інстанції Бондаренко О.В.Провадження №
22-ц/780/1476/14 Доповідач у 2
інстанції Мельник Я.С.Категорія 56
УХВАЛА

Іменем України

13 березня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах Апеляційного суду
Київської області у складі:

головуючого - Мельника Я.С.,

суддів: Волохова Л.А., Матвієнко Ю.О.,

та секретаря Власенко О.В.,

розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства "Комерційний
банк "Надра" на рішення
Білоцерківського міськрайонного суду
Київської області від 26 грудня 2013 року
у справі за позовом ОСОБА_2 до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
публічного акціонерного товариства
"Комерційний банк "Надра", третя особа -
відділ державної виконавчої служби
Білоцерківського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2013 року позивач звернувся із
вказаним позов та просив просить
визнати виконавчий напис № 1041 від
17.07.2013 року таким, що не підлягає до
виконання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27
березня 2008 року між ВАТ КБ «Надра»,
правонаступником якого є ПАТ КБ
«Надра» та ОСОБА_2 було укладено
кредитний договір, за умовами якого
Банк надав позивачу кредит у розмірі
69485,85 доларів США строком до 25 березня
2033 року за умови сплати відсотків за
користування кредитними коштами із
розрахунку 13,69 % річних. В забезпечення
виконання зобов'язань за вказаним
кредитним договором 27 березня 2008 року
між сторонами було укладено Договір
іпотеки, за умовами якого Відповідачу
було передано в іпотеку квартиру
АДРЕСА_1.

17.07.2013 року приватним нотаріусом ОСОБА_3
було вчинено виконавчий напис № 1041 про
звернення стягнення на вищевказаний
предмет іпотеки - квартиру в рахунок
задоволення вимог ПАТ КБ «Надра».
Позивач вважає, що при вчиненні
зазначеного виконавчого напису
нотаріусом не було дотримані вимоги ЗУ
«Про нотаріат».

Позивач вказує, що враховуючи
відсутність документів, які б
підтверджували безспірність суми
заборгованості, у нотаріуса були
відсутні правові підстави вчинення
виконавчого напису.

Рішенням Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 26 грудня 2013 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис вчинений 17
липня 2013 року приватним нотаріусом
Київської міського нотаріального
округу ОСОБА_3, зареєстрований в
реєстрі за № 1041 таким, що не підлягає до
виконання. Вирішено питання щод
розподілу судового збору.

Не погоджуючись з вказаним рішенням
представник ПАТ «КБ Надра» звернувся з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення суду першої інстанції
скасувати та ухвалити нове про відмову
у задоволенні позову, посилаючись на
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи, порушення
норм матеріального та процесуального
права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
судді-доповідача, пояснення сторін, що
з'явилися, перевіривши матеріали
справи, законність і обґрунтованість
рішення місцевого суду в межах доводів
апеляційної скарги та вимог заявлених
в суді першої інстанції, вважає за
необхідне її відхилити з наступних
підстав.

Відповідно до ст.ст. 10, 11, 60 ЦПК України
кожна сторона повинна довести ті
обставини на які вона посилається як на
підставу своїх вимог або заперечень.
Суд розглядає справу в межах заявлених
вимог на підставі доказів сторін та
інших осіб, які беруть участь у справі.
Доказуванню підлягають обставини, які
мають значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у цих сторін виникає
спір. Доказування не може ґрунтуватися
на припущеннях.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з одних
лише формальних міркувань.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив із того, що
виконавчий напис було вчинено
нотаріусом за відсутністю належних
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості позивача
та без врахування вимог Закону
України «Про нотаріат» та Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України.

Колегія суддів погоджується з такими
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом, 27 березня 2008 року
між ВАТ КБ «Надра», правонаступником
якого є ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_2 було
укладено Кредитний договір
№258/П/33/2008/840, за умовами якого Банк
зобов'язався надати Позичальнику
кредит у розмірі 69485,85 доларів США на
строк до 25 березня 2033 року, а
Позичальник зобов'язався повернути
Банку кредит та сплатити відсотки за
користування кредитними коштами із
розрахунку 13,69 % річних (із розрахунку
фактичної кількості днів у періоді
(28-29-30- 31/360).

В забезпечення виконання зобов'язань
за Кредитним договором 27 березня 2008
року між ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_2 було
укладено Договір іпотеки, за умовами
якого Відповідачу було передано в
іпотеку квартиру під АДРЕСА_1, та
посвідчено приватним нотаріусом
Білоцерківського міського
нотаріального округу Київської
області ОСОБА_4 та зареєстровано в
реєстрі за № 1511.( а.с.9 -12, 55-59).

З розрахунку заборгованості, наданої
нотаріусом вбачається, що розмір
заборгованості позивача перед Банком
станом на 18.01.2013 року складає 1 310 912, 60
грн., з яких: заборгованість за кредитом
в розмірі 68604,82 долара США( 548358,33 грн.),
заборгованість по сплаті відсотків
36037,91 долар США ( 288050,98 грн.), комісія за
консультаційні послуги в розмірі 0,75 %
згідно п.1.1.2 додаткової угоди в розмірі
514,54 долара США ( 4112,69 грн.),
реструктуризованої пені в розмірі 3488,50
доларів США - еквівалент становить 27883.58
грн., пені за прострочення сплати
кредиту в розмірі 5517,81 доларів США (
44103,82 грн.), штраф за порушення умов
додаткової угоди в розмірі 49 844,01 долар
США ( 398 403,20 грн.), штраф за порушення
умов додаткової угоди згідно п.4.2,п.4.3.
6860,48 доларів США ( 5%) та 42983,53 долари США (
10%), загальна сума заборгованості
складає 164007,58 доларів США ( 1310912,60 грн.).

17 липня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки - квартиру
АДРЕСА_1 та за рахунок коштів, отриманих
від реалізації іпотеки задовольнити
вимоги ПАТ «КБ Надра» у розмірі 548358,33
грн. заборгованості по кредиту, 288050,98
грн. заборгованості по сплаті
процентів, 44103,82 грн. пені за
несвоєчасне погашення процентів, 4112, 69
грн. комісії за консультативні послуги,
398403,20 грн. штрафу, 1700 грн. витрат за
вчинення виконавчого напису.

З матеріалів справи вбачається, що
нотаріусу були надані копії
документів, на підставі яких був
вчинений виконавчий напис, а саме:
копія кредитного договору від 27.03.2008
року, копія договору іпотеки, копія
рекомендованого повідомлення, копія
досудової вимоги, розрахунок
заборгованості за кредитним договором
(а.с. 53-67).

Відповідно до ст.87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
КМУ.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями не більше одного року.

За змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87
Закону України «Про нотаріат»
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною;не потребує додаткового
доказування; у випадках, якщо подані
для вчинення виконавчого напису
документи передбачені наведеним вище
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою КМУ від 29
червня 1999 року №1172, для одержання
виконавчого напису за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

З копії нотаріальної справи вбачається
що, Банк надав нотаріусу розрахунок
заборгованості боржника ОСОБА_2, де
вказаний штраф за порушення умов
додаткової угоди у розмірі 398 403, 20 грн.
та сума комісії за консультативні
послуги згідно додаткової угоди у
розмірі 4 112,69 грн., але вказаної
додаткової угоди матеріали
нотаріальної справи не містять,
наявність та укладення такої угоди
заперечується позивачем.

При цьому нотаріус був зобов'язаний
перевірити підстави нарахування
вказаних штрафів та комісій та
з'ясувати наявність вказаної
додаткової угоди. Але вказаних дій
нотаріус не вчинив, документи на
підтвердження обґрунтованості та
підстав нарахування суми боргу
належним чином не перевірив.

Таким чином, вищевказане свідчить
про відсутність належних документів,
що підтверджують безспірність
заборгованості позивача та наявність
порушення нотаріусом порядку вчинення
виконавчого напису.

Також, про наявність спірності
заборгованості свідчить різниця сум,
які зазначені в розрахунку
заборгованості ОСОБА_2 від 18.01.2013 року,
яка становила - 1 310 912,60 грн. (а.с. 62) та у
виконавчому написі, яка складала 1283029,02
грн. (а.с.13).

Крім того, пунктом 283 Інструкції про
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем і боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця письмової
вимоги про усунення порушень.

Крім того, відповідно до положень
частини 1 статті 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Недотримання цих правил є перешкодою
для звернення стягнення на предмет
іпотеки, але не перешкоджає зверненню з
позовом до боржника про виконання
забезпеченого іпотекою зобов'язання
відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку.

В досудовій вимозі, наданої нотаріусом
з нотаріальної справи, яка була начебто
направлена позивачу, зазначений розмір
заборгованості, який розрахований
станом на 18.01.2013 року, хоча згідно
зворотного повідомлення про вручення
поштового відправлення позивачу
вказана дата вручення позивачу 07.12.2012
року, а інші докази направлення та
вручення її відповідачу в справі
відсутні.

Таким чином, колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про відсутність доказів
направлення та отримання ОСОБА_2
належно оформленої досудової вимоги,
що порушує встановлений законом
порядок звернення стягнення на предмет
іпотеки шляхом вчинення виконавчого
напису та вимоги ст. 35 Закону України
«Про іпотеку».

За таких обставин, виконавчий напис
був вчинений нотаріусом з порушенням
вимог чинного законодавства за
відсутності належним чином
встановленого факту безспірності
стягнення заборгованості з боржника та
документів, які чітко встановлюють
таку безспірність.

Таким чином колегія суддів
погоджується з висновками суду першої
інстанції про задоволення позову, з
урахуванням зокрема ст.ст. 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», ст.ст. 212-213 ЦПК,
та вважає, що він ухвалив законне і
обґрунтоване рішення на підставі
належних та допустимих доказів по
справі.

Інших вагомих та достатніх доводів, які
б містили інформацію щодо предмета
доказування і спростовували висновки
суду першої інстанції та впливали на
законність і обґрунтованість
оскаржуваного рішення, апеляційна
скарга не містить.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга та зміст
оскаржуваного рішення не дають підстав
для висновку, що судом першої інстанції
при розгляді справи допущені порушення
норм матеріального чи процесуального
права, які, відповідно до ст. 309 ЦПК
України, могли б бути підставою для
його скасування.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308 ЦПК України,
колегія суддів Апеляційного суду
Київської області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства "Комерційний
банк "Надра" відхилити.

Рішення Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 26 грудня 2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення і може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів.

Головуючий:
Судді: