Справа №490/634/14-ц 08.09.2014 08.09.2014 08.09.0214
Провадження №22-ц/784/2396/14
Провадження № 22ц/784/2396/14
Головуючий першої інстанції Черенкова
Доповідач апеляційної інстанції
РІШЕННЯ

Іменем України

08 вересня 2014 року
місто Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючого - Лисенка П.П.,

суддів: Кушнірової Т.Б., Серебрякової
Т.В.,

із секретарем судового засідання
Свіщук О.В.,

за участі представника позивача
ОСОБА_2 - ОСОБА_3,

переглянувши у відкритому судовому
засіданні за апеляційною скаргою
публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний банк»
рішення Центрального районного суду
міста Миколаєва від 27 червня 2014 року,
ухвалене у цивільній справі за позовом
ОСОБА_2 до приватного нотаріуса
Миколаївського міського нотаріального
округу Миколаївської області ОСОБА_4,
треті особи, які не заявляють
самостійних вимог щодо предмета спору -
публічне акціонерне товариство
«Перший Український Міжнародний банк»,
Центральний відділ Державної
виконавчої служби Миколаївського
міського управління юстиції, про
визнання протиправним та скасування
виконавчого напису нотаріуса, -

У с т а н о в и л а :

15 січня 2014 року ОСОБА_2 пред'явив до
приватного нотаріусу Миколаївського
міського нотаріального округу
Миколаївської області ОСОБА_4
зазначений позов, який обґрунтував
наступним.

18 травня 2007 року закрите акціонерне
товариство «Перший Український
Міжнародний банк» (далі - ЗАТ «Перший
Український Міжнародний банк»), в
простій письмовій формі, уклало з
товариством з обмеженою
відповідальністю «Зернозбуд - К»
(надалі - ТОВ «Зернозбуд - К») кредитний
договір за №05-211/07, за умовами якого
банк зобов'язався надати вищевказаному
товариству кошти (кредит) у розмірі 240 000
грн. 00 коп. для поповнення обігових
коштів, а позичальник, в свою чергу,
прийняти кредит, використати отримані
грошові кошти за цільовим
призначенням, сплатити плату за кредит
і повернути їх частинами згідно
графіку погашення в строк до 16 травня
2008 року.

Крім того, позичальник зобов'язувався
сплачувати проценти за користування
позиченими грошима, виходячи з
процентної ставки 16,9 % на рік, що
нараховується щоденно на фактичну суму
і за весь час користування кредитом, а
також сплатити адміністративну
комісію в розмірі 0,6 % від суми кредиту.

Порушення позичальником умов
кредитного договору, давало банку
право нараховувати пеню у розмірі
подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у
період, за який сплачується пеня, від
суми простроченої заборгованості по
кредиту за кожний день прострочки, й
вимагати від позичальника
дострокового виконання боргового
зобов'язання.

В подальшому, 12 червня 2007 року та 20
березня 2008 року між банком та ТОВ
«Зернозбуд - К» було укладено дві
додаткові угоди до вищевказаного
кредитного договору, згідно з якими
банк збільшив розмір наданого
позичальнику кредиту спочатку до 560 000
грн. 00 коп., а потім до 675 000 грн. 00 коп.

При цьому, усі інші умови договору, в
тому числі і щодо строку його дії,
залишилися тими ж.

13 червня 2007 року ЗАТ «Перший
Український Міжнародний банк» та
ОСОБА_2 уклали, з дотриманням
нотаріальної форми, між собою
іпотечний договір, за яким останній, на
забезпечення виконання ТОВ «Зернозбуд
- К» взятих на себе за кредитним
договором обов'язків, передав в іпотеку
банку, належний йому на праві власності
житловий будинок АДРЕСА_1, загальною
площею 73,6 кв. м., оціночною вартість 458 930
грн. 00 коп.

Банк взяті на себе зобов'язання виконав
належним чином, в той час як
позичальник свого слова не дотримався
та заборгував банку кошти.

02 лютого 2009 року за заявою ЗАТ «Перший
Український Міжнародний банк»,
правонаступником якого є ПАТ «Перший
Український Міжнародний банк»,
приватним нотаріусом ОСОБА_4 було
вчинено виконавчий напис, за якими
звернуто стягнення на переданий в
іпотеку раніше вказаний житловий
будинок.

За цим виконавчим написом, Центральний
відділ державної виконавчої служби
Миколаївського міського управління
юстиції відкрив виконавче провадження
і приступив до реалізація майна,
переданого в іпотеку.

Посилаючись на те, що приватний
нотаріус не мав права вчиняти
виконавчий напис, оскільки останній не
отримав від банку первинних документів
щодо видачі кредиту та здійснення його
часткового погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо), а розрахунок
заборгованості не може вважатися
доказом безспірності вимог банку, так
як складений самим банком та
документально не підтверджений, а
також сума заборгованості
позичальника перед банком згідно з
досудовою вимогою та сума, зазначена у
виконавчому написі нотаріуса, є
різними, позивач просив позов
задовольнити.

Рішенням Центрального районного суду
міста Миколаєва від 27 червня 2014 року
позов задоволено, виконавчий напис
приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу
Миколаївської області ОСОБА_4, вчинений
02 лютого 2009 року і зареєстровані
в реєстрі за №653, щодо звернення
стягнення на предмети іпотеки, визнано
таким, що не підлягає виконанню.

ПАТ «Перший Український Міжнародний
банк» подало на це рішення апеляційну
скаргу, в якій просить його скасувати й
постановити ухвалу про закриття
провадження у справі.

Скаргу обґрунтовував тим, що ухвалене
судом рішення не відповідає вимогам
чинного цивільного та
цвільно-процесуального законодавства
та фактично вже по цьому ж спору, між
тими ж сторонами, про той же предмет із
тих же підстав ухвалені рішення, які
набрали законної сили.

Апеляційну скаргу слід задовольнити
частково, оскаржене рішення суду
першої інстанції скасувати, оскільки
суд постановив його без точного
додержання норм матеріального й
процесуального права, й ухвалити у
справі нове рішення, яким у позові
відмовити.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої
інстанції виходив із того, що сума
заборгованості не підтверджена
відповідними документами та не була
безспірною, а виконавчий напис
винесено приватним нотаріусом в
порушення вимог Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій, а тому
оспорюваний напис нотаріуса щодо
звернення стягнення на переданий в
іпотеку житловий будинок не підлягає
виконанню.

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області погоджується з
обставинами та правовідносинами,
встановленими судом першої інстанції,
в той же час його висновки щодо них та
результату вирішення справи, вважає
помилковими, необґрунтованими й
незаконними, виходячи з наступних
підстав.

В силу ст.11 ЦК України, цивільні права
та обов'язки виникають із дій осіб, що
передбачені актами цивільного
законодавства, а також із дій осіб, що
не передбачені цими актами, але за
аналогією породжують цивільні права та
обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав
та обов'язків є договори та інші
правочини.

В силу ст.ст.251,253,509,525-526,598,610,611,616,622,631 ЦК
України, зобов'язанням є таке
правовідношення, в якому одна сторона
(боржник) зобов'язана вчинити на
користь другої сторони (кредитора)
певну дію (передати майно, виконати
роботу, надати послугу, сплатити гроші
тощо) або утриматися від певної дії, а
кредитор має право вимагати від
боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання мають ґрунтуватися на
засадах добросовісності, розумності та
справедливості і виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів законодавства, а за відсутності
таких умов та вимог - відповідно до
звичаїв ділового обороту або інших
вимог, що звичайно ставляться.

Сторони по зобов'язанню повинні
сприяти одна одній у належному його
виконанні, а у разі виникнення
труднощів у однієї із сторін - всіляко
сприяти зменшенню збитків.

Відповідно до ст.ст.525,598- 609 ЦК України
одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Особа, яка порушила зобов'язання
(не виконала його, або виконала з
порушенням умов), відповідно до
ст.ст.525,549-552,553-555,625,1048,1049,1054, глави 51 ЦК
України, пункту повинна нести
негативні наслідки такої поведінки, а
саме, виконати зобов'язання належним
чином та сплатити, в межах позовної
давності, неустойку і відшкодувати
збитки.

Договір вважається правомірним якщо
його недійсність прямо не встановлена
законом або якщо він не визнаний судом
недійсним.

Правомірний (дійсний) договір породжує
для сторін цивільні обов'язки, які
повинні виконуватися належним чином у
межах та на умовах, встановлених
договором або актом цивільного
законодавства.

Зазначене стосується як основних
договорів, так і додаткових, яким є і
договори на забезпечення виконання
зобов'язань.

Кожна особа має право на захист, в тому
числі і судовий, свого цивільного права
чи інтересу у разі його порушення, у
спосіб визначений цивільним кодексом
України, або в інший, встановлений
договором або законом, спосіб.

Крім судового захисту, права або
інтереси учасників цивільного обороту
можуть захищатися і нотаріусами,
зокрема, відповідно до положень ст.18 ЦК
України та ст.50 Закону України «Про
нотаріат» від 02 вересня 1993 року (що
діяла до змін, що сталися 01 жовтня 2008
року в силу закону №614-VI), нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Один з таких випадків передбачено ст.33
Закону України «Про іпотеку» від
05 червня 2003 року (в редакції, яка
діяла на час виникнення спірних
правовідносин). За нею, у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, яке здійснюється як на
підставі рішення суду, так і на
підставі виконавчого напису нотаріуса.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст.ст.87,88 Закону
України «Про нотаріат» від 02 вересня 1993
року, постановою Кабінету Міністрів
України від 29 червня 1999 року №1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», а також Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -
Інструкція).

Відповідно до ст.ст.87-90 Закону України
«Про нотаріат» від 02 вересня 1993 року (з
наступними змінами та доповненнями) та
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03 березня 2004 року
№20/5 (в редакції, що діяла на час
вчинення оскаржуваного напису
нотаріуса), для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси, відповідно до встановленого
Кабінетом Міністрів України Переліком
документів і наявності доказів
безспірності заборгованості, в період
визначеного законом строку вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість, які
скріплюють своїм підписом та печаткою
і підлягають виконанню в порядку,
встановленому Законом України «Про
виконавче провадження».

При цьому, за змістом приписів ст.35
Закону України «Про іпотеку» від
05 червня 2003 року (в редакції, яка
діяла на час виникнення спірних
правовідносин), необхідно
дотримуватися певних процедур
реалізації іпотекодержателем права на
задоволення своїх вимог на підставі
виконавчого напису нотаріуса. Зокрема,
напису повинна передувати у часі
письмова вимога до боржника та
майнового поручителя про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги,
і лише після спливу такого строку та у
разі не виконання вимог
іпотекодержателя останній набуває
права застосовувати позасудові заходи
щодо звернення стягнення на предмет
іпотеки, в тому числі шляхом вчинення
виконавчого напису. Вчинення
виконавчого напису раніше, ніж через 30
днів з моменту, коли боржник отримав
відповідну вимогу, порушує права
останнього, визначені Законом, та може
також бути підставою для його
оскарження до суду.

Обов'язковою умовою для вчинення
нотаріусом виконавчого напису є
безспірність вимоги.

Згідно з ч.2 п.283 Інструкції, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень.

За змістом ч.2 п.284 Інструкції та ст.87
Закону України «Про нотаріат»
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Відповідно до п.1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Судом встановлено, що 18 травня 2007 року
між ЗАТ «Перший Український
Міжнародний банк», правонаступником
якого є ПАТ «Перший Український
Міжнародний банк», та ТОВ «Зернозбут -
К» укладено кредитний договір
№05-211/07, за умовами якого банк
зобов'язався надати вищевказаному
товариству кошти (кредит) у розмірі 240 000
грн. 00 коп., під 16.9 % річних на строк до
16 травня 2008 року (а.с.8 - 12).

На забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним договором, того ж дня між
банком та ОСОБА_2 укладено іпотечний
договір, предметом якого є житловий
будинок АДРЕСА_1 (а.с.16 -19).

В подальшому, між ЗАТ «Перший
Український Міжнародний банк» та ТОВ
«Зернозбут - К» укладено ще дві
додаткові угоди до кредитного
договору. 12 червня 2007 року
укладена угода №1, за якою ліміт по
кредитній лінії збільшується до 560 000
грн. та 20 березня 2008 року укладена
додаткова угода за №2, за якою банк
зобов'язався надати товариству кредит
в розмірі 675 000 грн., а 20 березня 2008 року
внесені зміни в іпотечний договір,
укладений між банком та ОСОБА_2 (а.с.13,14,
20).

У зв'язку з невиконанням позичальником
взятих на себе зобов'язань за
договором, 25 жовтня 2008 року банком
направлено ОСОБА_2 досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором у розмірі 686 569 грн. 30 коп., яку
останній отримав 01 листопада 2008 року
(а.с.53 ).

02 лютого 2009 року банк звернувся до
приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу
Миколаївської області ОСОБА_4 із заявою
про вчинення виконавчого напису (а.с.
49-50).

02 лютого 2009 року приватним нотаріусом
Миколаївського міського нотаріального
округу Миколаївської області ОСОБА_4
було вчинено виконавчий напис №653, за
яким було запропоновано звернути
стягнення на нерухоме майно - житловий
будинок, що розташований за адресою:
АДРЕСА_1 у рахунок задоволення вимог
ЗАТ « Перший Український Міжнародний
банк» в розмірі 761 548 грн. 80 коп. (а.с.48).

Вирішуючи справу таким чином, як
викладено в оскаржуваному рішенні,
судом зазначено, що приватним
нотаріусом не звернуто уваги на різний
розмір суми заборгованості, зокрема,
згідно з вимогою банку від 25 жовтня 2008
року, яка була подана нотаріусу для
одержання виконавчого напису,
заборгованість за кредитним договором
складає 686 569 грн. 30 коп. а згідно з
виконавчим написом та доданим
розрахунком - 761 548 грн. 80 коп., а
наявність таких розбіжностей свідчить
про спірний характер заборгованості за
кредитним договором.

Разом з тим, суд першої інстанції не
врахував, що різниця в сумі на час
пред'явлення вимоги банком та на час
вчинення виконавчого напису є різницею
в часі, за період якого нараховані суми,
передбачені кредитним договором, про
що позичальник та майновий поручитель
були попереджені у письмовій вимозі та
дійшов передчасного висновку про
задоволення позову, оскільки не
визначився із тим, чи є зазначена сума
спірною.

Також, на думку колегії суддів,
висновок місцевого суду про
відсутність необхідних документів для
вчинення виконавчих написів, зокрема
первинних документів щодо видачі
кредиту та його часткового погашення, є
неправильним зважаючи на те, що
заборгованість позичальника може
підтверджуватися кредитними
договорами, які ним не оспорені та не
визнані недійсними, а заборгованість
за ними підтверджується відсутністю
факту сплати чергових платежів за
графіками, які цими ж договорами і
передбачені.

Посилання позивача на порушення вимог
ч.1 ст.23 Закону України «Про відновлення
платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом» (в редакції,
яка діяла на час виникнення спірних
правовідносин), в частині нарахування
банком процентів та неустойки вже
після прийняття господарським судом
Миколаївської області постанови про
визнання ТОВ «Зернозбут - К» банкрутом
є помилковим, оскільки дія вказаної
норми права не стосується кредитних
правовідносин.

Окрім того, суд першої інстанції не
звернув уваги на те, що вирішення
справи, яка стосуються оспорювання
прав і обов'язків сторін, набутих на
підставі вчинених нотаріальних дій, у
тому числі про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
(крім справ за скаргами на нотаріальні
дії чи відмову у їх вчиненні), нотаріуси
в розумінні ст.ст.30,34,35 ЦПК України не є
особами, прав і обов'язків яких
стосується спір сторін, оскільки
відсутня їх юридична
заінтересованість у результатах
вирішення справи судом і реалізації
ухваленого в ній рішення.

В порушення ст.10 ЦПК України, суд першої
інстанції не роз'яснив позивачеві
право на залучення до участі в справі
належного відповідача, наслідки не
вчинення таких процесуальних дій та не
вирішив питання щодо участі в справі
належної сторони відповідно до ст.33 ЦПК
України.

З урахуванням положень ст.ст.11,33,303 ЦПК
України суд апеляційної інстанції
позбавлений можливості залучення осіб
до участі у справі на стадії
апеляційного провадження.

Оскільки суд першої інстанції був
іншої думки і задовольнив позов, то
допущену ним помилку слід виправити
рішенням апеляційної інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не
погоджується з твердження банку про те,
що вже набрали законної сили рішення
суду ухвалені з приводу спору між тими
самими сторонами, про той самий предмет
і з тих самих підстав, що виключає
провадження в даній справі, оскільки
предмет даного позову не є ідентичним
предмету позову по іншим справам.

На підставі викладеного, колегія
суддів вважає, що оскаржуване рішення
районного суду від 27 червня 2014 року
необхідно скасувати та увалити нове
рішення, яким відмови в задоволенні
позовних вимог.

Керуючись ст.ст.307,309, 316 ЦПК
України, колегія суддів судової палати

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства «Перший
Український Міжнародний банк»
задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду
міста Миколаєва від 27 червня 2014 року
скасувати і ухвалити у справі нове
рішення, яким у позові ОСОБА_2 до
приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу
Миколаївської області ОСОБА_4 про
визнання протиправним та скасування
виконавчого напису нотаріуса -
відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення і з цього
часу протягом двадцяти днів може бути
оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий Судді: