір до
стягнення у строки, передбачені чинним
законодавством України. Звернення
стягнення здійснюється як за рішенням
суду, так і на підставі виконавчого
напису нотаріуса (п. 7 договору). З метою
забезпечення зобов'язань за цим
договором сторони домовилися укласти
договір іпотеки на земельні ділянки:
площею 0,0674 га в АДРЕСА_2 та площею 0,0480 га
в АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_3 з
накладенням заборони відчуження
вказаних земельних ділянок, заборона
має бути знята після надання
позикодавцем інформації про
повернення боргу, яка має бути
оформлена нотаріально посвідченою
заявою, та в інших передбачених
законодавством випадках (п. 8 договору).
Договір вважається укладеним з моменту
його нотаріального посвідчення (п. 11
договору). У випадках, не передбачених
даним договором сторони керуються
чинним законодавством (п. 12 договору).
Відповідальність сторін
встановлюється згідно з чинним
законодавством (п.13 договору) (т. 1 а. с.
10).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін та доповнень до
договору позики від 27. 10. 2010 р. ОСОБА_2
(позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник)
уклали цей договір про те, що сторони
вносять зміни до договору позики,
складеного ними 27. 08. 2010 р., а саме:

За зміненим п. 1 договору позики
Позикодавець передав строком до 27. 12. 2010
р. у власність Позичальника кошти в
розмірі 1186740 грн., що складає в
еквіваленті 150000 доларів США згідно
офіційного курсу НБУ станом на 27. 10. 2010
р. на момент укладання цього договору (у
зв'язку з частковим погашенням боргу за
вересень 2010 р. та жовтень 2010 р. згідно п.
2 нотаріально посвідченого договору
позики від 27. 08. 2010 р.).

Незалежно від інфляції, зміни
комерційного курсу та курсу НБУ або з
інших причин ОСОБА_3 зобов'язується
повернути ОСОБА_2 суму еквіваленту 150000
доларів США по комерційному курсу на
день повернення позики.

П. 2 договору виключено, а усі інші
пункти договору позики остаються без
змін (т. 1 а. с. 11).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін та доповнень до
договору позики від 27. 12. 2010 р. ОСОБА_2
(позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник)
уклали цей договір про те, що сторони
вносять зміни до договору позики,
складеного ними 27. 08. 2010 р., а саме:

За зміненим п. 1 договору позики
Позикодавець передав строком до 27. 02. 2010
р. у власність Позичальника кошти в
розмірі 1194225 грн., що складає в
еквіваленті 150000 доларів США згідно
офіційного курсу НБУ станом на 27. 12. 2010
р. на момент укладання цього договору.

Незалежно від інфляції, зміни
комерційного курсу та курсу НБУ або з
інших причин ОСОБА_3 зобов'язується
повернути ОСОБА_2 суму еквіваленту 150000
доларів США по комерційному курсу на
день повернення позики.

П. 2 договору виключено, а усі інші
пункти договору позики остаються без
змін (т. 1 а. с. 12).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін та доповнень до
договору позики від 14. 03. 2011 р. ОСОБА_2
(позикодавець) та ОСОБА_3 (позичальник)
уклали цей договір про те, що сторони
вносять зміни до договору позики,
складеного ними 27. 08. 2010 р., а саме:

За зміненим п. 1 договору позики
Позикодавець передав строком до 14. 05. 2011
р. у власність Позичальника кошти в
розмірі 1249778 грн., що складає в
еквіваленті 157500 доларів США згідно
офіційного курсу НБУ станом на 14. 03. 2011
р. на момент укладання цього договору.

Незалежно від інфляції, зміни
комерційного курсу та курсу НБУ або з
інших причин ОСОБА_3 зобов'язується
повернути ОСОБА_2 суму еквіваленту 157500
доларів США по комерційному курсу на
день повернення позики.

П. 2 договору виключено, а усі інші
пункти договору позики остаються без
змін (т. 1 а. с. 13).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін до договору позики
від 20. 05. 2011 р. ОСОБА_2 (позикодавець) та
ОСОБА_3 (позичальник) уклали цей договір
про те, що сторони вносять зміни до
договору позики, складеного ними 27. 08.
2010 р., а саме: у зв'язку зі зміненням
строку повернення суми боргу сторони
прийшли до згоди викласти нотаріально
посвідчений договір позики від 27. 08. 2010
р. в наступній редакції, за якою:

ОСОБА_2 позичив, а ОСОБА_3 взяв в борг
грошову суму у розмірі 1249778 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 03. 2011 р. без
нарахування відсотків та
зобов'язується повернути всю
вищевказану боргову суму до 14. 07. 2011 р.
Змінення суми та строків договору
можливе за згодою сторін. В разі зміни
офіційного курсу долару США за даними
НБУ сума договору у гривні підлягає
корегуванню пропорційно зміни цього
курсу без додаткового погодження
сторін (п. 1 договору). ОСОБА_3 цим
свідчить, що гроші у сумі 1249778 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 03 2011 р. він
отримав від позикодавця повністю до 20.
05. 2011 р. і цим свідчить, що з урахуванням
проведених між ним та ОСОБА_2 часткових
розрахунків йо го фактична сума
боргу станом на 20. 05. 2011 р. перед ОСОБА_2
складає суму в гривні еквівалентній
157500 доларів США (п. 2 договору).
Повернення боргу повинно бути
проведено в м. Одесі (п. 3 договору).
Позичальник має право повернути, а
позикодавець зобов'язаний прийняти
боргову суму до закінчення вказаного
строку (п. 4 договору). ОСОБА_3
зобов'язується на вимогу позикодавця
сплачувати боргову суму, що в
еквіваленті складає 157500 доларів США
згідно графіку: суму еквівалентну 3000
доларів США до 14. 06. 2011 р.; суму
еквівалентну 154500 доларів США до 14. 07. 2011
р. Сума боргу передається у гривні по
курсу НБУ на день повернення боргу без
додаткового погодження сторін, але не
нижче курсу долару на день отримання
грошей (п. 5 договору). Усі суперечки, які
можуть виникнути в процесі виконання
цього договору і за яким сторони не
прийдуть згоди, підлягають розгляду в
судовому порядку згідно діючого
законодавства України (п. 6 договору). В
разі, якщо позичальник своєчасно не
поверне позикодавцю позику,
позикодавець вправі буде пред'явити
цей договір до стягнення в порядку і в
строки, передбачені чинним
законодавством, в тому числі за
виконавчим написом нотаріуса на суму
157500 доларів США по курсу НБУ на день
пред'явлення до стягнення або вчинення
виконавчого напису у гривні без
додаткового погодження сторін, але не
нижче курсу на день укладення цього
договору (п. 7 договору). Сторони
домовилися, що позичальник повертає
позику частинами. У випадку
прострочення повернення чергової
частини боргу відповідно до п. 5
договору позичальник зобов'язаний
сплатити позикодавцю штраф у розмірі 3,5
% щомісячно від суми, вказаної в п. 1
цього договору, до дня її повернення
позикодавцю з урахуванням
встановленого індексу інфляції за весь
час прострочення (п. 8 договору) (т. 1 а. с.
14).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін до договору позики
від 15. 08. 2011 р. ОСОБА_2 (позикодавець) та
ОСОБА_3 (позичальник) уклали цей договір
про те, що сторони вносять зміни до
договору позики, складеного ними 27. 08.
2010 р., а саме: у зв'язку зі зміненням
строку повернення суми боргу сторони
прийшли до згоди викласти нотаріально
посвідчений договір позики від 27. 08. 2010
р. в наступній редакції, за якою:

