Справа № 504/4661/13-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2014смт. Комінтернівське

Комінтернівський районний суд
Одеської області у складі:

Головуючого судді -
Барвенка В.К.,

при секретарі -
Мельниковій В.М.,

за участі
представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача- Земщук О.С.,

представника відділу ДВС - Костюкова
С.С., -

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в залі суду № 9, смт.
Комінтернівське, позовну заяву ОСОБА_3,
діючого за довіреністю від 26.11.2012 року в
інтересах ОСОБА_4 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторінг Україна», третя особа -
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
відділ державної виконавчої служби
Комінтернівського районного
управління юстиції Одеської області,
про визнання дій неправомірними,
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, стягнення
судового збору, -

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2013 року позивач звернувся до
суду із позовом до відповідача, яким
просив суд визнати неправомірними дії
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторінг
Україна» (далі- Товариства), та
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 (далі-
нотаріус); визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис, вчинений
20.08.2013 року нотаріусом, за реєстрований
у реєстрі за № 6169, про стягнення з
ОСОБА_4 30 551,25 доларів США боргу за
кредитним договором № РСNL-501/091/2006 від
29.11.2006 року, витрат за вчинення
виконавчого напису в сумі 1 700,00 грн.;
стягнути з Товариства судові витрати.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги свого
довірителя підтримав в повному обсязі,
просив їх задовольнити з наступних
підстав:

Вчиняючи оспорюваний виконавчий напис
нотаріус не врахував та не перевірив
факту наявності чи відсутності спору
щодо заборгованості.

Так, як стверджує позивач, на час
вчинення оспорюваного виконавчого
напису, в суді існував спір, що
підтверджується відповідними ухвалами
суду.

Нотаріус, вчиняючи оспорюваний
виконавчий напис не перевірив факту
виникнення права вимоги у Товариства
та дати виникнення цього права.

Розрахунок розміру невиконаних
зобов'язань за кредитним договором у
виконавчому написі зроблено банком
одноособово, без урахування думки та
позиції ОСОБА_4, та не відповідає
дійсній сумі заборгованості.

Також позивач наголошує, що у
нотаріуса при вчиненні оспорюваного
виконавчого напису не було жодних
даних про будь-які документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості та документи, що
встановлюють заборгованість, і такі
дані не наводяться нотаріусом у
виконавчому написі.

Крім того, на думку позивача,
Товариство мало проінформувати
позивача про розмір заборгованості до
моменту вчинення оспорюваного
виконавчого напису.

Однак, таких повідомлень, як стверджує
позивач, він не отримував, відтак, він
вважає, що виконавчий напис вчинено
таємно, із суттєвим порушенням вимог
законодавства.

На думку позивача, порушено порядок
стягнення.

Зокрема, позивач вважає, що оскільки
договором іпотеки № РСNL-501/091/2006 іншого
порядку звернення стягнення на предмет
іпотеки, ніж судового, не було
встановлено, то звернення стягнення за
виконавчим написом нотаріуса, є
суттєвим порушенням.

У своєму позові позивач посилається на
порушення нотаріусом положення ч. 3 ст.
13-1 Закону України «Про нотаріат», тобто
здійснив свою нотаріальну діяльність
за межами дніпропетровського міського
нотаріального округу, оскільки,
звернув стягнення на іпотечне майно, що
фактично знаходиться у
Комінтернівському районі Одеської
області.

В судовому засіданні представник
Товариства вимоги позову не визнав
повністю, та пояснив, що жодних
порушень діючого законодавства, як
щодо обставин повідомлення позивача
про наявну заборгованість та
можливість вчинення виконавчого
напису, так і обставин вчинення
виконавчого напису, ані Товариством,
ані нотаріусом вчинено не було, і
підстав для задоволення позову не має.

Представник відділу державної
виконавчої служби Комінтернівського
районного управління юстиції Одеської
області залишив позовні вимоги на
розсуд суду.

Нотаріус подав письмові заперечення на
позов від 31.01.2014 року № 125/01-16, якими
вважав доводи позову безпідставними,
справу просив розглядати у свою
відсутність.

Суд неодноразово, в порядку ст. 10 ЦПК
України сприяння судом сторонам у
здійсненні їх прав та процесуальних
обов'язків, роз'яснювалось позивачу
право на заміну неналежного
відповідача, чи залучення
співвідповідача по справі, однак
позивач таким правом не скористався,
вважав склад відповідачів вірним.

В силу ст. 33 ЦПК України суд позбавлений
можливості самостійно вирішувати
питання складу відповідачів
(співвідповідачів) без належної на то
згоди позивача.

Суд неодноразово роз'яснював сторонам
необхідність подання доказів по справі
до початку судового розгляду.

В силу ст. 11 ЦПК України суд розглядає
справу в межах заявлених позовних
вимог і заявленого предмету, і не
вправі виходити за їх межі.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши думки та правові
обгрунтування сторін, вивчивши
письмові пояснення нотаріуса, суд
встановив наступне:

21 листопада 2006 року між ЗАТ «ОТП Банк»
(Банк) та ОСОБА_4 (позичальник) було
укладено кредитний договір № СNL
-501/091/2006 на спожівчи цілі.

На забезпечення вищевказаного
кредитного договору, 29.11.2006 року між ЗАТ
«ОТП Банк» (Іпотекодержатель) та ОСОБА_4
(Іпотекодавець), було укладено договір
іпотеки № РСNL-501/091/2006, який був
посвідчений приватним нотаріусом
Комінтернівського районного
нотаріального округу Одеської області
ОСОБА_6, і зареєстрований у реєстрі за №
4897, предметом якого є земельна ділянка,
яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

26.11.2010 року між Публічним акціонерним
товариством «ОТП Банк» (правонаступник
ЗАТ «ОТП Банк» (Клієнт)) та Товариством
(Фактор) укладено договір про
відступлення права вимоги за
договорами, в тому числі за кредитним
договором № СNL -501/091/2006 від 21.11.2006 року,
що не заперечувалось сторонами в
судовому засіданні.

Вказаний договір був посвідчений
ОСОБА_5, приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу, та
зареєстрований у реєстрі за № 9200.

25.06.2011 року Товариством було вчинено
досудову вимогу № 16332, про погашення
заборгованості в сумі 36102,85 доларів США
заборгованості за кредитом, 9746,82
доларів США відсотків за користування
кредитом, за кредитним договором № СNL
-501/091/2006 від 21.11.2006 року (вимогу про
усунення порушення), яка була
направлена на адресу позивача 10.07.2011
року, про що свідчить штамп відділення
№ 3 поштового зв'язку.

16.05.2013 року Товариством було вчинено
досудову вимогу № 2295, про погашення
заборгованості в сумі 30 551,25 доларів
США заборгованості за кредитним
договором № СNL -501/091/2006 від 21.11.2006 року
(вимогу про усунення порушення), яка
була направлена на адресу позивача
23.05.2013 року, про що свідчить штамп
відділення № 1 поштового зв'язку.

Оскільки вимога Товариства не була
виконана позичальником, і такі докази
не надані в судовому засіданні, 20.08.2013
року нотаріусом вчинено виконавчий
напис, який зареєстрований у реєстрі за
№ 6169, яким звернуто стягнення на
земельну ділянка, яка знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, як забезпечення
виконання договору іпотеки №
РСNL-501/091/2006 від 29.11.2006 року, і погашення
заборгованості за кредитом в сумі 30 551,
25 доларів США, який відповідно до ст. 90
Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993
р. № 3425 - XII та ст. 17 Закону України „Про
виконавче провадження" від 21.04.1999 р. №
606-XIV є виконавчим документом і підлягає
примусовому виконанню.

Суд приймає до уваги, що визначена
нотаріусом у виконавчому написі сума
заборгованості за кредитним договором,
є ідентичною сумі, визначеній
Товариством у досудовій вимозі № 2295
від 16.05.2013 року.

Суд приймає до уваги, що у виконавчому
написі є посилання щодо періоду, за
який проводиться стягнення, зокрема, за
період з 29.11.2006 року по 26.11.2010 року, тобто
Товариством саме за цей період
розрахована заборгованість за
кредитним договором.

Розрахована Товариством, за період з
29.11.2006 року по 26.11.2010 року
заборгованість не оспорювалась
позивачем в установленому порядку.

Так, в матеріалах справи міститься
копія ухвали Комінтернівського
районного суду Одеської області від
25.07.2011 року про відкриття провадження у
справі № 2-1935/11 за позовом Товариства до
позивача про стягнення заборгованості
за кредитним договором.

