УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Ситнік О.М.,

суддів: Мазур Л.М.,
Маляренка А.В.,

Нагорняка В.А., Писаної Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра», третя особа
- приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, та визнання
його недійсним,

за касаційною скаргою ОСОБА_3, поданою
його представником за довіреністю
ОСОБА_5, на рішення апеляційного суду м.
Києва від 03 червня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

У жовтні 2013 року ОСОБА_3 звернувся до
суду з позовом до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра» (далі - ПАТ «КБ «Надра»), в
якому просив визнати недійсним і таким,
що не підлягає виконанню, виконавчий
напис, вчинений приватний нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, яким звернуто стягнення
на квартиру АДРЕСА_1.

На обґрунтування позовних вимог
посилався на те, що 17 липня 2013
року нотаріусом вчинено виконавчий
напис, яким звернуто стягнення на
предмет іпотеки.

Зазначав, що при вчиненні виконавчого
напису нотаріусом були допущені
порушення Законів України «Про
нотаріат» та «Про виконавче
провадження», Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України 22 лютого 2012 року за №
296/5 (далі - Порядок), оскільки на час
вчинення виконавчого напису вже
існувало рішення суду про стягнення з
нього заборгованості за тим самим
кредитним договором, тобто існував
спір про право, а вчиненим виконавчим
написом з нього повторно стягнута та ж
сама сума заборгованості; при цьому на
час вчинення виконавчого напису не
спливли тридцять діб з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень.

Посилаючись на викладене, просив
задовольнити позовні вимоги у повному
обсязі.

Заочним рішенням Деснянського
районного суду м. Києва від 21 січня 2014
року позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис від 17
липня 2013 року № 1045, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1.

У задоволенні іншої частини позовних
вимог відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових
витрат.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від
03 червня 2014 року апеляційну скаргу ПАТ
«КБ «Надра» задоволено, заочне рішення
Деснянського районного суду м. Києва
від 21 січня 2014 року скасовано та
ухвалено нове рішення про відмову в
задоволенні позовних вимог.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_3
- ОСОБА_6, посилаючись на неправильне
застосування судом апеляційної
інстанції норм матеріального права та
порушення норм процесуального права,
просить скасувати рішення суду
апеляційної інстанції і залишити в
силі рішення суду першої інстанції.

Вивчивши матеріали цивільної справи,
перевіривши доводи касаційної скарги,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ дійшла висновку, що касаційна
скарга підлягає частковому
задоволенню з таких підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України
підставами касаційного оскарження є
неправильне застосування судом норм
матеріального права чи порушення норм
процесуального права.

Суд першої інстанції, ухвалюючи
рішення про часткове задоволення
позовних вимог, виходив із того, що при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
не перевірив, чи є безспірною станом на
17 липня 2013 року сума боргу - 1 481 826 грн 09
коп., на яку ПАТ «КБ «Надра» пропонувало
звернути стягнення на іпотечне майно,
враховуючи, що на час вчинення
виконавчого напису рішенням
Шевченківського районного суду м.
Києва з ОСОБА_3 вже стягнуто на користь
ПАТ «КБ «Надра» заборгованість за
кредитним договором в розмірі 1 262 256 грн
85 коп.

Крім того, місцевий суд дійшов
висновку, що вказаний виконавчий напис
був вчинений нотаріусом до спливу 30
денного строку на добровільне
виконання боргових зобов'язань,
визначеного п. 4.2 кредитного договору
та ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи
рішення суду першої інстанції та
ухвалюючи нове рішення про відмову в
задоволенні позовних вимог, виходив із
того, що для вчинення оспорюваного
виконавчого напису були надані
документи, які підтверджують
безспірність заборгованості, а саме:
розрахунок заборгованості за
кредитним договором, виписки по
рахунку та письмову вимогу про
усунення порушень; при цьому
апеляційний суд зазначив, що наявність
рішення Шевченківського районного
суду м. Києва, яким позовні вимоги ПАТ
«КБ «Надра» задоволено в повному
обсязі, не є перешкодою для звернення
стягнення на предмет іпотеки з метою
погашення заборгованості за тим самим
кредитним договором у разі, якщо на час
розгляду спору рішення є невиконаним.

