Справа № 346/7623/13-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2014 року
м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд
Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді -
Потятинника Ю.Р.,

секретаря - Васильчук Я.В.,

представника позивача -
ОСОБА_1,

представника відповідача -
Бегана Р.П.,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі суду в місті
Коломиї цивільну справу за позовом
ОСОБА_3, ОСОБА_4 до публічного
акціонерного товариства «Райфайзен
банк Аваль», третя особа - приватний
нотаріус ОСОБА_6, про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає до виконання, -

В С
Т А Н О В И В:

Позивачі звернулись до суду з
позовом, який мотивують тим, що позивач
ОСОБА_3 є позичальником за кредитним
договором № 014/14-10/228 G 103 від 27 грудня 2006
року, кредитним договором № 014/14-10-21 G103
від 16 від 16 січня 207 року та кредитним
договором № 014/14-10-75 G103 від 13 лютого 2008
року укладеними з Відкритим
акціонерним товариством «Райфайзен
банк Аваль». Сторонами було погоджено
також, що майновим поручителем
виступає ОСОБА_4 на підставі укладеного
з нею договору іпотеки від 27 грудня 2006
року. Згідно п.1.2. договору іпотеки
передбачено, що предметом іпотеки є
нерухоме майно - нежитлові приміщення
адмінбудинку, загальною площею 808,5
кв.м., що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_1. 17 жовтня 2011 року від
Івано-Франківської обласної дирекції AT
«Райфайзен Банк Аваль» направлено на
адресу майнового поручителя ОСОБА_4
вимогу про виконання зобов'язань на
суму 1 529 772 грн. 44 коп. 17 серпня 2012 року
приватним нотаріусом
Івано-Франківського міського
нотаріального округу ОСОБА_7 видано
виконавчий напис за яким нотаріус
пропонує звернути стягнення на
нерухоме майно, що перебуває в іпотеці.
В даному виконавчому написі також
зазначено наступне: вимоги стягувача -
ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» складаються
з суми розміром 1 761 245 грн. 28 коп. з яких: 1
465 022,38 грн. - заборгованість по основній
сумі кредиту; 232 727,49 грн. -
заборгованість по відсотках; 43 580,41 грн.
- пеня за прострочення сплати кредиту
та відсотків; 19 915 грн. - плата за
вчинення виконавчого напису.

27 листопада 2013 року заступником
начальника виконавчої служби
Коломийського МУЮ Бордуланюк Г.Ю.
винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження (ВГІ № 40930428) по
виконанню виконавчого напису виданого
17 серпня 2012 року. 06 грудня 2013 року дана
постанова про відкриття виконавчого
провадження була отримана ОСОБА_4.

Позивачі вважають виконавчий напис
таким, що не підлягає до виконання з
наступних підстав. Згідно розділу 5
договору іпотеки передбачено порядок
звернення стягнення на предмет
іпотеки, зокрема в п. 5.1. договору
сторонами досягнуто домовленостей, що
у разі порушення основного
зобов'язання, умов кредитного договору
або умов цього договору
іпотекодержатель надсилає
позичальнику та
іпотекодавцю-майновому поручителю
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
30-денний строк та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання цієї вимоги. Якщо
протягом встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки.

Статтею 35 Закону України «Про
іпотеку» передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається:стислий зміст
порушених зобов'язань; вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцяти денний строк;
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Згідно ч. 4 п. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України (надалі -
Інструкція) передбачено, що вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекода'вцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Вважають, що було порушено вимоги
ст. 35 Закону та умови п. 5.1. договору
іпотеки, оскільки банк не направив
позичальнику ОСОБА_3, як боржнику
письмової вимоги про необхідність
сплати заборгованості в певний строк.
Наведене порушення призвело до того, що
позичальник був позбавлений
можливості заперечувати щодо розміру
суми заборгованості, а тому сума
заборгованості визначена банком і
зазначена у виконавчому написі не може
вважатися узгодженою та безспірною. У
відповідності до вимог Інструкції
передбачено, що вчиняючи виконавчий
напис, нотаріус повинен перевірити
наявність умов, за яких можливе
вчинення виконавчого напису,
зокрема:чи не виник спір між
заінтересованими особами; чи
підтверджують подані документи
безспірність заборгованості боржника
перед стягувачем та прострочення
виконання зобов'язання; чи не минув
встановлений законодавством строк для
вчинення виконавчого напису, тощо.

При вчиненні виконавчого напису
нотаріус не отримував від банку
первинних документів щодо видачі
кредиту та здійснення його часткового
погашення (платіжні доручення,
меморіальні ордери), тому у нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості перед
відповідачем є безспірними. Належними
доказами, які підтверджують наявність
чи'відсутність заборгованості, а також
встановлюють її розмір, можуть бути
виключно первинні документи, оформлені
у відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність». Розрахунок
боргу, здійснений банком щодо наявного
грошового зобов'язання за кредитом,
відсотками та пені, не може вважатися
документом, який підтверджує
безспірність вимог банку до боржника.

Чинне законодавство України на
сьогодні не зобов'язує нотаріуса
викликати боржника і з'ясовувати
наявність чи відсутність його
заперечень проти вимог стягувана
(кредитора). В такому випадку для
підтвердження безспірності
заборгованості нотаріус мав
можливість з'ясувати у боржника
наявністі заперечень щодо вчинення
виконавчого напису або сплати боргу в
порядку, визначеному статтею 84 Закону
України «Про нотаріат», зокрема шляхом
передачі стягувачем повідомлення
боржнику. На підтвердження факту
передачі такого документа, на вимогу
стягувана нотаріусом може бути видане
свідоцтво.

Враховуючи вищенаведені
обставини, вважають, що нотаріусом
вчинено виконавчий напис на суму
заборгованості, яка не відповідає сумі
заборгованості, про яку було зазначено
в повідомленні іпотекодавця, що
унеможливлює визнання її безспірною,
враховуючи також те, що відповідного
повідомлення (вимоги) не було
направлено позичальнику-боржнику.
Тобто, між позичальником, з однієї
сторони, та банком, з іншої сторони,
виник спір за кредитними договорами
щодо суми заборгованості, строку її
стягнення і виконання стороною
зобов'язання, що унеможливлює
відповідно до законодавства вчинення
нотаріусом виконавчого напису. Тому,
просять прийняти рішення, яким визнати
таким, що не підлягає до виконання
виконавчий напис приватного нотаріуса
Івано-Франківського міського
нотаріального округу ОСОБА_6, вчинений
17 серпня 2013 року та зареєстрований в
реєстрі за № 1888.

Представник позивача ОСОБА_3 в
судовому засіданні позов підтримав.
Пояснив, що рішенням Коломийського
міськрайсуду від 20.03.2014р. задоволено
позов ПАТ «Райфайзен банк Аваль» до
ОСОБА_3 про стягнення 2535690 грн.
заборгованості по кредитних договорах
з приводу яких видано оспорюваний
виконавчий напис, що вважає підставою
для задоволення позову.

Позивач ОСОБА_4 в судове засідання
не з"явилась, але звернулась до суду із
заявою в якій просить справу
розглядати в її відсутності, позовні
вимоги підтримала.

Представник відповідача в судовому
засідання проти позову заперечив,
подав письмові заперечення. Пояснив, що
відповідачем неодноразово
направлялись позивачам, які
перебувають в шлюбі між собою, вимоги
про невиконання зобов"язань за
кредитними договорами, зокрема 09.07.2012р.,
які вони отримали 12.07.2012р., про що
свідчать підписи в поштових
повідомленнях про вручення. Після чого,
відповідач з дотримання місячного
строку звернувся до нотаріуса, який
17.08.2012р. видав виконавчий напис про
звернення стягнення на предмет
іпотеки. У вимогах викладено суть
зобов'язання, в чому полягає його
порушення зі сторони позивачів,
описано розмір заборгованості за
кредитними договорами, запропоновано у
п'ятнадцяти денний денний термін
виконати зобов'язання та попереджено
про звернення стягнення на заставне
майно шляхом вчинення виконавчого
напису нотаріуса у випадку не
виконання даної вимоги. Жодну вимогу ні
позичальник ні майновий поручитель не
оспорювали, тому твердження останніх
про спірність сум за виконавчим
написом є безпідставними. Таким чином у
Відповідача були всі правові підстави
для вчинення виконавчого напису.

Ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», передбачено,
що перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 № 1172 визначено Перелік
документів за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.
Відповідно до вищезазначеного порядку
для одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Таким чином відповідачем, було
надано приватному нотаріусу ОСОБА_6
оригінал нотаріально посвідченого
договору іпотеки та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання, а саме : копії кредитних
договорів, розрахунок заборгованості
по кредитному договору та вимогу про
виконання зобов'язання з повідомленням
про вручення. Отже, у приватного
нотаріуса не було підстав не вчиняти
виконавчого напису за заявою
відповідача, оскільки, йому був наданий
комплекс всіх документів, які свідчать
про безспірність вимог банку. Що
стосується розміру заборгованості
позичальника перед банком, то слід
зазначити, що нотаріус перевіряє факт
наявності боргу (порушення умов
кредитного договору), а не розмір цього
боргу. Наявність заборгованості
підтверджується також зазначенням у
вимозі про виконання зобов'язання, з
якою, як уже зазначалося вище були
ознайомлені як позивач зі своїм
представником так і безпосередньо сам
позичальник по кредитному
договорі,-умови, що «у разі залишення
даної вимоги без відповіді та не
направлення своїх заперечень в
трьохденний термін з моменту одержання
вимоги на адресу Івано-Франківської
обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк
Аваль», сума заборгованості буде
вважатися узгодженою». Жодна з
вищезгаданих осіб не надала банку
своїх заперечень щодо суми
заборгованості, чим визнала її
наявність та розмір.

Третя особа в судове засідання не
з"явилась, але подала до суду письмове
заперечення проти позову, в якому
вказує, що позивачами завідомо
поставлено в оману суд, оскільки 11.07.2012
року відповідачем було надіслано
позивачам Вимоги № С09-120-1/09-335-1220 та
№С-09-120-1/09-336-1219 від 09.07.2012 року на суму
заборгованості, які отримані
позивачами 12.07.2012 року, що
підтверджується власноручними
підписами позивачів та проставленою
ними датою на повідомленнях про
вручення поштового відправлення, які
знаходяться у справі приватного
нотаріуса. Дані вимоги були залишені
позивачами без уваги, про що свідчить
заява відповідача про вчинення
виконавчого напису №С09-120-1/09-354 від
12.08.2012 року. Відповідачем було
дотримано тридцяти денний термін для
погашення заборгованості боржниками.
Отже, виконавчий напис, вчинений 17.08.2012
року приватним нотаріусом
Івано-Франківського міського
нотаріального округу ОСОБА_6 без
порушення вимог Закону України «Про
іпотеку»ь та Закону України «Про
нотаріат». Позивачі посилаються на
невстановлення нотаріусом
безспірності при вчиненні виконавчого
напису, мотивуючи свою позицію
безпідставними та неправдивими
міркуваннями щодо отримання
нотаріусом додаткових свідчень
боржників про безспірність
заборгованості перед відповідачем.
Безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими актом
Кабінету Міністрів України.

Суд, вислухавши сторони,
аналізуючи обставини встановлені під
час судового розгляду та зібрані
докази, вважає, що позов безпідставний
і не підлягає до задоволення, з таких
мотивів.

Як встановлено в судовому
засіданні, позивач ОСОБА_3 є
позичальником за кредитним договором
№ 014/14-10/228 G 103 від 27 грудня 2006 року,
кредитним договором № 014/14-10-21 G103 від 16
від 16 січня 207 року та кредитним
договором № 014/14-10-75 G103 від 13 лютого 2008
року, які укладені з відповідачем. На
підставі укладеного з договору
іпотеки від 27 грудня 2006 року майновим
поручителем ОСОБА_11 є ОСОБА_4 Згідно
п.1.2. договору іпотеки передбачено, що
предметом іпотеки є належне ОСОБА_4
нерухоме майно - нежитлові приміщення
адмінбудинку, загальною площею 808,5
кв.м., що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_1.

17 серпня 2012 року приватним
нотаріусом Івано - Франківського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
видано виконавчий напис за яким
нотаріус пропонує звернути стягнення
на нерухоме майно, що перебуває в
іпотеці. В даному виконавчому написі
також зазначено наступне: вимоги
стягувача - ПАТ «Райфайзен Банк Аваль»
складаються з суми розміром 1 761 245 грн. 28
коп. з яких: 1 465 022,38 грн. - заборгованість
по основній сумі кредиту; 232 727,49 грн. -
заборгованість по відсотках; 43 580,41 грн.
- пеня за прострочення сплати кредиту
та відсотків; 19 915 грн. - плата за
вчинення виконавчого напису.

11.07.2012 року відповідачем було
надіслано позивачам вимоги №
С09-120-1/09-335-1220 та №С-09-120-1/09-336-1219 від 09.07.2012
року на суму заборгованості, які
отримані позивачами 12.07.2012 року, що
підтверджується підписами позивачів
та проставленою ними датою на
повідомленнях про вручення поштового
відправлення. Дані вимоги були
залишені позивачами без уваги, про що
свідчить заява відповідача про
вчинення виконавчого напису
№С09-120-1/09-354 від 12.08.2012 року.

Ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», передбачено,
що перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 № 1172 визначено Перелік
документів за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.
Відповідно до вищезазначеного порядку
для одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

На підтвердження беспірності
заборгованості відповідачем було
подано нотаріусом належний розрахунок
заборгованості та вищевказані вимоги
до позивачів, у яких викладено суть
зобов'язання, в чому полягає його
порушення зі сторони позивачів,
описано розмір заборгованості за
кредитними договорами, запропоновано у
п'ятнадцяти денний денний термін
виконати зобов'язання та попереджено
про звернення стягнення на заставне
майно шляхом вчинення виконавчого
напису нотаріуса у випадку не
виконання даної вимоги та зазначено, що
у разі залишення даної вимоги без
відповіді та не направлення своїх
заперечень в трьохденний термін з
моменту одержання вимоги на адресу
відповідача сума заборгованості буде
вважатися узгодженою. Жодної вимоги
позивачі не оспорювали. В судовому
засіданні представник позивача
доводів щодо неправильного розрахунку
заборговнаості не навів. Посилання
позивачів на невідповідність наданих
нотаріусу документів вимогам ст. 9
Закону України «Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність» суд
вважає безпідставними.

Таким чином, було дотримано
вимоги ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», умови договору іпотеки та
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Також, суд вважає безпідставними
посилання представника відповідача, як
на підставу задоволення позову, на
поновлення виконавчого провадження по
виконанню оспорюваного виконачвого
напису та на наявність рішення
Коломйиського міськрайсуду від 20.03.2014р.
яким задоволено позов ПАТ «Райфайзен
банк Аваль» до ОСОБА_3 про стягнення
2535690 грн. заборгованості по кредитних
договорах з приводу яких видано
оспорюваний виконавчий напис.
По-перше дане рішення не вступило в
законну силу. Крім того, згідно п. 9
Постанови Пленуму Вищого
Спеціалізованого Суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 № 5 "Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин" право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне заявлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві (частина перша
статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК).
Задоволення позову кредитора про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави не є перешкодою для
пред'явлення позову про стягнення
заборгованості з поручителя за тим
самим договором кредиту у разі, якщо на
час розгляду справи заборгованість за
кредитом не погашена. Задоволення
позову кредитора про стягнення
заборгованості з поручителя не є
перешкодою для пред'явлення позову про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави з метою погашення
заборгованості за тим самим договором
кредиту у разі, якщо на час розгляду
спору заборгованість за кредитом не
погашена.

Отже, виконавчий напис, вчинений
17.08.2012 року приватним нотаріусом
Івано-Франківського міського
нотаріального округу ОСОБА_6 з
дотриманням вимог чинного
законодавства..

На підставі викладеного,
керуючись ст. 213-215, 217 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

На рішення може бути подано
апеляцію до Апеляційного суду
Івано-Франківської області протягом 10
днів з дня його проголошення чи
отримання копії повного рішення, через
Коломийський міськрайсуд

Суддя: Потятинник Ю. Р.