15.11.2011 року позовна заява залишена
судом без розгляду у зв'язку із
повторною неявкою позивача
(Товариства) в судове засідання.

Ухвалою Комінтернівського районного
суду Одеської області від 17.12.2012 року по
справі № 1515/2821/12 залишено без розгляду
позовну заяву Товариства до позивача
про стягнення заборгованості.

Також, в матеріалах справи міститься
ухвала від 25.06.2013 року про відкриття
провадження у справі № 2/504/1280/13
(504/1178/13-ц) за позовом ОСОБА_4 до ПАТ «ОТП
Банк» про порушення умов договору,
визнання кредитора таким, що
прострочив виконання зобов'язання.

Заочним рішенням Комінтернівського
районного суду Одеської області від
23.04.2014 року, уточнений позов
задоволено, визнано ПАТ «ОТП Банк»
кредитором, що прострочив виконання
грошового зобов'язання за кредитним
договором № СNL -501/091/2006 з 01 грудня 2010
року, вирішено питання судового збору.

Задовольняючи уточнені позовні вимоги,
суд встановив, що позичальник - ОСОБА_4 в
період з 01.12.2010 року по 02.06.2013 року,
виконуючи свої зобов'язання щодо
повернення кредиту та сплаті
процентів, вніс до каси ПАТ «ОТП Банк»
грошові кошти в загальній сумі 2 650,00
доларів США, а відповідач не виконав
свого обов'язку щодо належного
прийняття виконання позичальником
зобов'язань за кредитним договором та
не направив сплачені ним кошти по
рахункам на погашення заборгованості.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що
період розрахованої Товариством
заборгованості з 29.11.2006 року по 26.11.2010
року, що включений до оспорюваного
виконавчого напису, не був предметом
розгляду вищевказаної справи.

Отже, відсутні будь- які докази що
підтверджують наявність спору про
розмір заборгованості на час винесення
оскаржуваного виконавчого напису.

12.09.2013 року заступником начальника
відділу державної виконавчої служби
Комінтернівського районного
управління юстиції Одеської області
відкрито виконавче провадження ВП №
39796269 з виконання оспорюваного
виконавчого напису.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється статтями 87, 88
Закону України «Про нотаріат», статтею
33 Закону України «Про іпотеку»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 (далі - Перелік), Інструкцією «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі -
Інструкція), а також Правилами ведення
нотаріального діловодства,
затвердженими наказом Міністерства
юстиції України від 22 грудня 2010 року №
3253/5 (чинними на момент вчинення
спірного виконавчого напису).

Згідно зі статтею 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень статті 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Доводи позову, що нотаріус не
перевірив факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
не знайшли свого підтвердження.

Так, посилання позивача на наявність на
момент вчинення оспорюваного
виконавчого напису судових справ про
спір щодо сум заборгованості за
кредитним договором є безпідставними,
оскільки такі докази в справі
відсутні.

Отже позивачем не доведено суду
наявність спору щодо заборгованості на
момент вчинення оспорюваного
виконавчого напису.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Доводи позову, що нотаріус не перевірив
факту виникнення права вимоги, суд
знаходить безпідставними, виходячи з
наступного:

Відповідно до Застереження до п.1.9.2
кредитного договору № СNL -501/091/2006 від
21.11.2006 року вимога вважається
надісланою, а відкликання здійсненим, в
день їх направлення на адресу
Позичальника що зазначена в цьому
Договорі. До направлення Вимоги чи
відкликання на адресу Позичальника
поштою прирівнюється також їх
вручення Позичальнику чи його
представникам під розписку.

Досудова вимога від 16.05.2013 року № 2295
Товариством була фактично направлена
на адресу Позичальника 23.05.2013 року, і до
моменту вчинення виконавчого напису
(20.08.2013 року) сплинуло більше одного
місяця.

Отже, ці доводи позову не знайшли свого
підтвердження.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

За п. 1 Переліку для одержання
виконавчого напису подаються
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а лише
перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Установлено, що приватному нотаріусу
для вчинення виконавчого напису
кредитором в підтвердження наявності
заборгованості було подано наступні
документи: оригінал договору іпотеки;
заяву кредитора по поверненню суми
боргу, направлену на ім'я боржника і
іпотекодавця; докази направлення цієї
вимоги; довідка про заборгованість
боржника перед банком (документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення), що
відповідає положенню п.1 Переліку.