Проте, такого висновку суд апеляційної
інстанції дійшов із порушенням норм
процесуального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 304 ЦПК
України справа розглядається
апеляційним судом за правилами,
встановленими для розгляду справи
судом першої інстанції, з винятками і
доповненнями, встановленими главою ЦПК
України про апеляційне провадження.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 158 ЦПК
України розгляд судом цивільної справи
відбувається в судовому засіданні з
обов'язковим повідомленням осіб, які
беруть участь у справі.

За правилами ст. 74 ЦПК України судові
виклики здійснюються судовими
повістками про виклик, які разом із
розпискою надсилаються поштою
рекомендованим листом із
повідомленням або через кур'єрів за
адресою, зазначеною стороною. Особи,
які беруть участь у справі, можуть бути
повідомлені або викликані в суд
телеграмою, факсом чи за допомогою
інших засобів зв'язку, які забезпечують
фіксацію повідомлення або виклику.
Судова повістка про виклик повинна
бути вручена з таким розрахунком, щоб
особи, які викликаються, мали достатньо
часу для явки в суд і підготовки до
участі в судовому розгляді справи, але
не пізніше ніж за три дні до судового
засідання.

Згідно із ч. 1 ст. 305 ЦПК України
апеляційний суд відкладає розгляд
справи у разі неявки в судове засідання
особи, яка бере участь у справі, щодо
якої немає відомостей про вручення їй
судової повістки.

Із матеріалів справи вбачається, що
ухвалою апеляційного суду м.
Києва від 14 квітня 2014 року справу
вперше призначено до розгляду на
03 червня 2014 року об 11 год. 00 хв. (а. с. 179).

Проте справа в суді апеляційної
інстанції була розглянута 03 червня 2014
року за відсутності позивача ОСОБА_3 та
його представників за довіреністю, і
докази, які б підтверджували належне
повідомлення їх про судове засідання у
матеріалах справи відсутні, оскільки
судові повістки учасникам судового
процесу направлені на інші адреси, ніж
зазначено у позові (а. с. 181-188).

За викладених обставин суд апеляційної
інстанції, порушивши конституційні
права ОСОБА_3 на участь у судовому
засіданні, та не взявши до уваги вимоги
ст. 6 Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод щодо права особи
на справедливий судовий розгляд, не
перевірив чи отримував позивач, чи його
представники повідомлення про
призначення справи до розгляду, чим
позбавив їх можливості заперечити
доводи, викладені у апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України суд
сприяє всебічному і повному з'ясуванню
обставин справи: роз'яснює особам, які
беруть участь у справі, їх права та
обов'язки, попереджує про наслідки
вчинення або не вчинення процесуальних
дій і сприяє здійсненню їхніх прав у
випадках, встановлених цим Кодексом.

Крім того, при розгляді справи суд
апеляційної інстанції не врахував, що
нотаріальні дії повинні вчинятися
відповідно до вимог, передбачених як
ст. 35 Закону України «Про іпотеку», так
і ст. ст. 35, 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», з урахуванням вимог,
передбачених Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженим наказом № 296/5
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року.

З огляду на викладене рішення
апеляційного суду м. Києва від
03 червня 2014 року підлягає скасуванню як
таке, що постановлено із порушенням
норм процесуального права, з передачею
справи на новий розгляд до суду
апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338, 345 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_3, подану його
представником за довіреністю ОСОБА_5,
задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду м. Києва від
03 червня 2014 року скасувати, справу
передати на новий розгляд до суду
апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
О.М. Ситнік

Судді:

Л.М. Мазур

А.В. Маляренко

В.А. Нагорняк

Т.О. Писана