АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/3235/14 Справа №
Головуючий у 1 й інстанції -
Доповідач - Ткаченко І.Ю. Категорія
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2014 року
м. Дніпропетровськ

24 червня 2014 року Апеляційний суд
Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді : Ткаченко І.Ю.

Суддів: Рудь В.В., Повєткіна В.В.

При секретарі:
Шаботинець С.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
цивільну справу

за позовом ОСОБА_2 до Приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль», третя особа:
відділ Державної виконавчої служби
Нікопольського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню

за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Нікопольського
міськрайонного суду Дніпропетровської
області від 21 червня 2012 року, -

В С Т А Н О В И В:

12 квітня 2011 року позивач звернувся до
суду з вище вказаним позовом. В
обґрунтування своїх вимог посилається
на те, що 21.03.2011 року йому стало відомо,
що приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 21.04.2010 року
вчинено виконавчий напис за договором
іпотеки, посвідченим приватним
нотаріусом Нікопольського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 25.07.2008
року, реєстровий № 1038, на підставі
генеральної кредитної угоди № К-Д
014/05-3/37 від 25.07.2008 року та кредитного
договору № К-Д 014/05-3/37/1 від 25.07.2008 року
про звернення стягнення на майно:
квартиру АДРЕСА_1. У виконавчому написі
нотаріусом вказано, що за рахунок
коштів, виручених від реалізації в
установленому чинним законодавством
порядку заставленого майна
задовольнити вимоги ПАТ „Райффайзен
Банк Аваль" в розмірі 25422,65 доларів США
або 201489,76 грн. Крім того, нотаріусом у
виконавчому написі запропоновано
стягнути 3000,00 грн. з метою
відшкодування кредиторові внесеної за
вчинення виконавчого напису плати.
Вищевказаним виконавчим написом
нотаріус запропонував ПАТ „Райффайзен
Банк Аваль" задовольнити свої вимоги за
рахунок заставленого майна, що
належить йому на праві приватної
власності. ПАТ „Райффайзен Банк Аваль"
пред'явив до виконання виконавчий
напис до ВДВС Нікопольського
міськрайонного управління юстиції
Дніпропетровської області, про що йому
стало відомо безпосередньо в ВДВС під
час вчинення виконавчих дій по іншій
справі. Стверджує, що нотаріусом
всупереч положень ч.1 ст.88 Закону
України «Про нотаріат» під час
вчинення виконавчого напису не було
враховано та перевірено факту
наявності чи відсутності спору про
заборгованість, не було встановлено
безспірності вимог. Крім того, жодних
доказів на підтвердження безспірності
вимог ПАТ „Райффайзен Банк Аваль"
нотаріусу не надав, а тому підстав для
вчинення виконавчого напису у
нотаріуса не було. Вважає, що сума
невиконаних зобов'язань вказана у
виконавчому у розмірі 25422,65 доларів США
не відповідає дійсності, оскільки у
зв'язку з частковим погашенням боргу
перед банком є істотно меншою. Крім
того, банк повинен був поінформувати
його про розмір заборгованості до
моменту вчинення виконавчого напису і
в разі відсутності заперечень з його
боку стосовно розміру заборгованості
сума набула б статусу безспірної.
Всупереч положенням наказу
Міністерства Юстиції України «Про
затвердження Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України»від 03.03.2004 року № 20/5 йому не
було направлено жодних повідомлень про
усунень порушень по зобов'язанням за
договором. Крім того, вважає
необґрунтованими дії нотаріуса
стосовно задоволення вимог банку щодо
звернення стягнення з нього суми
витрат за вчинення виконавчого напису,
що складає 3000,00 грн., оскільки зазначена
сума значно перевищує розмір гранично
встановлений Декретом Кабінету
Міністрів України «Про державне мито»,
а відтак вважає таке стягнення
незаконним.

Рішенням Нікопольського
міськрайонного суду Дніпропетровської
області від 21 червня 2012 року у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - відмовлено в
повному обсязі (а.с.150-152).

В апеляційній скарзі апелянт
посилається на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, просить
скасувати рішення й ухвалити нове,
яким у задовольнити позовні вимоги в
повному обсязі (а.с. 154-157).

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційної скарги та
заявлених вимог, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційну
скаргу слід відхилити, а рішення суду
залишити без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
25.07.2008 року між Відкритим акціонерним
товариством „Райффайзен Банк Аваль",
правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство „Райффайзен
Банк Аваль", та позивачем ОСОБА_2 була
укладена Генеральна кредитна угода №
К-Д 014/05-3/37 (а.с.11,12). 25.07.2008 року між
Відкритим акціонерним товариством
„Райффайзен Банк Аваль" та позивачем
ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір
№ К-Д 014/05-3/37/1 на основі генеральної
кредитної угоди № К-Д 014/05-3/37 від 25.07.2008
року (а.с.8-10), згідно з умовами якого
Кредитор, на положеннях та умовах цього
Договору, надав Позичальнику кредит за
рахунок кредитних коштів банку у сумі
22000,00 доларів США із сплатою 16,9 % річних
строком на 120 місяців до 24.07.2018 року та з
погашенням відповідно до Графіка
погашення (Додаток № 1 до цього
договору), що є невід'ємною частиною
цього Договору.

