АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/793/2218/14Головуючий по 1
інстанціїКатегорія : 19, 27 Клочко О. В.
Доповідач в апеляційній інстанції
Магда Л. Ф. УХВАЛА
28 серпня 2014 року Колегія суддів
судової палати в цивільних справах
апеляційного суду Черкаської області в
головуючогоМагди Л. Ф.суддівМіщенка С.
В. , Сіренка Ю. В. при секретаріПосипайко
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Черкаси апеляційну
скаргу Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредекс Фінанс» на
рішення Придніпровського районного
суду м. Черкаси від 3 червня 2014 року по
справі за позовом ОСОБА_6 до Публічного
акціонерного товариства «Кредобанк»,
третя особа приватний нотаріус
Черкаського міського нотаріального
округу ОСОБА_7, Товариство з обмеженою
відповідальністю «Кредекс Фінанс», про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає до виконання,
вивчивши матеріали справи, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 13 січня 2014 р. звернувся до суду з
позовом до Публічного акціонерного
товариства «Кредобанк», третя особа
приватний нотаріус Черкаського
міського нотаріального округу ОСОБА_7,
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає до
виконання.

В позовній заяві вказував, що 11 січня 2008
року між ВАТ «Кредобанк» та ОСОБА_8 було
укладено кредитний договір № 2/2008/1 на
здійснення ремонту житлової
нерухомості (вторинний ринок) та
отримано кредит в сумі 280 000 грн. з
кінцевою датою повернення 10 січня 2015 р.

З метою забезпечення виконання
зобов'язання за кредитним договором
між банком та ОСОБА_6 був укладений
договір іпотеки № 2/2008/1-І, посвідчений 11
січня 2008 р. приватним нотаріусом
Черкаського міського нотаріального
округу ОСОБА_9 та зареєстрований в
реєстрі за № 152.

Предметом договору іпотеки є нерухоме
майно - трикімнатна квартира АДРЕСА_1,
та належить на праві власності ОСОБА_6,
який став майновим поручителем ОСОБА_8

Погашення кредиту у 2008 - 2009 роках
здійснювалось відповідно до п. 4.1
кредитного договору.

З метою вчасного погашення кредитної
заборгованості позивачем було
відкрито у банку поточний рахунок
фізичної особи на ім'я ОСОБА_6 на який
було внесено 203 305 грн., про що свідчить
квитанція за № 10887 від 17 січня 2008 р.

Банком здійснювалось погашення
кредитної заборгованості шляхом
перерахування коштів з поточного
рахунку фізичної особи на погашення
суми кредиту згідно умов кредитного
договору, що забезпечувало вчасне
внесення періодичних платежів по
кредиту.

Позивач зазначав, що сплата за
кредитними зобов'язаннями
здійснювалась до того моменту, поки не
виникли суттєві зміни та обставини у
зв'язку з фінансово-економічною кризою.

Внаслідок цих обставин позивач
звернувся до банку з проханням видати
підтвердження вже сплаченого
часткового виконання грошового
зобов'язання та здійснити
реструктуризацію кредитної
заборгованості, проте банк відмовився.

12 березня 2010 р. приватним нотаріусом
Черкаського міського управління
юстиції ОСОБА_7 був виданий виконавчий
напис № 783 про звернення стягнення на
нерухоме майно - трикімнатну квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності позивачу ОСОБА_6

Позивач посилається на те, що
виконавчий напис нотаріуса ОСОБА_7 є
незаконним і таким, що не підлягає
виконанню, оскільки він суперечить п. 1
ст. 590 ЦК України, відповідно до якої
звернення стягнення на предмет застави
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Він, як поручитель та іпотекодавець,
починаючи з моменту виникнення
заборгованості, що за часом є грудень
2008 року - січень 2009 року, не отримував
жодного повідомлення, попередження або
вимоги від банку про невиконання чи
неналежне виконання позичальником
ОСОБА_8 її кредитних зобов'язань. У
листі від 4 лютого 2010 р. сума, яка
вимагалась до стягнення вказувалась 377
142,73 грн., а сума у виконавчому написі
вчиненому 12 березня 2010 р. нотаріусом
вказувалась вже 395 008,52 грн.

Наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. № 20/5 «Про порядок
затвердження Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», виконавчий напис на
іпотечному договорі вчиняється в
зв'язку з простроченням виплат
обов'язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору.

В даному ж випадку строк основного
зобов'язання не закінчився, а
нотаріусом було вчинено виконавчий
напис.

Так, у виконавчому написі зазначено, що
строк платежу за договором іпотеки №
2/2008/1-І від 11 січня 2008 р. настав 11
березня 2010 р., що не відповідає
дійсності, так як згідно п. 1.1. договору
іпотеки строк повернення кредиту - 10
січня 2015 р. Порушення позичальником
строків сплати кредиту та відсотків по
ньому не можуть бути підставами для
вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Тому позивач просив суд визнати
виконавчий напис нотаріуса від 12
березня 2010 р. таким , що не підлягає
виконанню.

15 квітня 2014 р. представник ТОВ «Кредекс
Фінанс» звернувся до суду із заявою про
залучення Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредекс Фінанс» в
якості третьої особи, що не заявляє
самостійних вимог на стороні
відповідача вказуючи, що ТОВ «Кредекс
Фінанс» згідно укладеного договору
відступлення права вимоги від 6 жовтня
2010 р. є правонаступником ПАТ «Кредо
Банк», а отже отримує всі належні права
та обов'язки попереднього кредитора
щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_8
за кредитним договором № 2/2008/1 від 11
січня 2008 р.

Рішенням Придніпровського районного
суду м. Черкаси від 3 червня 2014 року
позовні вимоги задоволено. Визнано
виконавчий напис, вчинений 12 березня 2010
р. приватним нотаріусом Черкаського
міського нотаріального округу ОСОБА_7,
зареєстрований в реєстрі за номером 783,
про звернення стягнення на нерухоме
майно: квартиру АДРЕСА_1, вчинений для
задоволення вимог ПАТ «Кредобанк» у
розмірі 395 008,52 грн. - таким, що не
підлягає виконанню.

Стягнуто з ПАТ «Кредобанк» на користь
ОСОБА_6 судовий збір в сумі 114,70 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду
представник ТОВ «Кредекс Фінанс» подав
апеляційну скаргу в якій просить про
його скасування та ухвалення нового
рішення про відмову в задоволенні
позовних вимог у повному обсязі,
посилаючись на те, що рішення суду
незаконне та необгрунтоване, ухвалене
з порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача,
представника апелянта, який підтримав
апеляційну скаргу, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
суду в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції, колегія суддів
приходить до висновку про те, що
апеляційна скарга повинна бути
відхилена виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК України
іпотекою є застава нерухомого майна, що
залишається у володінні заставодавця
або третьої особи.

Ч. 1 ст. 589 цього Кодексу визначено, що у
разі невиконання зобов'язання,
забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави.

Згідно із вимогами ч. ч. 1, 2, 4 ст. 590 ЦК
України звернення стягнення на предмет
застави здійснюється за рішенням суду,
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет застави
в разі, коли зобов'язання не буде
виконано у встановлений строк (термін),
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Уразі часткового виконання боржником
зобов'язання, забезпеченого заставою,
право звернення на предмет застави
зберігається у первісному обсязі.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про
іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
та пунктом 282 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, яка затверджена наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року N 20/5, передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону
України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України в редакції станом
на 1 січня 2010 р., що діяла на час вчинення
виконавчого напису, передбачено, що
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи,
зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172 для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Виконавчий напис, виданий приватним
нотаріусом Черкаського міського
нотаріального округу ОСОБА_7, вказаним
вимогам закону в повній мірі не
відповідає, тому суд обґрунтовано
визнав його таким, що не підлягає
виконанню.

Судом було встановлено, що з метою
забезпечення виконання зобов'язання
ОСОБА_8 за кредитним договором від 11
січня 2008 р. між банком та ОСОБА_6 був
укладений договір іпотеки належної
йому квартири, посвідчений приватним
нотаріусом 11 січня 2008 р.

Відповідно до п. 5.2 цього договору
іпотекодержатель має право вимагати
дострокового виконання зобов'язання за
кредитним договором забезпеченого
цією заставою, а якщо його вимога не
буде задоволена протягом 30 днів, -
звернути стягнення на предмет іпотеки,
зокрема у разі погіршення
матеріально-фінансового становища
іпотекодавця - майнового поручителя.

П. 5.3 договору іпотеки передбачено, що
іпотекодержатель у разі виникнення у
нього права на задоволення своїх вимог
за рахунок предмета застави на власний
розсуд звертає стягнення на предмет
іпотеки на підставі рішення суду або
виконавчого напису нотаріуса.

П. п. 8.7, 8.8 договору визначено, що всі
повідомлення між сторонами
здійснюються у письмовій формі шляхом
направлення рекомендованих листів або
телеграм.

З усіх питань, що стосуються предмета,
умов та процедури виконання цього
договору, але прямо не врегульовані
положеннями цього договору, сторони
керуються чинним законодавством
України.

Відповідно до наведених вище норм
закону, звернення стягнення на предмет
іпотеки повинно відбуватися у
визначеному цими нормами порядку.

Зокрема, перед початком процедури
звернення стягнення на предмет
іпотеки, банк повинен був не менш ніж за
30 днів направити іпотекодавцю та
боржнику письмову вимогу про усунення
порушення зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що
боржнику така вимога банком
направлялася, а іпотекодавцю, який є
відмінним від боржника, письмова
вимога не направлялась, що нотаріусом
при вчиненні виконавчого напису не
було прийнято до уваги.

Не було дотримано нотаріусом при
вчиненні нотаріального напису і вимог
закону щодо безспірності суми боргу за
кредитним договором, зважаючи на те, що
у вимозі про усунення порушень
зобов'язання за кредитним договором, що
була направлена боржнику ОСОБА_8 4
лютого 2010 р. була вказана сума боргу у
розмірі 377 142 грн. 73 коп., а у виконавчому
написі зазначена сума боргу у розмірі
393 008 грн. 52 коп.

Доводи апеляційної скарги про те, що
суд необґрунтовано не застосував до
вимог позивача строку позовної
давності, про застосування якого
просив позивач. Колегія суддів не може
прийняти до уваги з тих підстав, що
судом було встановлено, що копію
виконавчого напису представник ОСОБА_6
- адвокат ОСОБА_10 отримав лише 21 лютого
2013 р., а отже, звернувшись до суду з
даним позовом 13 січня 2014 р., позивач не
пропустив трирічного строку позовної
давності.

Відповідно до вимог ст. 308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.

Виходячи з наведеного, колегія суддів
не знаходить підстав для скасування
законного і обґрунтованого рішення
суду. Доводи апеляційної скарги
висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 307, 308, 314, 315 ЦПК України,
колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Кредекс
Фінанс» відхилити, рішення
Придніпровського районного суду м.
Черкаси від 3 червня 2014 року по справі
за позовом ОСОБА_6 до Публічного
акціонерного товариства «Кредобанк»,
треті особи: приватний нотаріус
Черкаського міського нотаріального
округу ОСОБА_7, Товариство з обмеженою
відповідальністю «Кредекс Фінанс», про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає до виконання
залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту
проголошення і може бути оскаржена в
касаційному порядку до суду касаційної
інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий :

Судді :