інстанції Дубановська І.Д.Провадження
№ 22-ц/780/2668/14 Доповідач у 2 інстанції
РІШЕННЯ

Іменем України

23 квітня 2014 року колегія суддів судової
палати в цивільних справах
апеляційного суду Київської області в
складі:

головуючого судді - Іванової І.В.,

суддів - Олійника В.І., Верланова С.М.,

при секретарі - Власенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
апеляційною скаргою Публічного
акціонерного товариства «Комерційного
банку «Надра» на рішення
Білоцерківського міськрайонного суду
Київської області від 25 лютого 2014 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до
Приватного нотаріуса Київського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Публічного акціонерного товариства
«Комерційного банку «Надра», треті
особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, Міський відділ
державної виконавчої служби
Білоцерківського міськрайонного
управління юстиції Київської області
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2013 року до суду звернулась
ОСОБА_1 з позовом до Приватного
нотаріуса Київського нотаріального
округу ОСОБА_2, Відкритого акціонерного
комерційного банку «Надра», треті
особи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, МВ ДВС
Білоцерківського МРУЮ про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог,
посилалась на те, що для забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором укладеним між банком «Надра»
та ОСОБА_5, колишнім чоловіком її доньки
ОСОБА_3, був укладений договір іпотеки
щодо майна, яке є спільною власністю її
та третіх осіб ОСОБА_3 і ОСОБА_4

Далі зазначила, що 22 листопада 2013 року
вона дізналась, що 10 вересня 2013 року
було вчинено виконавчий напис
нотаріуса за номером 1283, що стало
підставою для відкриття виконавчого
провадження та звернення стягнення на
квартиру АДРЕСА_1, яка є їх спільною
власністю.

Вважала, що виконавчий напис вчинено з
порушенням вимог чинного
законодавства України, оскільки
досудової вимоги вони не отримували,
розмір боргу не є безспірним, тому
просила суд визнати його таким, що не
підлягає виконанню.

Рішенням Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 25 лютого 2014 року позовні вимоги
задоволено.

Суд визнав виконавчий напис, що
зареєстрований у реєстрі за №1283 від
10.09.2013 року, який винесений на підставі
договору іпотеки квартири від 05.06.2007
року та зареєстрований в реєстрі №2859
про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів
у розмірі 319 749,39 грн., як такий, що не
підлягає виконанню.

Крім того, суд стягнув солідарно з
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
та Відкритого акціонерного товариства
комерційний банк "Надра" понесені
судові витрати на сплату судового
збору в розмірі 229 грн. 40 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду
відповідач «ПАТ «КБ «Надра» подав
апеляційну скаргу, просить скасувати
рішення та ухвалити нове про відмову у
задоволенні позовних вимог.
Посилається на те, що виконавчий напис
відповідає діючому законодавству і
обґрунтованих підстав для визнання
його таким, що не підлягає виконанню
немає.

Колегія суддів, заслухавши суддю
доповідача, пояснення учасників,
перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції, обговоривши доводи
апеляційної скарги, приходить до
наступного.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив з того, що спірний
напис нотаріуса від 10.09.2013 року,
винесений на підставі договору іпотеки
квартири від 05.06.2007 року про стягнення з
ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 319 749,39
грн. При цьому суд, послався що не
отримання позивачкою досудової вимоги
не є перешкодою у вчиненні нотаріусом
нотаріальної дії, однак нотаріус не
переконався належним чином у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за написом, та
безспірності характеру правовідносин
сторін, чим порушив норми чинного
законодавства.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є
невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
Норми матеріального права вважаються
порушеними або неправильно
застосованими, якщо застосовано закон,
який не поширюється на ці
правовідносини, або не застосовано
закон, який підлягав застосуванню.

З викладених вище підстав колегія
суддів вважає, що рішення суду першої
інстанції не ґрунтується на матеріалах
справи і підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення.

Вирішуючи спір в межах заявлених вимог,
колегія суддів вважає, що позов
підлягає до задоволення з наступних
підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 03
червня 2008 року між ВАТ КБ «Надра»,
правонаступником якого є ПАТ КБ
«Надра» та ОСОБА_5 було укладено
кредитний договір №406/МКЗЗ/2008-980 за
умовами якого останній отримав кошти у
розмірі 250 000 грн. строком до 03 червня 2018
року.

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором, 03 червня 2008
року між Банком та позивачкою ОСОБА_1 і
третіми особами ОСОБА_3, ОСОБА_4 було
укладено договір іпотеки належного їм
на праві спільної власності нерухомого
майна - квартири АДРЕСА_1.

Згідно ст.7 вказаного іпотечного
договору, у разі невиконання чи
неналежного виконання зобов'язання в
цілому або в тій чи іншій його частині,
банк має право вимагати задоволення
вимог за рахунок предмету іпотеку.
Звернення стягнення на предмет іпотеки
може відбуватись на підставі
виконавчого напису нотаріуса (а.с.73).