В забезпечення виконання зобов'язань
за Генеральною кредитною угодою № К-Д
014/05-3/37 від 25.07.2008 року між Відкритим
акціонерним товариством „Райффайзен
Банк Аваль" та позивачем ОСОБА_2 був
укладений Договір іпотеки № К-Д
014/05-3/37-МСБ від 25.07.2008 року, відповідно до
якого в забезпечення виконання
зобов'язань ОСОБА_2 надав в іпотеку
нерухоме майно, а саме: квартиру
АДРЕСА_1, яка належить позивачу на праві
власності на підставі договору
купівлі-продажу від 12.11.1999 року,
посвідченого приватним нотаріусом
Нікопольського міського нотаріального
округу ОСОБА_6, зареєстровано в реєстрі
за № 2496, зареєстрованого в КП «НМБТІ»у
реєстрову книгу за № 5-1363-4
(а.с.13-16,18-20,54-60,135-138).

ОСОБА_2 свої зобов'язання за
Генеральною кредитною угодою № К-Д
014/05-3/37 від 25.07.2008 року та Кредитним
договором № К-Д 014/05-3/37/1 від 25.07.2008 року
на основі генеральної кредитної угоди
№ К-Д 014/05-3/37 від 25.07.2008 року належним
чином не виконав.

У зв'язку з виникненням простроченої
заборгованості по кредитним платежам
ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" 13.08.2009 року
вих. № 19-20/580 направив ОСОБА_2
повідомлення-вимогу щодо погашення
заборгованості по кредиту (а.с.140), яка
була позивачем отримана 25.08.2009 року
(а.с.140 на звороті).

З повідомлення-вимоги вбачається, що
ПАТ „Райффайзен Банк Аваль" надав
позивачу строк - тридцять днів для
погашення заборгованості та зазначив
суму виниклої заборгованості, а також
попередив про можливе звернення на
предмет іпотеки, в тому числі за
виконавчим написом нотаріуса.

На повідомлення-вимогу позивач не
відреагував, заборгованість не
погасив. З матеріалів справи не
вбачається, що позивач звертався до
банку з приводу незгоди з сумою
заборгованості, тобто з розміром
заборгованості позивач погодився.

Банк проводив зустрічі з позивачем
щодо вирішення питання про погашення
заборгованості, щодо добровільної
передачі залогового майна, що
підтверджується протоколами зустрічей
(а.с.141,142).

У зв'язку з тим, що позивачем
заборгованість за Генеральною
кредитною угодою № К-Д 014/05-3/37 від 25.07.2008
року та Кредитним договором № К-Д
014/05-3/37/1 від 25.07.2008 року на основі
генеральної кредитної угоди № К-Д
014/05-3/37 від 25.07.2008 року погашена не була,
13.04.2010 року вих. № 1360 ПАТ „Райффайзен
Банк Аваль" звернувся до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 з заявою
про вчинення виконавчого напису по
Договору іпотеки № К-Д 014/05-3/37-МСБ від
25.07.2008 року (а.с.146).

21.04.2010 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис,
зареєстровано в реєстрі за № 737, яким
нотаріус пропонував звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1
(а.с.7,61,139).

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимоги суд першої інстанції виходив із
того, що здійснення виконавчого напису
відбулося без порушення чинного
законодавства та у відповідності до
умов договору про іпотечний кредит на
підставі наданих документі.

Вказані висновки суду зроблені без
порушення норм матеріального та
процесуального права, оскільки із ст. 12
Закону України "Про іпотеку"
вбачається, що у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ст. 33 Закону України "Про
іпотеку", у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
та пунктом 282 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, яка затверджена наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року N 20/5, передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
"Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Тобто, вказаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцяти денний строк.

Для вчинення виконавчого напису
приватному нотаріусу
Дніпропетровського міського
нотаріального ОСОБА_3, було надано
розрахунок наявної заборгованості
позивача перед відповідачем за
іпотечним договором № К-Д 014/05-3/37 МСБ
від 25 липня 2008 року у розмірі 25 422, 65 грн.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень. Згідно пункту 284 зазначеної
Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Посилання позивача про те, що
виконавчий напис вчинений в порушення
вимог Закону України "Про нотаріат",
оскільки розрахунок заборгованості,
який представлений нотаріусу, нічим не
обґрунтований і не може підтверджувати
безспірність заборгованості не
приймаються до уваги з наступних
підстав.

Так, п. 286 Інструкції передбачено, що при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.
Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172 для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.
Крім того, позивач не заперечує
наявність заборгованості, не наводить
доводів щодо невірності розрахунку та
не надає письмових доказів на
спростування вказаної у виконавчому
написі суми заборгованості.

Посилання апелянта на те, що він не
отримував повідомлень від ПАТ
„Райффайзен Банк Аваль" з вимогою про
погашення заборгованості за
вищевказаними договорами в
тридцятиденний строк , колегія суддів
не приймає до уваги, оскільки такі
доводи спростовуються матеріалами
справи, в яких наявне повідомлення з
особистим підписом позивача щодо
отримання вимоги банку (а.с.140).

За таких обставин висновки суду про
відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 до
Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
публічного акціонерного товариства
«Файффайзен Банк Аваль», третя особа:
відділ Державної виконавчої служби
Нікопольського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, є правильними,
оскільки банк скористався своїм
правом вибору способу задоволення
вимог, і обрав реалізацію предмета
іпотеки, на який звертається стягнення,
за виконавчим написом нотаріуса.

Судом 1 інстанції у досить повному
обсязі з'ясовані права та обов'язки
сторін, доводи сторін перевірені і їм
дана належна оцінка, неправильного
застосування норм матеріального права
або порушень норм процесуального
права, які є обов'язковою підставою для
скасування чи зміни рішення не
встановлено, доводи апеляційної скарги
не спростовують правильність
висновків суду, тому апеляційний суд
приходить до висновку, що рішення суду
є законним і обґрунтованим, і його слід
залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 307, 308 ЦПК України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Нікопольського міськрайонного
суду Дніпропетровської області від 21
червня 2012 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Судді: