АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №22-ц/790/4688/14
Головуючий 1-ї інстанції - Сітбаталова
Доповідач - Довгаль А.П.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2014 року
судова колегія судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Харківської області в складі:

головуючого - судді Довгаль А.П.

суддів - Коровіна С.Г., Коваленко
І.П.

при секретарі - Гриценко І.В.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові в приміщенні
суду апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
рішення Харківського районного суду
Харківської області від 14 квітня 2014
року по справі за позовом ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, треті
особи: відділ державної виконавчої
служби Харківського районного
управління юстиції Харківської
області, публічне акціонерне
товариство «ОТП Банк» про скасування
виконавчого напису, -

в с т а н о в и л а:

У листопаді 2013 року ОСОБА_1 звернувся до
суду з позовом, уточнив його при
розгляді справи, до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 (надалі -
ПН ДМНО), третіх осіб: відділу державної
виконавчої служби Харківського
районного управління юстиції
Харківської області (надалі - ВДВС),
публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» (надалі - ПАТ «ОТП Банк» або
Банк), в якому просив: 1. скасувати
виконавчий напис виданий 18.12.2009року ПН
ДМНО ОСОБА_2 за реєстровим №12386, яким
звернуто стягнення на предмет іпотеки -
квартиру АДРЕСА_1 та області; 2.
скасувати постанову ВДВС Харківського
районного управління юстиції в
Харківській області про відкриття
виконавчого провадження від 29.01.2010року
за цим виконавчим написом.

Заявлені вимоги позивач мотивує тим, що
08.08.2007року між ним та ЗАТ «ОТБ Банк»
(правонаступником якого є - ПАТ «ОТБ
Банк») було укладено договір іпотеки за
№PCL ML 700/859/2007, згідно якого він передав в
іпотеку Банку належну йому на праві
приватної власності - квартиру АДРЕСА_1.
18.12.2009року ПН ДМНО ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис за реєстровим №12386, а
у подальшому на підставі цього
виконавчого документу ВДВС відкрито
виконавче провадження ВП №17068571 і
державним виконавцем вживаються
заходи щодо примусового відчуження
належного йому вищеназваного жилого
приміщення. Позивач зазначає, що
оскільки на даний час відсутнє рішення
суду про примусове позбавлення його
житла - спірної квартири, яка є його
єдиним та постійним місцем помешкання,
тому нотаріус не вправі був видавати
виконавчий напис про звернення
стягнення на предмет іпотеки, а ВДВС на
підставі цього виконавчого документу
відкривати виконавче провадження.

В судове засідання суду першої
інстанції позивач не з'явився, надавши
заяву про розгляд справи у його
відсутність, в якій також зазначив, що
заявлені вимоги підтримує і просить їх
задовольнити з підстав, наведених у
позовній заяві.

Відповідач ПН ДМНО ОСОБА_2 не з'явилася,
надала письмові заперечення, в яких
виклала свої доводи та міркування з
приводу заявленого до неї позову.

Треті особи: ВДВС та ПАТ «ОТП Банк» про
час і місце розгляду справи
повідомлялися належним чином, про
причини неявки їх представників суд не
повідомили.

Рішенням Харківського районного суду
Харківської області від 14 квітня 2014
року позов ОСОБА_1 - задоволено.

Виданий приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчий напис від 18 грудня 2009 року
за реєстровим №12386, яким запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно -
квартиру АДРЕСА_1 яка належить на праві
власності ОСОБА_1 - скасовано.

Постанову відділу державної
виконавчої служби Харківського
районного управління юстиції
Харківської області про відкриття
виконавчого провадження від 29 січня 2010
року за ВП №17068571 - скасовано.

В апеляційній скарзі ПАТ «ОТП Банк»
просить рішення суду першої інстанції
скасувати і ухвалити нове, яким у
задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального і процесуального права,
на невідповідність висновків суду
обставинам справи, на неповне
з'ясування обставин, що мають значення
для справи, та на неналежну оцінку
наданим доказам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
осіб, що з'явилися, дослідивши
матеріали справи та перевіривши
доводи, наведені в апеляційній скарзі,
колегія суддів вважає, що скарга
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Згідно ст.ст. 55, 124 Конституції України,
ч.1 ст.3 ЦПК України, ч.1 ст.16 ЦК України -
кожна особа має право звернутися до
суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України
(ст.4 ЦПК України).

Статтею 15 ЦК України визначено, що
кожна особа має право на захист свого
цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого
інтересу, який не суперечить загальним
засадам цивільного законодавства.

Відповідно до положень ч.1 ст.15 ЦПК
України суди розглядають у порядку
цивільного судочинства справи щодо
захисту порушених, невизнаних або
оспорюваних прав, свобод чи інтересів,
що виникають із цивільних, житлових,
земельних, сімейних, трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд
інших справ за правилами цивільного
судочинства (ч.2 ст.15 ЦПК України)

Можливий перелік способів захисту
цивільних прав та інтересів визначено
у ч.2 ст.16 ЦК України. Згідно абзацу
другого частини 2 цієї статті суд може
захистити цивільне право або інтерес
іншим способом, що встановлений
договором або законом.