ОСОБА_5 неналежно виконував умови
кредитного договору внаслідок чого
станом на 05.02.2013 року виникла
заборгованість у розмірі 318049 грн.39 коп.,
із них : заборгованість за основною
сумою кредиту -218996 грн.30 коп.,
заборгованість за нарахованими
відсотками - 82138 грн. 41 коп.,
заборгованість за пенею -11171 грн. 51 коп.,
сума штрафу за порушення умов договору
- 5039 грн. 18 коп. та сума індексації за
період прострочених платежів - 703 грн. 99
коп.

При цьому з розрахунку заборгованості
та як зазначив банк у досудовій вимозі,
наданій нотаріусу строк, за який
проводиться стягнення - з 03.06.2008 року по
05.02.2013 року (а.с.70, 89).

10 вересня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 для
задоволення вимог банку у розмірі 319749
грн.39 коп. При цьому у виконавчому
напису нотаріус зазначила, що квартира
належить лише ОСОБА_1 ( а.с.15,16).

Проте, як вбачається з іпотечного
договору спірна квартира належить на
праві спільної власності позивачці та
третім особам ОСОБА_3 і ОСОБА_4

Оспорюючи даний виконавчий напис,
позивачка послалася на те, що ні вона,
ні її дочки, треті особи у справі не
отримували письмову вимогу про
усунення порушення.

Статтею 88 Закону України «Про
нотаріат» і пунктом 284 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Мінюста України № 20/5 від
03.03.2004р. визначено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями не більше одного року.

Крім того, за правилами абз.9 п.283
вищевказаної Інструкції, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Відповідно до положень ст.35 Закону
України "Про іпотеку", у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. Вимога, встановлена частиною
першою цієї статті, не перешкоджає
іпотекодержателю здійснювати свої
права, визначені ст.12 цього Закону, без
попереднього повідомлення
іпотекодавця, якщо викликана таким
повідомленням затримка може
спричинити знищення, пошкодження чи
втрату предмета іпотеки.

Як вбачається з матеріалів справи, у
досудовій вимозі Банку щодо здійснення
дострокового погашення кредиту, яка
надана приватному нотаріусу на
підтвердження повідомлення боржника
про усунення порушення, вказано строк,
що за який проводиться стягнення - з
03.06.2008 року по 05.02.2013 року (а.с.70), тобто як
вбачається із розрахунку - з дня
виникнення права вимоги минуло більше
трьох років, зокрема по нарахованих
відсотках за користування кредитом,
які фактично не сплачувались
позичальником з початку дії кредитного
договору з 03.06.2008 року - з дня виникнення
права вимоги минуло майже п'ять років
(а.с.82), на що нотаріусом в порушення
вищевказаних вимог «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» не було звернуто
уваги.

Крім того, з матеріалів справи
вбачається, що досудова вимога
позивачці та третім особам
направлялася, але вручена не була,
оскільки повідомлення про вручення
листів у справі відсутнє (а.с.74-81).

Посилання позивачки про те, що їй стало
відомо про вчинення виконавчого напису
нотаріуса з постанови державного
виконавця від 29.10.2013 року про відкриття
виконавчого провадження за примусовим
виконанням виконавчого напису,
відповідачами банком та нотаріусом не
спростовані.

Таким чином, при вчинення спірного
виконавчого напису нотаріусом було
порушено вимоги ст.35 Закону України
«Про іпотеку», ст.ст.87, 88 Закону України
"Про нотаріат" щодо повідомлення
позичальника та іпотекодавців про
усунення порушень та Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» щодо можливості
вчинити напис за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

На зазначені обставини та вимоги
діючого законодавства, суд першої
інстанції уваги не звернув та
задовольнив позов лише з підстав не
спірності заборгованості.

Оскільки нотаріус в порушення
зазначених вимог діючого
законодавства взагалі не з'ясував
обставини справи щодо строку
виникнення права вимоги та обставини
не отримання жодним з чотирьох осіб,
яким направлялись вимоги за різними
адресами проживання про наявність
заборгованості, її загальну суму та
всіх складових, то на підставі ст.309 ЦПК
України рішення суду підлягає
скасуванню з ухваленням нового про
задоволення позову з інших підстав.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі
не заслуговують на увагу, оскільки не
спростовують наведені висновки.

Відповідно до вимог ст.88 ЦПК України з
відповідачів на користь позивачки
належить стягнути понесені при
зверненні до суду з даним позовом
судові витрати.

Керуючись ст.ст.309,314,316 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «Комерційного
банку «Надра» задовольнити частково.

Рішення Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 25 лютого 2014 року скасувати та
ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 10
вересня 2013 року приватним нотаріусом
Київського нотаріального округу
ОСОБА_2 зареєстрований в реєстрі за №
1283, за яким запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 для
задоволення вимог ПАТ КБ «Надра» у
розмірі 319 749 грн. 39 коп. - таким що не
підлягає виконанню.

Стягнути з приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 та ПАТ КБ «Надра»
понесені судові витрати на сплату
судового збору у розмірі 114 грн.70 коп. з
кожного.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржене в касаційному
порядку безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: