Провадження № 2/522/2710/14
Справа № 2-7405/11
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2014 року
м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у
складі:

головуючого судді -
Домусчі Л.В.,

при секретарі -
Герасименко Ю.С.,

розглянувши в судовому засіданні
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк національний кредит», приватного
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа: Товариство з обмеженою
відповідальністю «Надія» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивачка ОСОБА_1 звернулася до
суду з позовом до Публічного
акціонерного товариства «Банк
національний кредит», приватного
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа: Товариство з обмеженою
відповідальністю «Надія» про визнання
виконавчого напису, який був вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
реєстр № 665 від 22.02.2011 року, про
звернення стягнення на двохкімнатну
квартиру № 328, загальною площею 82,7 кв.м.,
житловою площею 44,6 кв.м., що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1, та яка належить на
праві власності ОСОБА_1, таким, що не
підлягає виконанню та винесення
окремої ухвали щодо дій приватного
нотаріуса ОСОБА_2 і направлення її до
управління нотаріату ГУЮ в м. Києві.

В обґрунтування своїх позовних
вимог позивачка зазначила, що 05.04.2011
року нею було отримано постанову
першого Приморського ВДВС ОМУЮ від
09.03.2011 року про відкриття виконавчого
провадження на підставі
вищезазначеного виконавчого напису за
заявою щодо задоволення вимог ПАТ
«Банк національний кредит» на суму 1 678
668 грн.. Дії вказаного нотаріуса та
представників Банку є неправомірними,
безпідставними та такими, що порушують
її законні права та інтереси та не
підлягають виконанню у зв'язку з
наступним. З огляду на зміни, внесених
наказом МЮУ від 16.11.2009 року № 2152/5 «Про
внесення змін до Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», зареєстрований у
МЮУ 17.11.2009 року за № 1084/17100, яким абзац 11
пункту 283 інструкції викладено в такій
редакції: нотаріус повинен був
перевірити усі підстави і факти
безспірності суми заборгованості,
наявності або відсутності судового
спору між сторонами з приводу предмета
застави. Виконавчий напис на
іпотечному договорі, що передбачає
задоволення вимоги іпотеко-держателя
за основним зобов'язанням, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотеко держателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.
До того ж, у 2009 році в Приморському
районному суді м. Одеси слухалася
справа № 2-2133/2011, за позовом ПАТ «Банк
національний кредит» до ОСОБА_1, ТОВ
«Надія» про стягнення заборгованості
за іпотечним договором, шляхом
звернення стягнення на предмет
іпотеки, тобто на зазначену квартиру.
Однак в процесі розгляду справи
позивачем було заявлено клопотання про
залишення позову без розгляду, яке суд
31.01.2011 року задовольнив та залишив
позов без розгляду. На підставі того, що
підписи на вказаних договорах зроблені
не нею, вона була змушена звернутися до
суду з позовом, в якому просить визнати
іпотечний договір недійсним, у зв'язку
з фальсифікацією правочинів. Отже, банк
порушуючи норми процесуального
законодавства звернувся до нотаріуса
за виконавчим написом на предмет
іпотеки при цьому не надавши
документів, які підтверджують
безспірність заборгованості.
Нарахована сума заборгованості нею не
визнається та оспорюється в суді. У
банку була можливість вирішити спір
щодо заборгованості у судовому
порядку, але з причин того, що нею було
заявлено експертизу щодо встановлення
автентичності підпису на вказаному
договорі, Банк подав до суду заяву про
залишення позову про стягнення з неї
заборгованості без розгляду, що є
незрозумілим. Про виконавчий напис та
відкриття виконавчого провадження
вона раніше не повідомлялася жодним
чином, що є порушенням її законних прав,
і дізналася про це з постанови про
відкриття виконавчого провадження, яку
отримала особисто від представників
першого Приморського ВДВС ОМУЮ.

В судове засідання 18.02.2014 року
позивачка ОСОБА_1 не з'явилася, але
10.01.2014 року надала до суду заяву про
розгляд справи за її відсутністю в якій
також підтримала позовні вимоги та
просила їх задовольнити.

В судове засідання не з'явився
представник відповідача ПАТ «Банк
національний кредит», хоча був
повідомлений належним чином у
встановленому порядку про час, дату та
місце судового засідання, що
підтверджується матеріалами справи,
чим позбавив суд можливості вислухати
його думку по суті. Вказане
підтверджується, розпискою
представника Банка - Устінова Р.Є. від
18.02.2014 року, яка міститься у матеріалах
справи. Таким чином, ПАТ «Банк
національний кредит» не скористався
своїм правом на захист.

В судове засідання не з'явилася
відповідачка приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, однак 10.02.2014 року надала
до суду письмові заперечення в яких
вказала, що вона не є належним
відповідачем на підставі ч.12 ст.110 ЦПК
України. В зазначених запереченнях
також міститься клопотання про розгляд
справи за її відсутності у зв'язку з
завантаженістю.

В судове засідання не з'явився
представник третьої особи ТОВ «Надія»,
причини неявки суду не повідомив, хоча
був повідомлений належним чином у
встановленому порядку про час, дату та
місце судового засідання, чим позбавив
суд можливості вислухати його думку по
суті.

Суд, вивчивши матеріали справи,
додані до неї документи, оцінивши
надані докази вважає, що позов не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Судом встановлено, що приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, був
вчинений виконавчий напис, реєстр № 665
від 22.02.2011 року, про звернення стягнення
на двохкімнатну квартиру № 328,
загальною площею 82,7 кв.м., житловою
площею 44,6 кв.м., що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, та яка належить на
праві власності ОСОБА_1 (надалі
Позивачка) (а.с.7-8).

Вказана квартира належить ОСОБА_1
на підставі договору купівлі-продажу
від 15.02.2008 року, який нею було укладено з
ОСОБА_4 та який 15.02.2008 року було
посвідчено приватним нотаріусом ОМНО
ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі за № 124
(а.с.19). В вказаному договорі зазначено,
що продаж вчинено за 1 335 000 гривень.

З матеріалів справи вбачається, що
15.02.2008 року між АКБ «Національний
кредит» та ОСОБА_1 було укладено
Іпотечний договір № 02-71/26, який згідно
п. 1.1. було укладено в забезпечення
вимог Іпотекодержателя тобто Банка, що
випливають з Договору про іпотечний
кредит № 02-71/25 від 15.02.2008 року,
укладеного між АКБ «Національний
кредит» та ОСОБА_1, за яким банк надав
ОСОБА_1 кредит у розмірі 1 335 000 гривень
та в забезпечення якого ОСОБА_1 передає
в іпотеку Банку вищезазначену квартиру
(а.с.11-17). Вказаний іпотечний договір
15.02.2008 року було посвідчено приватним
нотаріусом ОМНО ОСОБА_5, зареєстровано
в реєстрі за № 130.

Також, приватним нотаріусом ОМНО
ОСОБА_5 15.02.2008 року накладено заборону
відчуження вказаної квартири, що
належить ОСОБА_1, зареєстровано в
реєстрі за № 38 (а.с.18).

15.02.2008 року між АКБ «Національний
кредит» (Кредитор), ТОВ «Надія»
(Поручитель) та ОСОБА_1 (Позичальник)
було укладено Договір поруки № 02-71/27, за
яким ТОВ «Надія» виступила поручителем
по кредитним зобов'язанням ОСОБА_1, які
випливають з Договору про іпотечний
кредит № 02-71/25 від 15.02.2008 року та
зобов'язалося відповідати за цими
зобов'язаннями як солідарний боржник
(а.с.20-22). Вищевказані договори
Сторонами підписані.

09.03.2011 року головним державним
виконавцем першого Приморського ВДВС
ОМУЮ ОСОБА_6 було винесено постанову
про відкриття виконавчого провадження
з виконання виконавчого напису № 665,
виданого 22.02.2011 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 щодо
звернення стягнення на двохкімнатну
квартиру № 328, загальною площею 82,7 кв.м.,
житловою площею 44,6 кв.м., що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1, яка належить на
праві власності позивачці для
задоволення вимог ПАТ «банк
національний кредит» на загальну суму 1
678 668,42 грн. (а.с.10). Вказана постанова
відділом була направлена на адресу
позивачки, що підтверджується наявною
в матеріалах справи копією
супроводжувального листа від 09.03.2011
року (а.с.9).

В позові позивачка зазначила, що
вказану постанову отримала 05.04.2011 року
а також те, що не визнає суму
заборгованості та правочини на
підставі яких у неї виникла така
заборгованість, у зв'язку з чим вважає
дії нотаріуса щодо вчинення
виконавчого напису такими, що не
підлягають задоволенню. Також,
позивачка зазначила, що у 2009 році в
Приморському районному суді м. Одеси
розглядалася справа за позовом ПАТ
«Банк національний кредит» до ОСОБА_1,
ТОВ «Надія» про стягнення
заборгованості за іпотечним договором,
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, тобто на зазначену квартиру,
проте зазначена справа за заявою
представника позивача була залишена
без розгляду. При цьому, суду
позивачкою не надано жодних доказів
щодо підтвердження розгляду вказаної
справи.

Згідно ч.1 ст. 60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановленихстаттею 61
цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст. 61 ЦПК України
обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній, господарській
або адміністративній справі, що
набрало законної сили, не доказуються
при розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Позивачка також в позові
зазначила, що вона звернулася до суду з
позовом про визнання іпотечного
договору недійсним у зв'язку з
фальсифікацією правочинів. Проте, не
надала жодних доказів підтверджуючих,
що вказана справа на даний час
розглядається судом, на якій стадії
розгляду знаходиться, та про
результати її розгляду.

На підставі вищенаведеного, суд
критично ставиться до зазначених
позивачкою обставин, вважає наведене
необґрунтованим та недоведеним
належними та допустимими доказами.