Судовим розглядом встановлено, що
08.08.2007року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТБ Банк»
було укладено кредитний договір №МL
700/859/2007, відповідно до умов якого Банк
надав позивачу кредит в сумі 24 500,00дол.
США, зі сплатою 5,99% річних, з кінцевим
терміном повернення кредитних коштів
до 08 серпня 2022 року.

У забезпечення виконання зобов'язань
за цим кредитним договором, між Банком
та ОСОБА_1 08.08.2007року було укладено
договір іпотеки №РСL МL 700/859/2007,
посвідченого приватним нотаріусом
Харківського районного нотаріального
округу ОСОБА_3 за реєстровим №2667,
згідно якого позивач передав в іпотеку
Банку належне йому нерухоме майно -
двокімнатну квартиру АДРЕСА_1. Вказана
квартира належить ОСОБА_1 на підставі
свідоцтва про право на спадщину за
заповітом від 01 серпня 2007 року,
посвідченого державним нотаріусом
Першої державної нотаріальної контори
Харківського району Харківської
області за реєстровим №1-1814 та
зареєстрованого у Харківському
районному бюро технічної
інвентаризації 01.08.2007р., витяг №15440259,
реєстраційний №19700862, запис №1599/11 в
книзі №10 (а.с.9- 12).

Взяті на себе зобов'язання за
вищевказаним кредитним договором
ОСОБА_1 виконував не належним чином, у
зв'язку з чим станом на 18.12.2009року
виникла заборгованість по сплаті
кредитних коштів, яка становить 31
279,00дол.США та складається із: залишку
заборгованості за кредитом - 24 227,76дол.
США; суми відсотків за користування
кредитом за період з 10.02.2009р. по 22.07.2009р. -
7 071,24дол.США.

Оскільки направлені на адресу боржника
ОСОБА_1 письмові вимоги Банку про
добровільне погашення заборгованості
не були задоволені, ПАТ «ОТБ Банк»
звернувся до нотаріуса за видачею
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки.

18 грудня 2009 року приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 на
підставі положень ст.34ч.1п.17, 87, 88, 89
Закону України «Про нотаріат» та
пункту 1 Переліку документів за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, видала
виконавчий напис про звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру
АДРЕСА_1, яка належить іпотекодавцю
ОСОБА_1

На підставі вищеназваного виконавчого
напису 29.01.2010року ВДВС Харківського
районного управління юстиції
Харківської області було винесено
постанову про відкриття провадження, а
у подальшому проведено ряд виконавчих
дій, а саме по опису та арешту
іпотечного майна, оцінки його вартості
та інші дії.

Частиною 12 ст.110 ЦПК України
передбачено розгляд справ за позовами
до стягувача про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Спір про право, оснований на вчиненій
нотаріальній дії, розглядається судом
у порядку позовного провадження.
Зокрема, спір про визнання вчиненого
нотаріусом виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса майна розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

В даному випадку спір про право існує
між боржником ОСОБА_1 та стягувачем
ПАТ «ОТБ Банк», однак процесуальне
положення останнього визначено не
правильно як - третя особа. Отже, цей
позов заявлено до неналежного
відповідача - приватного нотаріуса
ОСОБА_2

Що стосується вимог ОСОБА_1 про
скасування постанови ВДВС про
відкриття виконавчого провадження за
спірним виконавчим написом, то ним
фактично оскаржуються дії державного
виконавця з приводу проведених
виконавчих дій, які повинні
розглядатися за правилами Розділу VІІ
ЦПК України, тобто за різними видами
цивільного судочинства.

Відповідно до положень ч.3 ст.303 ЦПК
України апеляційний суд не обмежений
доводами апеляційної скарги, якщо під
час розгляду справи буде встановлено
неправильне застосування норм
матеріального права або порушення норм
процесуального права, які є
обов'язковою підставою для скасування
рішення.

Оскільки рішення суду першої інстанції
скасовується з інших підстав,
апеляційна скарга ПАТ «ОТБ Банк»
підлягає частковому задоволенню.

Згідно п.4) ч.1 ст.309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є порушення
або неправильне застосування норм
матеріального або процесуального
права.

З огляду на викладене та керуючись
ст.ст. 307ч.1п.2), 309ч.1п.4), 313, 314ч.2, 316, 317, 319
ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»
задовольнити частково.

Рішення Харківського районного суду
Харківської області від 14 квітня 2014
року скасувати і ухвалити у справі
нове рішення, яким в позові ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третіх
осіб: відділу державної виконавчої
служби Харківського районного
управління юстиції Харківської
області, публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» про скасування
виконавчого напису - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення, однак може бути
оскаржено в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -