Справа № 676/2991/13-ц
Номер провадження 2/676/14/14
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2014 року
м.
Кам'янець-Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний
суд Хмельницької області

в складі: головуючого судді
Стельмах Д.В.,

при секретарі Іванків
О.Я.,

за участю:

представника позивача
ОСОБА_1,

представника третьої особи
Шклярук О.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_3 до Публічного акціонерного
товариства «Комерційний банк «Надра»,
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
за участю третіх осіб: районного
відділу державної виконавчої служби
Кам'янець - Подільського
міськрайонного управління юстиції,
служби у справах дітей
Кам'янець-Подільської районної
державної адміністрації про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра», приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, третя
особа, яка не заявляє самостійних вимог
- районний відділ Державної виконавчої
служби Кам`янець-Подільського
міськрайонного управління юстиції,
служба у справах дітей
Кам'янець-Подільської районної
державної адміністрації про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

Свої вимоги позивачка мотивувала тим,
що виконавчим написом приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 було
звернуто стягнення на житловий будинок
з господарсько-побутовими будівлями та
земельну ділянку, площею 0,25га, надану
для будівництва та обслуговування
жилого будинку, господарських будівель
і споруд, що знаходяться за адресою по
АДРЕСА_1 для задоволення вимог ПАТ «КБ
«Надра» в розмірі 419576,05 гривень та
витрат за вчинення виконавчого напису
1700 грн. На підставі вказаного
виконавчого напису державним
виконавцем районного відділу
державної виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції Ціхоцьким І.М. було
відкрито виконавче провадження.
Вказана сума є заборгованістю 419576,05
грн. по кредитному договору № 04/МК/2008-980
від 10.10.2008 року, що був укладений між
ОСОБА_3 та Публічним акціонерним
товариством «Комерційний банк «Надра».

Проте позивач не погоджується з
вказаним виконавчим написом, оскільки
нотаріус порушив вимоги п. 238
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
вчинив нотаріальну дію, а саме видав
виконавчий напис, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. Вчинення нотаріального
напису 25 лютого 2013 року прямо
суперечить положенням ст.88 Закону
України «Про нотаріат», п.3.1. Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, адже в виконавчому написі
зазначено, що строк за який провадиться
стягнення з 2009 року, строк на його
вчинення закінчився у 2012 році. Також
позивач та представник зазначає, що
сума, яка заявлена в виконавчому написі
не відповідала дійсній заборгованості,
що існувала на момент вчинення
виконавчого напису, тобто існував спір
про суму заборгованості.

Також, позивач зазначає, що при
вчиненні виконавчого напису
нотаріусом не досліджувалось питання
чи зареєстровані та проживають в
квартирі неповнолітні діти. В
житловому будинку по АДРЕСА_1 проживає
неповнолітня дитина - син ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року, тому виконавчий
напис прямо порушує права дитини на
житло.

Крім цього, в порушення вимог ст. 13-1
Закону України «Про нотаріат» нотаріус
вчинив виконавчі написи за межами
свого нотаріального округу, оскільки
нерухоме майно знаходиться в м.
Кам'янець - Подільському, а тому
виконавчий напис є такими, що не
підлягає виконанню.

Тому позивач та його представник
просять суд визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
за № 239 від 25.02.2013 року щодо звернення
стягнення на нерухоме майно, а саме:
житловий будинок з
господарсько-побутовими будівлями та
земельну ділянку, площею 0,25га, надану
для будівництва та обслуговування
жилого будинку, господарських будівель
і споруд, що знаходяться за адресою по
АДРЕСА_1.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_1 позовні вимоги
підтримала повністю.

Представник служби у справах дітей
Кам'янець - Подільської міської ради в
судовому засідання позов підтримала,
просила задоволити.

Представник відповідача ПАТ «КБ
«Надра» в судове засідання не з'явився,
звернувся до суду із заявою про
слухання справи у його відсутності,
подав письмове заперечення, де просить
відмовити в задоволенні позовних
вимог.

Відповідач приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 в судове засідання не
з'явилась, звернулася до суду із заявою
про слухання справи у її відсутності,
просила відмовити в задоволенні
позовних вимог.

Представник третьої особи районного
відділу державної виконавчої служби
Кам'янець - Подільського
міськрайонного управління юстиції в
судове засідання не з'явився, звернувся
до суду із заявою про слухання справи у
його відсутності, просив відмовити в
задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення сторін,
дослідивши наданні докази, суд прийшов
до висновку про безпідставність вимог
позивача з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно зі ст. 33
Закону України «Про іпотеку» та умов
Іпотечного договору від 10.09.2008 року,
укладеного між відповідачем ПАТ «КБ
«Надра» та ОСОБА_3, посвідченого того ж
дня приватним нотаріусом Кам'янець -
Подільського районного нотаріального
округу ОСОБА_7 за реєстровим № 4270,
іпотекодержатель (ПАТ «КБ «Надра») має
право достроково звернути стягнення на
предмет іпотеки у випадку, якщо ОСОБА_3
(позичальник) будуть порушені умови
кредитного договору № 04/МК/2008-980 від
10.10.2008 року, щодо щомісячного
повернення кредитних коштів та сплати
відсотків (п. 4.1.4. кредитного договору
та ст. 7 Іпотечного договору).

Оскільки позивачем ОСОБА_3 не
виконувалися зобов'язання щодо
погашення заборгованості за кредитом
та сплати відсотків у встановлені
кредитним договором строки, ПАТ КБ
«Надра» звернулось до нотаріуса з
заявою про вчинення виконавчого напису
на Договорі іпотеки від 10.09.2008 року, з
метою задоволення своїх майнових
інтересів.

Таким чином, посилання позивача про
неможливість вчинення виконавчого
напису нотаріуса на іпотечному
договорі у зв'язку з простроченням
виплат обов'язкових платежів до
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору є
безпідставними.

Ст. 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачає, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш як
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом п п 1.1, 1.2 п 1 Глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, який затверджений
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року N 296/5, передбачено,
що для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна,
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Оскільки строк повернення кредиту
визначений договорами до 07.09.2018 року, то
строк для вчинення виконавчого напису
не пропущений.

П. п 2.3 п. 2 Глави 16 зазначеного порядку
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця.

Згідно п. п. 3.2. п. 2 вищенаведеного
порядку, безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису
нотаріус, відповідно до п. п. 3.5. п. 3
порядку, повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N
1172.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року N 1172
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Як вбачається із досудової вимоги вих.
№5-3-10318, надісланої позивачу 13.11.2012 року,
заборгованість позивача перед ПАТ КБ
«Надра» по кредиту складає - 148809,75 грн.,
відсотки за користування кредитом -
217560,53 грн., пеня та штраф - 42297,25 грн., яку
банк просить сплатити протягом 30
календарних днів з дати отримання
вимоги. Також роз'яснено право
відповідача на примусове звернення
стягнення на заставлене майно.

Проте, різниця в сумі, вказаній у
досудовій вимозі та виконавчому написі
пов'язана з часом, який минув після
направлення вимоги і за цей час
нараховані суми, передбачені
договором, про що у вимозі позичальник
попереджався, проте вимог не виконав,
борг не повернув.

Будь-яких заперечень, щодо суми
заборгованості та даних, викладених в
вищезазначеній вимозі відповідача,
позивач до банку не пред'явив.

Протягом всього часу розгляду справи в
суді, сторона позивача не надала суду, в
порушення вимог ст. 60 ЦПК України
належних і допустимих доказів на
обґрунтування заявлених позовних
вимог, як і не клопотала перед судом про
витребування доказів. Доводи
представника позивача, що з боку
нотаріуса мало місце порушення вимог п.
283, 284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій є безпідстаними,
оскільки згадана інструкція втратила
чинність з 22.02.2012 року.

Доводи апелянта про те, що нотаріус не
вправі здійснювати нотаріальну
діяльність за межами свого
нотаріального округу не спростовують
висновків суду, оскільки виконавчий
напис вчиняється нотаріусом
відповідно до 1.4. Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
виконавчий напис вчинюється
нотаріусом незалежно від місця
виконання вимоги, місцезнаходження
боржника або стягувача, при цьому
нотаріус діяв в межах своєї
компетенції відповідно до ст. 13-1 Закону
України «Про нотаріат», а тому
будь-яких порушень з його боку суд не
вбачає.

Посилання позивача в позовній заяві на
те, що зверненням стягнення на житловий
будинок було порушено права її сина
ОСОБА_6, є необґрунтованими, оскільки
при укладенні договору іпотеки від
10.09.2008 р. позивач надала довідку № 201 від
02 вересня 2008 року, видану Заньковецькою
сільською радою Кам'янець -
Подільського району у якій відсутні
відомості про наявність малолітніх або
неповнолітніх дітей які зареєстровані
чи проживають за адресою: АДРЕСА_1

Ст. 29 ЦК України презюмується, що місцем
проживання дитини, яка не досягла
десяти років, є місце проживання її
батьків, а нормами Сімейного кодексу на
батьків покладено обов'язок по
піклуванню про дітей.

Відповідно до ст. 6 ЦК сторони є
вільними в укладенні договору, виборі
контрагента та визначенні умов
договору. Договір є обов'язковим для
виконання сторонами.

Пунктом 2.1 Договору іпотеки від 10.09.2008
року встановлено, що іпотекодавець
(позивач) гарантують, що на предмет
іпотеки не існує жодного обтяження, не
є предметом іпотеки за іншими
зобов'язаннями, не переданий третім
особам у користування, не проданий, не
подарований, у спорі та під арештом не
перебуває.

10.09.2008 року перед укладенням договору
іпотеки позивач надала приватному
нотаріусу ОСОБА_7 заяву, у якій
підтвердила той факт, що житловий
будинок не є сумісною власністю,
оскільки на час їх набуття як і на день
укладення цього правочину вона не
одружена і осіб, які могли б поставити
питання про визнання за ними права
власності на вказане майно (його
частку) немає. Вказана заява підписана
власноручно позивачем.

Зважаючи на вищевказане, суд вважає, що
твердження позивача про необхідність
отримання згоди органів опіки та
піклування на вчинення виконавчого
напису є необґрунтованими.

Крім цього, відповідно до ч.12 ст. 110 ЦПК
України в порядку цивільного
судочинства розглядаються позови до
стягувача (кредитора) про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, або про
повернення стягнутого за виконавчим
написом нотаріуса.

Така ж позиція висловлена у Постанові
Пленуму Верховного суду України № 2
«Про судову практику в справах за
скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні» від 31.01.1992 року
(зі змінами), що справи щодо оспорювання
виконавчого напису нотаріуса
розглядаються в позовному провадженні,
позивачем в якому є боржник, а
відповідачем - кредитор.

Підсумовуючи викладене, суд приходить
висновку про недоведеність та
безпідставність вимог позивача про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 20.05.2013 року за
клопотанням позивача по даній справі з
метою забезпечення позову було
зупинено виконавче провадження щодо
примусового виконання виконавчого
напису вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 №239 від 25.02.2013 року та
виконання державним виконавцем
районного відділу ДВС Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції виконавчого напису
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 №239 від 25.02.2013 року.

Відповідно до ч. 6 ст. 154 ЦПК України,
якщо у задоволенні позову було
відмовлено, провадження у справі
закрито або заяву залишено без
розгляду, вжиті заходи забезпечення
позову застосовуються до набрання
судовим рішенням законної сили. Проте
суд може одночасно з ухваленням
судового рішення або після цього
постановити ухвалу про скасування
заходів забезпечення позову.

На підставі ст. 129 Конституції України,
ст. ст. 6, 29 ЦК України, ст. ст. 13-1, 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33,
35 Закону України «Про іпотеку», Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, який затверджений наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року N 296/5, Постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від 29
червня 1999 року N 1172 та керуючись ст.ст. 1,
3, 10, 11, 15, 60, 88, 110, 154, 212-215, ЦПК України, суд
-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_3 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра», приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, за участю
третіх осіб: районного відділу
державної виконавчої служби Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції, служби у справах
дітей Кам'янець-Подільської районної
державної адміністрації про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову,
вжиті ухвалою Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду від 20.05.2013 року у
виді зупинення виконавчого
провадження щодо примусового
виконання виконавчого напису
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 №239 від 25.02.2013 року та
виконання державним виконавцем
районного відділу ДВС Кам'янець -
Подільського міськрайонного
управління юстиції виконавчого напису
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 №239 від 25.02.2013 року.

На рішення може бути подана апеляційна
скарга протягом 10 днів до апеляційного
суду Хмельницької області через
Кам'янець-Подільський міськрайонний
суд з дня проголошення рішення суду.
Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не було скасовано, набирає законної
сили після розгляду справи апеляційним
судом.

Суддя