Позикодавець передав строком до 14. 09. 2011
р. у власність позичальника грошову
суму у розмірі 1255496 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р. без
нарахування відсотків та
зобов'язується повернути всю
вищевказану боргову суму до 14. 09. 2011 р.
Змінення суми та строків договору
можливе за згодою сторін. В разі зміни
офіційного курсу долару США за даними
НБУ сума договору у гривні підлягає
корегуванню пропорційно зміни цього
курсу без додаткового погодження
сторін (п. 1 договору). ОСОБА_3 свідчить,
що гроші у сумі 1255496 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р., він
отримав від позикодавця повністю до 14.
07. 2011 р. і, що з урахуванням проведених
між ним та ОСОБА_2 часткових
розрахунків, його фактична сума боргу
станом на 14. 07. 2011 р. перед ОСОБА_2
складає суму в гривні еквівалентній
157500 доларів США (п. 2 договору).
Повернення вказаного боргу повинно
бути проведено в м. Одесі (п. 3 договору).
Позичальник має право повернути, а
позикодавець зобов'язаний прийняти
боргову суму до закінчення
встановленого строку (п. 4 договору)

ОСОБА_3 зобов'язується на вимогу
позикодавця сплачувати боргову суму,
що в еквіваленті складає 157500 доларів
США згідно графіку: суму еквівалентну
3000 доларів США до 15. 08. 2011 р.; суму
еквівалентну 154500 доларів США до 14. 09. 2011
р. Сума боргу передається у гривні по
курсу НБУ на день повернення боргу без
додаткового погодження сторін, але не
нижче курсу долару на день отримання
грошей (п. 5 договору). Усі суперечки, які
можуть виникнути в процесі виконання
цього договору і за яким сторони не
прийдуть згоди, підлягають розгляду в
судовому порядку згідно діючого
законодавства України (п. 6 договору). В
разі, якщо позичальник своєчасно не
поверне позикодавцю позику,
позикодавець вправі буде пред'явити
цей договір до стягнення в порядку і в
строки, передбачені чинним
законодавством, в тому числі за
виконавчим написом нотаріуса на суму
157500 доларів США по курсу НБУ на день
пред'явлення до стягнення або вчинення
виконавчого напису у гривні без
додаткового погодження сторін, але не
нижче курсу на день укладення цього
договору (п. 7 договору). Сторони
домовилися, що позичальник повертає
позику частинами. У випадку
прострочення повернення чергової
частини боргу відповідно до п. 5
договору позичальник зобов'язаний
сплатити позикодавцю штраф у розмірі 3,5
% щомісячно від суми, вказаної в п. 1
цього договору, до дня її повернення
позикодавцю з урахуванням
встановленого індексу інфляції за весь
час прострочення (п. 8 договору).
Додатково зазначено, що договір
укладено в 3 примірниках, які мають
однакову юридичну силу, один з яких
зберігається у справах приватного
нотаріуса, а інші видаються сторонам.
Згода дружини позичальника ОСОБА_6 на
укладення цього договору викладена в
окремій заяві, посвідчений нотаріусом.
Цей договір є невід'ємною частиною
договору позики від 27. 08. 2010 р. На
відношення неврегульовані цим
договором розповсюджуються умови
договору позики від 27. 08. 2010 р. (т. 1 а. с.
14).

За нотаріально посвідченим договором
іпотеки від 27. 08. 2010 р. ОСОБА_2
(іпотекодержатель) і ОСОБА_3
(іпотекодавець) уклали договір про те,
що цим договором забезпечується
виконання зобовязання, що виникло у
іпотекодавця на підставі нотаріально
посвідченого договору позики від 27. 08.
2010 р., укладеного між сторонами на суму
1230372 грн., що складає в еквіваленті 156000
доларів США згідно офіційного курсу
НБУ станом на 27. 08. 2010 р. строком
повернення до 27. 10. 2010 р. (п. 1.1 договору),
у забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним договором позики
іпотекодавець передає в іпотеку
земельні ділянки: площею 0,0674 га в
АДРЕСА_2 та площею 0,0480 га в АДРЕСА_1, які
належать ОСОБА_3 земельні ділянки:
площею 0,0674 га в АДРЕСА_2 та площею 0,0480 га
в АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_3 на
підставі відповідних Державних актів
на право власності на ці земельні
ділянки з цільовим призначенням - для
будівництва та обслуговування жилого
будинку, господарських будівель і
споруд. Експертна оцінка цих земельних
ділянок відповідно 938938 грн. і 627863 грн.
(п. 1.1 договору). Сторони оцінюють
предмет іпотеки в суму 1566801 грн. (п. 1.4
договору). Іпотекодатель свідчить, що
предмет іпотеки жодним способом не
відчужений, у спорі та під арештом
(забороною) не перебуває, в оренду
/лізинг/довірче управління не
переданий. Іпотекодавець свідчить, що
укладанням цього договору не порушені
права та/або інтереси третіх осіб, в
тому числі не порушені права дітей (п. 1.8
договору) та з визначенням і іншим умов
договору (т. 1 а. с. 16-18).

За нотаріально посвідченим договором
про внесення змін до договору іпотеки
від 15. 08. 2011 р. ОСОБА_2 (іпотекодержатель)
і ОСОБА_3 (іпотекодавець) уклали цей
договір до нотаріально посвідченого
договору іпотеки від 27. 08. 2010 р. про те,
що у зв'язку зі зміненням строку
повернення суми боргу сторони прийшли
до згоди викласти нотаріально
посвідчений договір іпотеки від 27. 08. 2010
р. в іншій редакції, за якою, зокрема, за
цим договором іпотекою забезпечується
виконання зобов'язань іпотекодавця за
нотаріально посвідченим договором
позики від 27. 08. 2010 р., нотаріально
посвідченим договором про внесення
змін та доповнень до договору позики
від 27. 10. 2010 р., нотаріально посвідченим
договором про внесення змін та
доповнень до договору позики від 14. 03.
2011 р., нотаріально посвідченим
договором про внесення змін до
договору позики від 20. 05. 2011 р.,
нотаріально посвідченим договором про
внесення змін до договору позики від 15.
08. 2011 р., за яким іпотекодавець повинен
вчасно та у повному обсязі терміном до
14. 09. 2011 р. повернути позику надану йому
іпотекодержателем в сумі 1255496 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США (п.
1.2 договору); у забезпечення виконання
зобов'язань за вказаним договором
позики іпотекодавець передає в іпотеку
земельні ділянки: площею 0,0674 га в
АДРЕСА_2 та площею 0,0480 га в АДРЕСА_1, які
належать ОСОБА_3 на підставі
відповідних Державних актів на право
власності на ці земельні ділянки з
цільовим призначенням - для
будівництва та обслуговування жилого
будинку, господарських будівель і
споруд. Експертна оцінка цих земельних
ділянок відповідно 938938 грн. і 627863 грн., у
разі, якщо протягом строку дії цього
договору на земельних ділянках буде
збудоване нерухоме майно, це майно стає
частиною предмета іпотеки. У цьому
разі, сторони укладають додаткову
угоду/договір до цього договору, якою
вносяться зміни до опису предмета
іпотеки (п. 1.5 договору); за домовленістю
сторін вартість предмету іпотеки
становить 1566801 грн. (п. 1.9 договору);
іпотекодавець засвідчує, що на момент
укладання цього договору предмет
іпотеки за цим договором не
знаходиться в іпотеці у третіх осіб, у
тому числі не знаходиться в податковій
заставі, не подарований, не проданий, в
суперечці та під заставою не перебуває
(п. 1. 10 договору); у разі порушення
іпотекодавцем будь-якого із
зобов'язань, передбачених п. п. 2.3.2, 2.3.4 -
2.3.13 даного договору, в тому числі щодо
схоронності предмету іпотеки,
знаходження його в обсязі та стані
згідно з даним договором (п. 2.3.2),
зобов'язання іпотекодавця не пізніше
наступного дня за днем отримання
вимоги до нього іншими особами прав на
предмет іпотеки або обтяження предмету
іпотеки вимогами, задоволення яких
може спричинити зменшення його
вартості, повідомити про це іпотека
держателя (п. 2.3.6), зобов'язання
іпотекодавця негайно надавати
іпотекодержателю відомості про
будь-які зміни з предметом іпотеки (п.
2.3.7) він сплачує на користь
іпотекодержателя штраф у розмірі 3,5 %
від вартості предмету іпотеки,
зазначеної в п. 1.9 цього договору, за
кожен випадок порушення (п. 2.3.14
договору) (т. 1 а. с. 19-23).

Через приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
було передано заяву ОСОБА_2 від 16. 09. 2011
р. з посиланням на вказані договори і
проханням сплатити 1255496 грн., що
еквівалентно 157500 доларів США та штраф в
розмірі грошової суми із розрахунку
згідно п. 8 договору про внесення змін
до договору позики від 15. 08. 2011 р. (т. 1 а.
с. 27).

З ксерокопії розписки від 28. 09. 2010 р.,
підписаної від імені ОСОБА_9,
вбачається, що ОСОБА_9 отримав від
ОСОБА_3 в рахунок погашення боргу за
договором позики від 27. 08. 2010 р. суму 23820
грн., що в еквіваленті складає 3000
доларів США для передачі ОСОБА_2 (т. 1 а.
с. 121).

З ксерокопії розписки від 27. 10. 2010 р.,
підписаної від імені ОСОБА_2,
вбачається, що ОСОБА_2 отримав від
ОСОБА_3 суму 23085 грн. (3000 доларів США) в
рахунок договору позики (т. 1 а. с. 122).

В ксерокопії розписки від 27. 11. 2010 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вказується, що ОСОБА_2
отримав від ОСОБА_3 борг в розмірі 23730
грн. (3000 доларів США) в рахунок договору
позики (т. 1 а. с. 123).

В ксерокопії розписки від 27. 12. 2010 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вбачається, що ОСОБА_2
отримав від ОСОБА_3 в рахунок договору
позики 23910 гр. (у. о. - 3000) (т. 1 а. с. 124).

З ксерокопії розписки від 27. 01. 2011 р.,
підписаної від імені ОСОБА_9,
вбачається, що ОСОБА_9 який діє за
довіреністю від імені ОСОБА_2, отримав
від ОСОБА_3 23970 грн., що складає
еквівалент 3000 доларів США, в рахунок
погашення договору позики (т. 1 а. с. 125).

В ксерокопії розписки від 14. 03. 2011 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вказано, що ОСОБА_2 отримав
від ОСОБА_3 в рахунок договору позики
24000 гр. (екв. 3000 $) (т. 1 а. с. 126).

В ксерокопії розписки від 27. 03. 2011 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вказано, що ОСОБА_2 отримав
від ОСОБА_3 в рахунок договору позики
23500 гр. (екв. 3000 $) (т. 1 а. с. 127).

В ксерокопії розписки від 14. 06. 2011 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вказано, що ОСОБА_2 отримав
від ОСОБА_3 24000 гр. (екв. 3000 дол.) в рахунок
погашення договору позики (т. 1 а. с. 128).

З ксерокопії розписки від 12. 07. 2011 р.,
підписаної від імені ОСОБА_9,
вбачається, що ОСОБА_9 отримав від
ОСОБА_3 для ОСОБА_2 в рахунок погашення
договору позики суму в розм.. 24000 грн.
(екв. 3000 дол. США) (т. 1 а. с. 129).

В ксерокопії розписки від 15. 08. 2011 р. з
підписом без вказівки особи, яка її
підписала, вказано, що ОСОБА_2 отримав
від ОСОБА_3 суму 23860 грн. (екв. 3000 $) в
рахунок договору позики і залишок
боргу екв. 151.500 $ дол. США (т. 1 а. с. 130).

Оригінали усіх зазначених розписок, в
тому числі розписки від 15. 08. 2011 р.,
знаходяться у т. 2 а. с. 156-165.

У висновку експертів Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз Міністерства юстиції
України № 9859/9860/12-33/9861/9862/12-32/9863/12-34 від 09.
01. 2013 р. за результатами проведення
комплексної судової експертизи
документу у цивільній справі № 2-6800/11
вказано, що у розписці від 15. 08. 2011 р. від
імені ОСОБА_2 про отримання грошових
коштів в сумі 23860 грн. первинно значився
текст «Расписка Я, ОСОБА_2 получил от
ОСОБА_3 сумму 23860 грн. (экв 3000 $ ) в счет
договора долга. Остаток долга экв 151.500 $
дол. США 15.05.11», який змінено на той, що
читається, шляхом подовження кінцевого
елементу літери «а» у слові «долга»,
дописки літери «и» після слова «долга»,
дописки елементу цифри « 8» до
первинних елементів цифри « 5» в
позначенні місяця (« 05») запису дати «
15.05.11».

Для виконання розписки від 15. 08. 2011 від
імені ОСОБА_2 про отримання грошових
коштів в сумі 23860 грн. від ОСОБА_3
копіювально-множинна техніка та
комп'ютерне обладнання не
застосовувалося.

Штрихи записів основного тексту
розписки про отримання ОСОБА_2 від
ОСОБА_3 грошових коштів у сумі 23860 грн.,
еквівалентної 3000 $, і штрихи, які
складають елементи цифри « 5» у цифрі «
8» запису місяця дати складання цієї
розписки « 15.08.11.», виконані пастою
однієї рецептури, яка відрізняється за
рецептурою від пасти штрихів літери
«и», виконаної після запису «долга», і
штриха, який змінює цифру « 5» на цифру «
8» у зазначеному записі місяця дати
складання розписки. Встановити групову
належність пасти ручки, якою виконаний
кінцевий елемент літери «а» у слові
«долга», не виявилося можливим з
причини малої кількості пасти у його
штриху.

Фрагменти тексту розписки від 15. 08. 2011
від імені ОСОБА_2 на ім'я ОСОБА_3: літера
«и» після слова «долга», літера «а» в
слові «долга», цифра « 8» в даті
розписки є непридатними для
ідентифікаційного почеркознавчого
дослідження.

В зміненому тексті розписки від 15. 08. 2011
року від імені ОСОБА_2 на ім'я ОСОБА_3, є
логічні порушення, визначенні у
відповідному розділі дослідницької
частини висновку. А саме, у
відповідному розділі висновку
«Судово-почерознавче та лінгвістичне
дослідження» зазначено, що в
результаті технічного дослідження
реквізитів документу та дослідження
матеріалів документу встановлено, що
первинний текст розписки виглядав
таким чином: «Расписка Я, ОСОБА_2
получил от ОСОБА_3 сумму 23860 гр (экв 3000 $)
в счет договора долга. Остаток долга
экв 151.500 $ дол. США 15.05.11. (підпис)». В
такому виді весь текст розписки є
логічно взаємопов'язаним, і, незважаючи
на відсутність деяких розділових
знаків, його зміст трактується
однозначно, а саме, що ОСОБА_2 отримав
від ОСОБА_3 суму 23860 грн. (екв. 3000 $). Суму
екв 151.500 $ ОСОБА_2 не отримував, вона
складає залишок боргу.

Аналіз змісту тексту розписки після
внесення до нього змін показав, що він
розпадається на дві частини: «Я, ОСОБА_2
получил от ОСОБА_3 сумму сумму 23860 гр
(экв 3000 $) в счет договора долга…» та « …
и Остаток долга экв 151.500 $ дол. США
15.05.11.». Зміст першої частини є
абсолютно зрозумілим, в ньому відсутні
порушення внутрішніх логічних
зв'язків. Автор розписки ОСОБА_2
підтверджує отримання від ОСОБА_3
грошової суми 23860 грн. на виконання умов
боргового договору. Всі лексичні
одиниці в цьому фрагменті належать до
загальновживаної лексики, використані
у прямому значенні. Проте, незважаючи
на цілковиту зрозумілість цієї частини
тексту, в ній наявна логічна похибка.
Вона полягає в тому, що вжитий у тексті
вислів «в счет договора» є некоректним,
оскільки гроші можуть бути отримані
тільки згідно договору (рос. в
соответствии с договором) або на
погашення боргу (рос. в счет погашения
долга), а в наявному контексті
незрозуміло ОСОБА_3 погашає борг чи
навпаки дає гроші в борг. Прояснити цей
текст можливо лише через текст самого
договору. Стосовно другої частини
тексту аналізованої розписки, то її
приєднання до першої частини є логічно
необумовленим. Це випливає з
несумісності, як логічної, так і суто
граматичної, сполучника «и» та
прописної літери «О», з якого
починається наступне слово «Остаток».
З одного боку, вживання прописної
літери в російській мові чітко
регламентовано правилами граматики.
Нею позначаються власні імена (на
відміну від імен загальних), початки
нових речень (після відповідних
розділових знаків: крапка, знаки
питання та оклику), іноді загальні
імені в особливому стилістичному
контексті для підкреслювання їх
значущості (типа Людина, Вітчизна). В
розглядуваному випадку слово
«Остаток» не має такого підвищеного
стилістичного забарвлення, тобто
прописна літера в даному випадку
повинна позначати початок речення, що,
у свою чергу, передбачає відповідний
розділовий знак - крапку - перед нею.
Сполучник «и» за граматичним значенням
повинен об'єднувати частини складної
синтаксичної одиниці або однорідні
члени речення. Оскільки весь
виправлений текст розписки становить
єдине просте речення, можна
передбачити, що сполучник і поєднує
однорідні члени речення (у даному
випадку слова «сумму» та «Остаток»). В
цьому випадку виникає
логічно-прагматична суперечність: якщо
автор розписки отримав всю суму разом,
навіщо було розбивати її на дві, якщо ж
гроші повертались з розривом у часі, в
чому полягала необхідність вносити
незрозумілі виправлення у текст
розписки, а не написати іншу (як
випливає з матеріалів справи, кожна
виплата супроводжувалась написанням
окремої розписки). До того ж розписку
датовано одним числом (хоч і
виправленим). Таким чином, наявність
сполучника «и» суперечить загальному
змісту тексту і робить його алогічним.

Вказані порушення дають можливість
неоднозначного трактування змісту
розписки. У первинному тексті цієї
розписки подібні порушення відсутні.

Зі змісту зміненого тексту розписки
від 15. 08. 2011 р. від імені ОСОБА_2 на ім'я
ОСОБА_3 неможливо зробити однозначний
висновок про отримання ОСОБА_2 боргу
«екв 151500 дол. США». Зміст первинного
тексту однозначно свідчить про
неотримання ОСОБА_2 залишку боргу у
сумі, еквівалентній 151500 $ (т. 1 а. с. 216-223).

З висновку лінгвістичної експертизи
(експертного висновку спеціаліста) від
17. 06. 2012 р., складеного доктором
філологічних наук, професором кафедри
прикладної лінгвістики Одеського
національного університету ім. І. І.
Мечникова Бардіною Н. В., стаж роботи за
спеціальністю 34 роки, за проханням гр.
ОСОБА_2 вбачається, що вказаним
спеціалістом була проведено
дослідження наданої ОСОБА_2 ксерокопії
рукописної розписки наступного змісту:
«Я, ОСОБА_2 получил от ОСОБА_3 сумму 23860
гр (экв 3000 $) в счет договора долга и
Остаток долга экв 151.500 $ дол. США»,
внаслідок чого було зроблено висновки,
що в тексті розписки є логічні
порушення з відповідною аргументацією
цього і, що проведений багатоаспектний
лінгвістичний аналіз дає підставу
стверджувати, що сполучник «и» був
добавлений пізніше іншою особою, яка не
є автором розписки (т. 1 а. с. 238-245).

Вказані обставини справи підтверджені
матеріалами справи і сторонами не
спростовані.

Аналізуючи матеріали справи і
перевіряючи рішення суду в частині
скасованій ухвалою суду касаційної
інстанції з направленням справи в цій
частині на новий апеляційний розгляд в
межах позовних вимог та доводів
апеляційних скарг, при розгляді даної
цивільної справи апеляційний суд
приходить до такого.

Згідно зі ст. ст. 525, 526, 611, 629 ЦК України
договір є обов'язковим для виконання
сторонами, не допускається
одностороння відмова від виконання
зобов'язання, крім випадків,
передбачених законом або договором,
зобов'язання має виконуватися належним
чином відповідно до умов договору та
актів цивільного законодавства, у разі
порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором.

За положеннями ст. 1046 ЦК України за
договором позики одна сторона
(позикодавець) передає у власність
другій стороні (позичальникові)
грошові кошти або інші речі, визначені
родовими ознаками, а позичальник
зобов'язується повернути
позикодавцеві таку ж суму грошових
коштів (суму позики) або таку ж
кількість речей того ж роду та такої ж
якості. Договір позики є укладеним з
моменту передання грошей або інших
речей, визначених родовими ознаками.

Згідно зі ст. 1047 ЦК України договір
позики укладається у письмовій формі,
якщо його сума не менш як у десять разів
перевищує встановлений законом розмір
неоподатковуваного мінімуму доходів
громадян, а у випадках, коли
позикодавцем є юридична особа, -
незалежно від суми. На підтвердження
укладення договору позики та його умов
може бути представлена розписка
позичальника або інший документ, який
посвідчує передання йому позикодавцем
визначеної грошової суми або
визначеної кількості речей.

Позичальник зобов'язаний повернути
позикодавцеві позику (грошові кошти) у
строк, що встановлений договором
згідно вимог ч. 1 ст.1049 ЦК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо
позичальник своєчасно не повернув суму
позики, то він зобов'язаний сплатити
грошову суму відповідно до ст. 625 цього
Кодексу - тобто суму боргу, а також
проценти. Розмір і порядок одержання
процентів встановлюється договором.

Відповідно до ст. 1051 ЦК України
позичальник має право оспорити договір
позики на тій підставі, що грошові
кошти або речі насправді не були
одержані ним від позикодавця або були
одержані у меншій кількості, ніж
встановлено договором. Якщо договір
позики має бути укладений у письмовій
формі, рішення суду не може
ґрунтуватися на свідченнях свідків для
підтвердження того, що гроші або речі
насправді не були одержані
позичальником від позикодавця або були
одержані у меншій кількості, ніж
встановлено договором. Це положення не
застосовується до випадків, коли
договір був укладений під впливом
обману, насильства, зловмисної
домовленості представника
позичальника з позикодавцем або під
впливом тяжкої обставини, що
встановлюється згідно зі ст. ст. 215, 230-233
ЦК України в судовому порядку на
підставі пред'явлення відповідного
позову.

За ст. 639 ЦК України якщо сторони
домовилися про нотаріальне
посвідчення договору, щодо якого
законом не вимагається нотаріальне
посвідчення, такий договір є укладеним
з моменту його нотаріального
посвідчення.

Статтями 651, 653, 654 ЦК України
регламентовано, що зміна договору
допускається лише за згодою сторін,
якщо інше не встановлено договором або
законом; у разі зміни договору
зобов'язання сторін змінюються
відповідно до змінених умов щодо
предмета, місця, строків виконання
тощо; у разі зміни договору
зобов'язання змінюється з моменту
досягнення домовленості про зміну,
якщо інше не встановлено договором чи
не обумовлено характером його зміни;
сторони не мають права вимагати
повернення того, що було виконане ними
за зобов'язання до моменту зміни
договору, якщо інше не встановлено
договором або законом; зміна договору
вчиняється в такій саме формі, що й
договір, що змінюється, якщо інше не
встановлено договором або законом чи
не випливає із звичаїв ділового
обороту.

На основі положень ст. 653 ч. ч. 1, 3 ЦК
України, що у разі зміни договору
зобовязання сторін змінюються
відповідно до змінених умов щодо
предмета, місця, строків виконання тощо
з моменту досягнення домовленості про
зміну договору, якщо інше не
встановлено договором чи не обумовлено
характером його зміни, апеляційний суд
з урахуванням усіх вищевказаних
договорів між сторонами в рамках цієї
справи за основу розгляду спору між
сторонами з урахуванням усіх інших
матеріалів справи приймає
вищевказаний укладений між цими
сторонами нотаріально посвідчений
договір про внесення змін до договору
позики від 15. 08. 2011 р. (т. 1 а. с. 14).

У зв'язку з цим та за відсутності
визнання цього нотаріально
посвідченого договору, укладеного між
сторонами 15. 08. 2011 р., частково чи
повністю недійсним апеляційний суд на
підставі змісту цього договору вважає
встановленим, що за станом на 15. 08. 2011 р.
Позикодавець передав строком до 14. 09. 2011
р. у власність позичальника грошову
суму у розмірі 1255496 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р. без
нарахування відсотків та
зобов'язується повернути всю
вищевказану боргову суму до 14. 09. 2011 р.
Змінення суми та строків договору
можливе за згодою сторін. В разі зміни
офіційного курсу долару США за даними
НБУ сума договору у гривні підлягає
корегуванню пропорційно зміни цього
курсу без додаткового погодження
сторін (п. 1 договору). ОСОБА_3 свідчить,
що гроші у сумі 1255496 грн., що в
еквіваленті складає 157500 доларів США по
курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р., він
отримав від позикодавця повністю до 14.
07. 2011 р. і, що з урахуванням проведених
між ним та ОСОБА_2 часткових
розрахунків, його фактична сума боргу
станом на 14. 07. 2011 р. перед ОСОБА_2
складає суму в гривні еквівалентній
157500 доларів США (п. 2 договору).
Повернення вказаного боргу повинно
бути проведено в м. Одесі (п. 3 договору).
Позичальник має право повернути, а
позикодавець зобов'язаний прийняти
боргову суму до закінчення
встановленого строку (п. 4 договору).
ОСОБА_3 зобов'язується на вимогу
позикодавця сплачувати боргову суму,
що в еквіваленті складає 157500 доларів
США згідно графіку: суму еквівалентну
3000 доларів США до 15. 08. 2011 р.; суму
еквівалентну 154500 доларів США до 14. 09. 2011
р. Сума боргу передається у гривні по
курсу НБУ на день повернення боргу без
додаткового погодження сторін, але не
нижче курсу долару на день отримання
грошей (п. 5 договору). У випадку
прострочення повернення чергової
частини боргу відповідно до п. 5
договору позичальник зобов'язаний
сплатити позикодавцю штраф у розмірі 3,5
% щомісячно від суми, вказаної в п. 1
цього договору, до дня її повернення
позикодавцю з урахуванням
встановленого індексу інфляції за весь
час прострочення (п. 8 договору).

З урахуванням цих умов договору та
визнанням сторонами у ньому, в тому
числі ОСОБА_3, що гроші у сумі 1255496 грн.,
що в еквіваленті складає 157500 доларів
США по курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р., він
отримав від позикодавця повністю до 14.
07. 2011 р. і, що з урахуванням проведених
між ним та ОСОБА_2 часткових
розрахунків, його фактична сума боргу
станом на 14. 07. 2011 р. перед ОСОБА_2
складає суму в гривні еквівалентній
157500 доларів США, апеляційний суд
приходить до висновку, що фактичний
розмір заборгованості ОСОБА_3 перед
ОСОБА_2 за станом на 15. 08. 2011 р. у вигляді
грошової суми позики складав 1255496 грн.,
що в еквіваленті було 157500 доларів США
по курсу НБУ станом на 14. 07. 2011 р.

Розписки від 28. 09. 2010 р., 27. 10. 2010 р., 27. 11. 2010
р., 27. 12. 2010 р., 27. 01. 2011 р., 14. 03. 2011 р., 27. 03. 2011
р., 14. 06. 2011 р., 12. 07. 2011 р. про отримання
ОСОБА_2 особисто чи іншими особами для
нього від ОСОБА_3 грошових сум
(ксерокопії в т. 1 а. с. 121-129 і оригінали
розписок в т. 2 а. с. 156-164) не мають
правового значення у справі і не можуть
враховуватися як погашення суми боргу
ОСОБА_3 перед позивачем за договором
від 15. 08. 2011 р. тому, що ці розписки були
складені до 14. 07. 2011 р. (дати виконання
договору позики в попередній редакції)
та до 15. 08. 2010 р., коли договір позики між
сторонами було змінено і викладено в
остаточній редакції, за якою
встановлена остаточна сума позики, яка
підлягає поверненню позивачу з
визначенням, що ОСОБА_3 свідчить, що
гроші у сумі 1255496 грн., що в еквіваленті
складає 157500 доларів США по курсу НБУ
станом на 14. 07. 2011 р., він отримав від
позикодавця повністю до 14. 07. 2011 р. і, що
з урахуванням проведених між ним та
ОСОБА_2 часткових розрахунків, його
фактична сума боргу станом на 14. 07. 2011 р.
перед ОСОБА_2 складає суму в гривні
еквівалентній 157500 доларів США (п. 2
договору).

Що стосується розписки від 15. 08. 2011 р., а
саме: «Расписка Я, ОСОБА_2 получил от
ОСОБА_3 сумму 23860 гр (экв 3000 $) в счет
договора долга и Остаток долга экв 151.500
$ дол.. США 15. 08. 11 (подпись)», то
розглянувши матеріали справи у
сукупності з вище вказаним висновком
експертів Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз Міністерства юстиції
України № 9859/9860/12-33/9861/9862/12-32/9863/12-34 від 09.
01. 2013 р. за результатами проведення
комплексної судової експертизи цього
документу апеляційний суд приходить до
висновку, що призначену судом
експертизу проведено компетентними
експертами, які надали повні відповіді
на поставлені питання з узгодженням
дослідницької частини та підсумковими
висновками експертизи, які є
обґрунтованими і узгоджуються з іншими
матеріалами справи, у зв'язку з чим
вважає встановленим, що в дійсності
первинний текст цієї розписки виглядав
таким чином: «Расписка Я, ОСОБА_2
получил от ОСОБА_3 сумму 23860 гр (экв 3000 $)
в счет договора долга. Остаток долга
экв 151.500 $ дол. США 15.05.11. (підпис)».

Тому вказана розписка від 15. 08. 2014 р.
(ксерокопія в т. 1 а. с. 130 і оригінал
розписок в т. 2 а. с. 165), яка складена в
дійсності до 14. 07. 2011 р. та в дійсності
має інший вищевказаний зміст, з
аналогічних іншим розпискам підстав
також не має правового значення і не
може враховуватися як доказ погашення
боргу з боку ОСОБА_3 за вказаним
договором від 15. 08. 2011 р.

При цьому, твердження з боку
відповідачів про неприйнятність
висновку судової експертизи
апеляційний суд вважає неістотними та
необґрунтованими, зокрема, оскільки
вказана експертиза була призначена за
заявою з боку позивача ухвалою суду
першої інстанції від 25. 06. 2012 р. в
судовому засіданні за участі
представників сторін з проведенням її
в Одеському науково-дослідному
інституті судових експертиз
Міністерства юстиції України, в тому
числі і для встановлення чи вносились в
текст розписки від 15. 08. 2011 р. зміни і
який зміст первинного тексту, а в
подальшому листом ОНДІСЕ матеріали
справи були повернуті до суду у зв'язку
з несплатою вартості її проведення
позивачем, який подав клопотання про
проведення експертизи в іншому
структурному експертному закладі
Міністерства юстиції України -
Київському науково-дослідному
інституті судових експертиз
Міністерства юстиції України у зв'язку
з відсутністю в ОНДІСЕ необхідних
фахівців, в тому числі щодо проведення
лінгвістичної експертизи, і в судовому
засіданні ухвалою суду першої
інстанції від 05. 10. 2012 р. одночасно було
зупинено провадження у справі і
призначена комплексна
технічно-лінгвістична експертиза у
справі щодо вказаної розписки від 15. 08.
2011 р., в тому числі і для встановлення
аналогічно ухвалі від 25. 06. 2012 р. чи
вносились в текст розписки від 15. 08. 2011
р. зміни і який зміст первинного тексту
(як і при призначенні попередньої
експертизи в ОНДІСЕ) з проведенням її в
Київському науково-дослідному
інституті судових експертиз
Міністерства юстиції України, тобто
також в експертному закладі
Міністерства юстиції України, а факт
пошкодження оригіналу розписки під час
її дослідження викликано
застосуванням певних методів
досліджень для отримання об'єктивних
висновків, що не спростовано у справі.

Одночасно апеляційний суд приймає до
уваги з урахуванням положень ст. 61 ч. 3
ЦПК України, що ухвалою апеляційного
суду Одеської області від 07. 02. 2013 р.
було відхилено апеляційну скаргу
ОСОБА_3 і залишено без змін ухвалу
Київського районного суду м. Одеси від
05. 10. 2013 р. щодо зупинення провадження у
справі з вказівкою, що судова колегія
не приймає до уваги доводи апеляційної
скарги щодо неповідомлення
відповідача про дату, час і місце
судового засідання, у якому вирішено
питання про призначення судової
комплексної технічно-лінгвістичної
експертизи та про зупинення
провадження у справі оскільки з
матеріалів справи вбачається, що судом
першої інстанції на адресу, зазначену
відповідачем, надсилалася ухвала суду
від 18. 09. 2012 р. про відновлення
провадження у справі із зазначенням в
ухвалі про проведення судового
засідання 05. 10. 2012 р. о 09-30 г. у приміщенні
суду. Зазначення поштовою службою у
якості причини невручення повістки
відповідачеві з посиланням на не
проживання за зазначеною адресою не
давало районному суду підстав вважати
відповідача не повідомленим про дату,
час і місце розгляду справи, внаслідок
чого у суду першої інстанції не було
правових підстав для відкладення
судового засідання (т. 4 а. с. 108-110).

Приймає до уваги апеляційний суд і
вищевказаний письмовий висновок
лінгвістичної експертизи (експертного
висновку спеціаліста) від 17. 06. 2012 р.,
проведеної відповідним кваліфікованим
спеціалістом за проханням позивача за
наданою ним ксерокопією цієї ж
розписки, наданий суду позивачем, що в
тексті розписки є логічні порушення і,
що проведений багатоаспектний
лінгвістичний аналіз дає підставу
стверджувати, що сполучник «и» був
добавлений пізніше іншою особою, яка не
є автором розписки (т. 1 а. с. 238-245) тому,
що він узгоджується з матеріалами
справи, в тому числі з висновком
проведеної судової експертизи.

У справі відсутні докази про
повернення боргу та виконання
зобов'язань з боку відповідача ОСОБА_3
за вказаним нотаріально посвідченим
договором від 15. 08. 2011 р., укладеного між
сторонами, про зміну договору позики.

Оскільки ж за умовами нотаріально
посвідченого договору від 15. 08. 2011 р.,
укладеного між сторонами, про зміну
договору позики сума боргу
передається у гривні по курсу НБУ на
день повернення боргу без додаткового
погодження сторін, але не нижче курсу
долару на день отримання грошей (п. 5
договору), то є правильним та
обґрунтованим висновок суду першої
інстанції про стягнення з ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_2 суми боргу в розмірі
1258897,5 грн. тому, що за курсом НБУ на час
вимоги 04. 03. 2013 р. про повернення боргу
це складає 157500 доларів США.

Наслідки порушення договору
позичальником визначено ст. 1050 ЦК
України відповідно до ч. 1 якої, якщо
позичальник своєчасно не повернув суму
позики, він зобов'язаний сплатити
грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК
України. Якщо позичальник своєчасно не
повернув речі, визначені родовими
ознаками, він зобов'язаний сплатити
неустойку відповідно до статей 549-552
цього Кодексу, яка нараховується від
дня, коли речі мали бути повернуті, до
дня їх фактичного повернення
позикодавцеві, незалежно від сплати
процентів, належних йому відповідно до
ст. 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 549 ЦК України
неустойкою (штрафом, пенею) є грошова
сума або інше майно, які боржник
повинен передати кредиторові у разі
порушення боржником зобов'язання.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у
відсотках від суми невиконаного або
неналежно виконаного зобовязання (ч. 2
ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що
обчислюється у відсотках від суми
несвоєчасно виконаного грошового
зобовязання за кожен день прострочення
виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник,
який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора
зобов'язаний сплатити суму боргу з
урахуванням встановленого індексу
інфляції за весь час прострочення, а
також три проценти річних від
простроченої суми, якщо інший розмір
процентів не встановлений договором
або законом.

На відміну від неустойки, яка є засобом
забезпечення виконання зобовязання і
одночасно способом цивільно-правової
відповідальності, стягнення 3% річних
від простроченої суми (ст. 625 ЦК України)
не є санкцією (неустойкою), а є способом
захисту майнового права, який полягає у
отриманні компенсації (плати) від
боржника за користування утримуваними
ним грошовими коштами, належними до
сплати кредиторові, а тому ці кошти
нараховуються незалежно від вини
боржника та незалежно від сплати ним
неустойки за порушення виконання
зобов'язання.

Обмеження можливості одночасного
застосування цих правових інститутів
законом не встановлена.

Тому, обґрунтованими є позовні вимоги
щодо стягнення одночасно з відповідача
3% річних від простроченої суми за
період з 14. 09. 2011 р. по 04. 03. 2013 р. і штрафу
за порушення зобов'язань щодо
повернення позики у розмірі рівному 3,5 %
за умовами п. 8 договору.

З урахуванням матеріалів справи
апеляційний суд вважає обгрунтованими
позовні вимоги щодо стягнення з
відповідача 55521,6 грн. - 3% річних від
простроченої суми за період з 14. 09. 2011 р.
по 04. 03. 2013 р., а рішення суду першої
інстанції в цій частині обґрунтованим
та законним.

За таких обставин апеляційний суд
приходить до висновку, що рішення суду
першої інстанції належить залишити без
змін в частині стягнення з ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_2 1258897,5 грн., що за курсом
НБУ на 04. 03. 2013 р. складає 157500 доларів США
- основного боргу; 55521,6 грн. - 3 % річних за
період з 14. 09. 2011 р. по 04. 03. 2013 р.

Що стосується штрафних санкцій за
невиконання зобов'язань за вказаним
договором від 15. 08. 2011 р. за умовами п. 8
договору про стягнення 3,5% в розмірі
834904,84 грн. (1257496 грн. Ч 7% = 87884,72 грн. за
невиконання першого платежу за два
місяці і 747020,12 грн. = 1255496 Ч 59,5% за період
з жовтня 2011 р. по лютий 2013 р., то в цій
частині рішення суду першої інстанції
належить скасувати з таких підстав.

Позивач обгрунтовував в цій частині
позов тим, що за умовами договору
підлягає стягненню штраф за
неповернення двох частин боргу тому, що
повернення боргу мало відбуватися
згідно графіку: суму еквівалентну 3000
доларів США до 15. 08. 2011 р.; суму
еквівалентну 154500 доларів США до 14. 09. 2011
р.

Але відповідно до змісту договору від
15. 08. 2011 р. з урахуванням положень ст. 653
ЦК України, що у разі зміни договору
зобовязання сторін змінюються
відповідно до змінених умов щодо
предмета, місця, строків виконання тощо
з моменту досягнення домовленості про
зміну договору, а інше договором у
даному випадку не обумовлено,
зобовязання сторін у даному випадку
змінюються також з 15. 08. 2011 р., коли був
укладений договір про зміну договору
позики в новій редакції, і що виключає
можливість виконання відповідачем
зобов'язань щодо першого платежу боргу
суми еквівалентної 3000 доларів США до 15.
08. 2011 р. та відповідно виключає
застосування до відповідача штрафних
санкцій за невиконання зобовязання
щодо першого платежу.

У зв'язку з цим відсутні підстави для
застосування штрафних санкцій за п. 8
договору від 15. 08. 2011 р. за невиконання
зобов'язань за першим платежем, у
зв'язку з чим загальна сума штрафних
санкцій підлягає розрахунку лише з
урахуванням невиконання зобов'язань
щодо сплати другого платежу до 14. 09. 2011
р.

Тому розмір штрафу за неповернення
позики у зв'язку з порушенням
зобов'язань по сплаті другого платежу
за графіком погашення боргу за умовами
п. 8 договору від 15. 08. 2011 р. складає 747020,12
грн. (1255496 Ч 59,5% за період з жовтня 2011 р.
по лютий 2013 р., тобто за 17 місяців по 3,5%
від суми боргу).

Апеляційний суд при розгляді справи
щодо стягнення заборгованості за
договором позики не вважає перепоною
для такого стягнення в судовому
порядку дані про виконавчий напис про
звернення стягнення на предмет іпотеки
тому, що згідно листа Першого
Київського відділу державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції від 16. 10. 2014 р. № В-12
04/6474і на примусовому виконанні у цьому
відділі перебував виконавчий напис №
1882 приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_14
від 18. 11. 2011 р. про звернення стягнення
на земельну ділянку площею 0,0674 га, яка
знаходиться за адресою АДРЕСА_2 та на
земельну ділянку площею 0,0480 га, яка
знаходиться за адресою АДРЕСА_1, що
належать на праві власності ОСОБА_3, і
за рахунок коштів, отриманих від
реалізації вказаних земельних ділянок,
задовольнити вимоги ОСОБА_2 у розмірі
1499278,49 грн. і в ході проведення
виконавчих дій грошові кошти з ОСОБА_3
не стягувалися і 20. 12. 2013 р. державним
виконавцем відділу винесено постанову
про повернення виконавчого документа
стягувачу на підставі п. 4 ч. 1 ст. 47
Закону України «Про виконавче
провадження» і за станом на 16. 10. 2014 р. на
примусовому виконанні у відділі не
перебуває виконавче провадження по
примусовому виконанню вказаний
виконавчий напис (т. 3 а. с. 148).

Крім того, апеляційний суд враховує, що
згідно з правовою позицією Верховного
Суду України, викладеною в постанові
Верховного Суду України від 04. 09. 2013 р. у
справі № 6-73цс13 наявність судового
рішення про стягнення заборгованості
за кредитним договором не звільняє
боржника від відповідальності за
невиконання грошового зобов'язання та
не позбавляє кредитора права на
отримання сум шляхом звернення
стягнення на передане в іпотеку
нерухоме майно.

Стосовно позовних вимог про стягнення
штрафу за порушення відповідачем
зобов'язань за іпотечним договором,
укладеним між сторонами, апеляційний
суд виходить з такого.

Однією з підстав виникнення цивільних
прав та обов'язків, згідно з пунктом 1
частини 2 ст. 11 ЦК України є договір,
який в силу вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України є
обов'язковим для виконання сторонами.
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у
разі порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом.