З матеріалів справи вбачається, що
правочин, на підставі яких позивачка
набула право власності на квартиру №
328, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,
був вчинений позивачкою 15.02.2008 року та
всі інші правочини та дії щодо
передання в іпотеку Банку вказаної
квартири з метою забезпечення Договору
про іпотечний кредит № 02-71/25 від 15.02.2008
року, укладеного між АКБ «Національний
кредит» та ОСОБА_1, за яким банк надав
ОСОБА_1 кредит у розмірі 1 335 000 гривень
та інші дії були вчинені приватним
нотаріусом ОМНО ОСОБА_5 також 15.02.2008
року.

На підставі зазначеного суд
вважає, що вказані правочини були
вчинені саме позивачкою, так як кожний
окремий правочин стосується іншого
правочину та всі вони стосуються
правочину, на підставі якого позивачка
набула право власності на вказану вище
квартиру, тобто договору
купівлі-продажу вказаної квартири,
який позивачка не оспорює та не
зазначає, що вказаний правочин вона не
вчиняла.

Статтями 15, 16, 18 ЦК України встановлено,
що кожна особа має право на захист
свого цивільного права та інтересу,
який не суперечить загальним засадам
цивільного законодавства. Суд може
захистити цивільне право способом,
встановленим договором або законом.
Нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України
«Про нотаріат» спір про право,
оснований на вчиненій нотаріальній
дії, розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Відповідно до ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
"Про нотаріат", п. 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України (затверджена
наказом Міністерства юстиції України
03.03.2004 р. № 20/5) нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до роз'яснень Пленуму
Верховного Суду України, викладених у
пункті 6 постанови від 31.01.92 року № 2
«Про судову практику в справах за
скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні», якщо заявник
оспорює достовірність засвідченого
факту, права й обов'язки, основані на
вчиненій нотаріальній дії, чи
правильність документів, необхідних
для цього, або коли іншими особами
оспорюються права й обов'язки, набуття
яких пов'язане з вчиненням
нотаріальних дій, заяви розглядаються
в порядку позовного провадження.

Відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріуси
вчиняють виконавчі написи за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 р. №
1172 (далі - Перелік). Пунктом 1 Переліку
встановлено, що для одержання
виконавчого напису на нотаріально
посвідчених угодах, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно, подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника і
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Позивачкою, не надано жодних доказів
того, що Банком порушено процедуру, що
передує вчиненню нотаріусом
виконавчого напису та ненадання
позичальнику розрахунку
заборгованості за договором (як по
основному боргу, процентам за
користування кредитними коштами, так і
по простроченій заборгованості), що є
невід'ємною частиною виконавчого
напису та підтверджує безспірність
заборгованості боржника і встановлює
прострочення виконання зобов'язання, а
також те, що виконавчий напис є
незаконним та таким, що не підлягає
виконанню. Отже, ці доводи не можуть
бути взяті судом до уваги.

Згідно ч.1 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» передбачено, що у разі
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Частиною 2 ст. 1050 ЦК України
встановлено, що якщо договором
встановлено обов'язок позичальника
повернути позику частинами (з
розстроченням), то в разі прострочення
повернення чергової частини
позикодавець має право вимагати
дострокового повернення частини
позики, що залишилася, та сплати
процентів.

Стаття 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачає, що у випадку порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до
закону. У передбачений термін
позичальник заборгованість не
повернув. Отже, так як сплив такий
термін, у відповідача виникло право
звернення стягнення на предмет
застави. У зв'язку з чим відповідач
звернувся до приватного нотаріуса
ОСОБА_7 для вчинення виконавчого напису
на відповідному договорі іпотеки з
метою реалізації предмету іпотеки, що
належить позивачці та погашення боргу
за рахунок коштів отриманих від його
продажу.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.
Відповідно до п.1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
КМУ від 29.06.1999 року № 1172, для вчинення
виконавчого напису мають бути подані
оригінал нотаріально посвідченої
угоди (оригінал договору іпотеки) та
документи, що підтверджують без
спірність заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Що стосується позовних вимог
позивачки винесення окремої ухвали
щодо дій приватного нотаріуса ОСОБА_2 і
направлення її до управління нотаріату
ГУЮ в м. Києві то суд вважає, що вони
також не підлягають задоволенню, так як
позивачкою не доведенота не надано
жодних доказів підтверджуючих, що
нотаріус порушив порядок вчинення
нотаріальних дій пов'язаних з
виконавчим написом щодо квартири
позивачки.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ЦПК
України.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи в межах
заявлених вимог і на підставі
представлених сторонами доказами.

На підставі викладеного та
керуючись ст.ст. 1, 3, 10, 11, 15, 57, 60, 64, 169, 208,
209, 212-215, 218 ЦПК України; ст.ст. 1, 2, 15, 16, 18,
20, 1050, 1054 ЦК України; ст.ст. 34, 36, 50 ч.7, 87, 88
Закону України «Про нотаріат»; ст.ст. 12,
15, 18, 33, 36 Закону України «Про іпотеку»,
суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк національний кредит», приватного
нотаріусу Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа: Товариство з обмеженою
відповідальністю «Надія» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню - відмовити в
повному обсязі.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення, в порядку ст. 294 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної
сили відповідно до загального порядку,
встановленого ЦПК України.

Суддя:
Домусчі
Л.В.

18.02.2014