Таким чином, суд вважає безпідставним
доводи позову щодо відсутності у
нотаріуса даних про документи, що
свідчать про безспірність вимог.

Також, безпідставними є доводи позову
щодо неповідомлення позивач про суму
заборгованості, оскільки досудова
вимога від 16.05.2013 року № 2295 Товариством
була направлена на адресу позичальника
23.05.2013 року за правилами, визначеним
п.1.9.2 кредитного договору № СNL -501/091/2006
від 21.11.2006.

Оцінюючи доводи позову щодо, як на
думку позивача, порушення нотаріусом
положення ч. 1 ст. 590 ЦК України, суд
виходить з наступного:

За змістом ст. 1054 Цивільного кодексу
України (далі - ЦК України) за кредитним
договором банк або інша фінансова
установа (кредитодавець)
зобов'язується надати грошові кошти
(кредит) позичальникові у розмірі та на
умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов'язується повернути
кредит та сплатити проценти.

Статтею 525 ЦК України визначено, що
одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Відповідно до ст. 599 ЦК України
зобов'язання припиняється виконанням,
проведеним належним чином.

Належним виконанням зобов'язання є
виконання, прийняте кредитором, у
результаті якого припиняються права та
обов'язки сторін зобов'язання.

У зв'язку з неналежним виконанням
відповідачем взятих на себе
зобов'язань Товариство направило
позичальникові вимогу про погашення
заборгованості за кредитом, яка не
була задоволена, в зв'язку із чим
Товариство звернулось до нотаріуса із
заявою про вчинення виконавчого
напису.

В силу ч.1 ст. 590 ЦК України звернення
стягнення на предмет застави
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Закон України «Про іпотеку» для даних
правовідносин є спеціальним.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України
«Про іпотеку» за рахунок предмета
іпотеки іпотекодержатель має право
задовольнити свою вимогу за основним
зобов'язанням у повному обсязі або в
частині, встановленій іпотечним
договором, що визначена на час
виконання цієї вимоги, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами договору, що обумовлює основне
зобов'язання.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Отже нотаріус, вчиняючи оспорюваний
виконавчий напис, правильно визначився
з необхідністю застосування положень
Закону України «Про іпотеку», який є
спеціальним для даних правовідносин.

Таким чином, доводи позову в цій
частині суперечать наведеним
положенням чинного законодавства, і не
заслуговують на увагу суду.

Суд приймає до уваги, що правовою
підставою неправомірності дій
нотаріуса є порушення процедури
вчинення нотаріальної дії.

Проте, позивач не правильно визначився
зі складом відповідачів, і позовних
вимог до нотаріуса не пред'явив, на
пропозицію суду не визначився зі
складом відповідачів
(співвідповідачів).

В такому випадку ці обставини є
самостійною підставою для відмови у
позові в цій частині.

Суд вважає безпідставними доводи
позову в цій частині, оскільки
нотаріус вчинив виконавчий напис у
повній відповідності до положення ст.
13-1 Закону України «Про нотаріат», а
доводи позивача зводяться до власного
трактування норм матеріального права.

Отже підстави для задоволення позову
відсутні.

Судові витрати слід віднести на
рахунок позивача (ст. 88 ЦПК України).

На підставі наведеного, керуючись ст.525,
ч.1 ст. 590, 599, 1054 ЦК України, ч.1 ст.7, ст. 33
Закону України «Про іпотеку», ст. 13-1, 88
Закону України «Про нотаріат», п. 1
постанови Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», ст. 10, 11, 15, 57-61, 64, 88, 208, 293, 294,
296, ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_4 - відмовити
повністю.

Рішення набирає законної сили після
закінчення строку подання апеляційної
скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги
судове рішення, якщо його не скасовано,
набирає законної сили після
повернення апеляційної скарги, відмови
у відкритті апеляційного провадження
або набрання законної сили рішенням за
наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається до апеляційного суду
Одеської області протягом десяти днів
з часу його проголошення через
Комінтернівський районний суд
Одеської області.

Суддя
В.К.
Барвенко