Право учасників цивільних відносин
встановлювати інші, ніж передбачено
цивільним законодавством види
забезпечення виконання зобов'язань
визначено частиною 2 ст. 546 ЦК України,
що узгоджується із свободою договору,
встановленою ст. 627 ЦК України, коли
сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості. Отже, суб'єкти
цивільних відносин при укладенні
договору наділені законодавством
правом забезпечення виконання
зобов'язань встановленням договірної
штрафної санкції, яка не суперечить
вимогам законодавства.

Водночас, апеляційний суд враховує, що
встановлені сторонами в договорі
іпотеки умови про забезпечення
виконання зобов'язань іпотекодавцем у
вигляді штрафної санкції не визнано
недійсними у встановленому законом
порядку.

В позовних вимогах у справі як випадки
порушень зобов'язань з боку
відповідача іпотечного договору
визначено: 1) відповідач надав перед
укладенням іпотечного договору
довідку КП «ОМБТІ та РОН» від 19. 08. 2010 р.,
що на земельній ділянці площею 0,0480 га в
АДРЕСА_1 відсутні будь-які будівлі та
споруди, але на зазначеній ділянці
знаходиться будівля, яка належить
відповідачу; 2) у травні 2011 р. на будинок
було накладено арешт у травні 2011 р. на
збудований відповідачем будинок
слідчим УМВС в Одеській області, про що
відповідач не сповістив позивача; 3)
відповідач не повідомив позивача про
те, що на частину земельної ділянки по
АДРЕСА_1 претендує сусідка відповідача
- ОСОБА_5; 4) відповідач скриває факт
знаходження будинку на земельній
ділянці від позивача і не вносить зміни
в іпотечний договір про передачу в
іпотеку будинку разом з земельною
ділянкою, що тягне за собою за умовами
договору (п. п. 2.3.2, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.14) штрафні
санкції у розмірі 3,5% річних від
вартості іпотеки за кожен випадок
порушення.

Але в матеріалах справи є довідка КП
«ОМБТІ та РОН» від 19. 08. 2010 р., що на
земельній ділянці площею 0,0674 га в
АДРЕСА_2 відсутні будь-які будівлі та
споруди і відсутня довідка КП «ОМБТІ та
РОН» від 19. 08. 2010 р., що на земельній
ділянці площею 0,0480 га в АДРЕСА_1
відсутні будь-які будівлі та споруди,
на яку посилається позивач; як і
відсутні і належні докази щодо
накладення арешту на будинок без
конкретизації земельної ділянки, на
якій цей будинок знаходиться; не
зазначено яким чином на частину
земельної ділянки по АДРЕСА_1 претендує
сусідка відповідача - ОСОБА_5, а наявна у
справі розписка відповідача про
оформлення після приватизації
земельної ділянки частини будинку та
ділянки на ОСОБА_5 само по собі немає
правового значення як і
неконкретизовані та недоведені вимоги
стосовно того, що відповідач скриває
факт знаходження будинку на земельній
ділянці від позивача і не вносить зміни
в іпотечний договір про передачу в
іпотеку будинку разом з земельною
ділянкою.

На підставі наявних доказів і змісту
позовних вимог ОСОБА_2 щодо стягнення
штрафних санкцій за порушення
зобов'язань за умовами іпотечного
договору апеляційний суд виходить з
того, що вказані у позові порушення
цього договору є неконкретизованими,
нечіткими, носять загальний характер і
за наявним їх неконкретним
формулюванням та відсутності належних
доказів не дають суду можливості
визначати фактичні обставини справи в
цій частині, а їх як підставу для
застосування штрафних санкцій
відповідно до умов нотаріально
посвідченого договору про внесення
змін до договору іпотеки від 15. 08. 2011 р.,
незважаючи на те, що законодавством
України не заборонено застосування за
умовами укладеного договору іпотеки
штрафних санкцій за невиконання певних
зобов'язань за цим договором.

Тому рішення суду першої інстанції в
частині стягнення з відповідача на
користь позивача штрафу за порушення
зобов'язань за іпотечним договором
підлягає скасуванню у зв'язку з
відсутністю підстав для його
задоволення в цій частині та з відмовою
у задоволенні вимог про стягненні з
ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 штрафу за
порушення умов іпотечного договору.

З урахуванням викладених обставин на
підставі вимог ст. ст. 11, 303 ЦПК України
щодо розгляду справи в межах заявлених
позивачем вимог та апеляційних скарг і
відповідно до вимог ст. ст. 303, 309 ЦПК
України апеляційний суд приходить до
висновку, що рішення суду першої
інстанції належить залишити без змін в
частині стягнення з ОСОБА_3 на користь
ОСОБА_2 1258897,5 грн., що за курсом НБУ на 04.
03. 2013 р. складає 157500 доларів США -
основного боргу; 55521,6 грн. - 3 % річних за
період з 14. 09. 2011 р. по 04. 03. 2013 р. і
скасувати в частині розгляду позовних
вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення
штрафу за неповернення позики, штрафу
за порушення умов іпотечного договору
і судових витрат з ухваленням в цій
частині нового рішення, за яким
стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
штраф за неповернення позики в розмірі
747020,12 грн.; відмовити у стягненні з
ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 штрафу за
порушення умов іпотечного договору і
стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
судові витрати в розмірі 1415,76 грн. з
урахуванням вимог ст. 88 ЦПК України і
розміру судових витрат (оплата
державного мита і за
інформаційно-технічне забезпечення
розгляду справи) позивача в розмірі 1836,5
грн.

В частині інших позовних вимог ОСОБА_2
ухвалено рішення апеляційного суду
Одеської області від 20. 12. 2013 р.,
залишене в цій частині без змін ухвалою
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 16. 07. 2014 р.

Вказане не позбавляє ОСОБА_2 права на
повторне конкретизоване з наданням
відповідних доказів звернення до суду
відповідно до вимог закону з приводу
штрафних санкцій за порушення умов
договору іпотеки між сторонами з
належним його оформленням.

Керуючись ст. ст. 209, 304, 307, 313-316, 317, 318, 319,
325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Залишити без змін рішення Київського
районного суду м. Одеси від 29. 03. 2013 р. в
частині стягнення з ОСОБА_3 на користь
ОСОБА_2 1258897,5 грн., що за курсом НБУ на 04.
03. 2013 р. складає 157500 доларів США -
основного боргу; 55521,6 грн. - 3 % річних за
період з 14. 09. 2011 р. по 04. 03. 2013 р.

Cкасувати рішення Київського районного
суду м. Одеси від 29. 03. 2013 р. в частині
розгляду позовних вимог ОСОБА_2 до
ОСОБА_3 про стягнення штрафу за
неповернення позики, штрафу за
порушення умов іпотечного договору і
судових витрат з ухваленням в цій
частині нового рішення.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
штраф за неповернення позики в розмірі
747020,12 грн.

Відмовити у стягненні з ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_2 штрафу за порушення
умов іпотечного договору.

Cтягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
судові витрати в розмірі 1415,76 грн.

Судове рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту його
проголошення і може бути оскаржене
протягом двадцяти днів з дня набрання
ним законної сили шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської
області А. П.
Бабій

О. Д. Варикаша

О. А. Ступаков