Номер провадження: 22-ц/785/7435/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Суворов В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2014 року
м. Одеса

Судова колегія судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області

в складі:

головуючого - Суворова В.О.

суддів - Черевко П.М.

- Сватаненко В.І.

при секретарі - Добряк Н.І.

з участю : представника ОСОБА_3-ОСОБА_4,
представника ТОВ «ОТП Факторинг
Україна»-Янковської І.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні апеляційного
суду Одеської області цивільну справу
за апеляційною скаргою представника
ОСОБА_3-ОСОБА_4 на рішення Приморського
районного суду міста Одеси від 16 травня
2014 року по справі за позовом ОСОБА_3 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_7, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
від 20 серпня 2013 року таким, що не
підлягає виконанню, за участі третіх
осіб - Першого Приморського відділу
державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції,
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк», ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА :

11 листопада 2013 року позивачка
звернулась з вказаним позовом.
Обґрунтовуючи свої вимоги позивачка
посилається на те, що відповідно до
рішення суду з неї було стягнуто
заборгованість за кредитним договором.
Відповідно до ухвали суду рішення суду
було розстрочене. Але як їй стало
відомо нотаріусом було здійснено
виконавчий напис, на підставі якого
згідно із постановою про відкриття
виконавчого провадження від 11.09.2013 року
виконання має бути звернене на предмет
іпотеки - квартиру АДРЕСА_1. Позивачка
вважає зазначений виконавчий напис
таким , що не відповідає вимогам закону.

Відповідач позов не визнав, вважаючи,
що виконавчий напис був здійснений з
метою виконання зобов'язання в
відповідності до умов кредитного і
іпотечного договорів та не суперечить
закону.

Рішенням суду першої інстанції від 16
травня 2014 року у задоволенні позову
ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_7 про
визнання виконавчого напису нотаріуса,
виданого 20 серпня 2013 року,
зареєстрованого в реєстрі за № 6173,
таким, що не підлягає виконанню -
відмовлено.

В задоволенні інших позовних вимог -
відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 ставиться
питання про скасування рішення суду
першої інстанції в зв'язку з порушенням
норм матеріального і процесуального
права та ухвалення нового рішення, яким
просить задовольнити позов .

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши доповідача, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
законність рішення суду в межах вимог
скаржника і доводів апеляційної
скарги, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Згідно до ч. 1 ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до роз'яснень викладених у
п.9 Постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 року № 5 "Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин" право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне заявлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві (частина перша
статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК).

Задоволення позову кредитора про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави не є перешкодою для
пред'явлення позову про стягнення
заборгованості з поручителя за тим
самим договором кредиту у разі, якщо на
час розгляду справи заборгованість за
кредитом не погашена. Задоволення
позову кредитора про стягнення
заборгованості з поручителя не є
перешкодою для пред'явлення позову про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави з метою погашення
заборгованості за тим самим договором
кредиту у разі, якщо на час розгляду
спору заборгованість за кредитом не
погашена.

Судовою колегією встановлено, що 25
червня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та
позивачкою укладено кредитний договір,
відповідно до умов якого вона отримала
84700 доларів США. З метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором 25 червня 2008 року між
позивачкою та банком укладено
іпотечний договір № РМL-509/015/2008,
предметом якого є квартира АДРЕСА_1. З
метою забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором 25
червня 2008 року між банком та ОСОБА_8
укладений договір поруки № 8К-509/015/2008.

ОСОБА_3 умови укладених договорів не
виконала, у зв'язку з чим перед банком
виникла заборгованість , на підставі
чого банк звернувся до суду.

На підставі договору, укладеного між
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та банком ,
від 26 листопада 2010 року про
відступлення права вимоги право вимоги
за договором іпотеки придбано ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» .

Рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 16 травня 2012 року позов ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3
задоволено у повному обсязі , стягнута
сума заборгованості . Зазначене
рішення набрало законної сили та є
чинним, позивачем було отримано
виконавчий лист № 2-467/11 від 12 серпня 2013
року, на підставі якого відкрито
виконавче провадження.

В подальшому позивачка звернулася до
Приморського районного суду м. Одеси із
заявою про розстрочення виконання
зазначеного рішення про стягнення
боргу. Ухвалою Приморського районного
суду м. Одеси від 05 вересня 2013 року
заява позивачки задоволена, виконання
рішення було розстрочене. Встановлено
спосіб виконання рішення, а саме
щомісячно , з дати набрання чинності
ухвали ОСОБА_3 повинна сплачувати на
користь ТОВ «ОТП Факторінг Україна» 11
418 грн.20 коп., що рівнозначно
розстроченню виконання рішення на
п'ять років. Ухвала суду набрала
законної сили.

20 серпня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_7 вчинений
виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру, що розташована
за адресою: АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_3

Постановою про відкриття виконавчого
провадження від 11.09.2013 року на підставі
вказаного виконавчого напису відкрито
виконавче провадження про звернення
стягнення на предмет іпотеки - квартиру
АДРЕСА_1.

Судова колегія вважає, що не зважаючи
на існуюче рішення суду про стягнення
заборгованості по кредитному договору,
яке не виконане та існує
заборгованість по кредитному договору
, у відповідача є право на задоволення
своїх вимог за рахунок іпотечного
майна, яке зазначене в договорі
іпотеки. Тому відповідач в
відповідності до закону обрав
відповідний порядок та спосіб захисту
свого порушеного права шляхом
звернення стягнення на іпотечне майно
шляхом звернення до нотаріуса для
вчинення виконавчого напису. Судова
колегія вважає, що вказана позиція не
суперечить п.9 Постанови Пленуму
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 року № 5.

Доводом апеляційної скарги також є те ,
що суд першої інстанції ухвалюючи
рішення не врахував, що виконавчий
напис може бути виконаний в разі
безспірності суми. Але вказана сума не
є безспірною, оскільки позивачка
частково погасила заборгованість.
Проте зазначений довід не заслуговує
на увагу з наступних підстав. На час
звернення відповідача до нотаріуса та
складання виконавчого напису
заборгованість за кредитом не
погашена, більше того, її розмір
збільшився.

Так , відповідно до квитанцій від 11
жовтня 2013 року, 11 листопада 2013 року та 10
грудня 2013 року позивачкою сплачено по 11
418,20 гривень на погашення
заборгованості відповідно до ухвали
про розстрочення виконання рішення
суду. Виконавчий напис вчинено
приватним нотаріусом 20 вересня 2013 року,
тобто до моменту постановлення судом
ухвали про розстрочення виконання
зазначеного судового рішення та до
внесення позивачкою відповідних
коштів.

Посилання апелянта на те, що ухвала про
розстрочення виконання рішення суду не
перешкоджає задоволенню вимог
відповідача про задоволення його вимог
в цілому не заслуговує на увагу,
оскільки вказана обставина не
позбавляє його права вимагати обрання
способу захисту своїх прав у такий
спосіб, який би максимально усунув
порушення його права.

Довід апеляції, що виконавчий напис
повинен бути визнаний таким, що не
підлягає виконанню, оскільки
здійснений з порушенням пунктів 282, 284
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5, не заслуговує на увагу, оскільки
судовою колегією встановлено, що
відповідач надав перелік документів,
що зазначений в Інструкції та
достовірно й безспірно встановлюють
заборгованість позивачки.

Враховуючи все вищевикладене, колегія
вважає, що суд першої інстанції
порушень матеріального і
процесуального права при вирішенні
справи не допустив, а наведені в скарзі
доводи правильність висновків суду не
спростовують. За таких обставин
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч. 1 п. 1, 308, ст.
ст. 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія
суддів судової палати у цивільних
справах апеляційного суду Одеської
області , -

ухвалила:

Апеляційну скаргу представника
ОСОБА_3-ОСОБА_4 - відхилити.

Рішення Приморського районного суду
міста Одеси від 16 травня 2014 року -
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення, однак може бути
оскаржена в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом 20 днів з дня набрання
законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської
області В.О.
Суворов

П.М. Черевко

В.І.
Сватаненко