Справа № 346/7455/13-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2014 року
м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

в складі: головуючої -судді:
Беркещук Б.Б.

при секретарі
Матушевській Г.Д.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1, Товариства з обмеженою
відповідальністю «АВС» до Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»,
третя особа: приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає до
виконання, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачі ОСОБА_1 та Товариство з
обмеженою відповідальністю «АВС»
звернулись до суду з даним позовом,
котрого уточнили додатковою позовною
заявою, якого підтримав у судових
засіданнях їх представник ОСОБА_3 та
пояснив, що 20 листопада 2006 року між АКІБ
«УкрСиббанк» та позивачем ОСОБА_1
укладено кредитний договір № 0.

Згідно п. 2.1. сторони погодили, що у
забезпечення виконання зобов'язань
позичальника за кредитним договором
банком приймається в іпотеку
нерухомості нежитлові приміщення, що
знаходяться в АДРЕСА_1, що належать на
праві колективної власності
Товариству з обмеженою
відповідальністю «АВС». В зв'язку з цим,
23 листопада 2006 року між АКІБ
«УкрСиббанк» та товариством з
обмеженою відповідальністю «АВС»
укладено договір іпотеки в
забезпечення виконання зобов'язань
третьої особи.

Згідно п. 1.1. договору іпотеки
передбачено, що іпотекодавець з метою
забезпечення зобов'язань боржника
передає в іпотеку нерухоме майно
нежитлові приміщення, а саме
адмінбудинок (літ. «А»), склад (літ. «Б»),
склад (літ. «В»), склад (літ. «Г»),
адмінбудинок (літ. «А1»), що знаходяться
в АДРЕСА_1.

23 січня 2012 року ПАТ «Дельта Банк»
направили на адресу позивачів ТзОВ
«АВС» та ОСОБА_1 наступні документи:
повідомлення адресоване ТзОВ «АВС»
про те, що 08 грудня 2011 року між АТ
«Дельта банк» та АТ «УкрСиббанк»
укладено договір купівлі-продажу прав
вимоги за кредитами, відповідно до
якого АТ «УкрСиббанк» відступив
(передав) АТ «Дельта Банк» права вимоги
за кредитним та забезпечувальним
договорами внаслідок чого відбулася
заміна кредитора. В даному
повідомленні відсутні посилання на
розмір заборгованості та суми
неповерненого кредиту. Крім того, до
даного повідомлення не було додано
копії договору купівлі-продажу прав
вимоги від 08 грудня 2011 року за кредитом
позмвача ОСОБА_1 та копії додаткової
угоди від 19 грудня 2011 року, що є
порушенням вимог чинного
законодавства.

Повідомлення про передачу, адресоване
позмвачу ОСОБА_1 про те, що відбулася
заміна кредитора і з 19 грудня 2011 року
новим кредитором та власником всіх
прав вимоги за кредитними документами
є ПАТ «Дельта Банк».В даному
повідомленні відсутні посилання на
розмір заборгованості, суми
неповерненого кредиту, а також не
надано доказів переходу прав у
зобов'язанні від ПАТ «УкрСиббанк» до
ПАТ «Дельта Банк».

Лист-повідомлення, адресований ОСОБА_1
про те, що станом на 19 листопада 2011 року
загальний розмір заборгованості за
кредитним договором становить:
заборгованість по тілу кредиту - 215 390,47
швейцарських франків; заборгованість
по відсотках - 56 223,71 швейцарських
франків.

19 березня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 видано виконавчий напис
за яким нотаріус пропонує звернути
стягнення на нерухоме майно, що
перебуває в іпотеці.

В даному виконавчому написі також
зазначено наступне: строк, за який
провадиться стягнення - з 19 грудня 2011
року по 01 березня 2013 року; вимоги
стягувача - ПАТ «Дельта банк»
складаються з суми розміром 2 644 197,00
грн., з яких 1 851 347,19 грн. (215 390,47
швейцарських франків) - заборгованість
за кредитом та 792 850,19 грн. (92 242,23
швейцарських франків) - заборгованість
за процентами.

04 листопада 2013 року заступником
начальника виконавчої служби
Коломийського МУЮ Бордуланюк Г.Ю.
винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження по виконанню
виконавчого напису виданого 19 березня
2013 року.

25 листопада 2013 року дана постанова про
відкриття виконавчого провадження
була отримана ТзОВ «АВС».

Позивачі вважають виконавчий напис
таким, що не підлягає до виконання з
наступних підстав.

Згідно розділу 5 договору іпотеки
передбачено задоволення вимог
іпотекодержателя, зокрема в п. 5.4.
договору сторонами досягнуто
домовленостей, що звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється за
рішенням суду або на підставі
виконавчого напису нотаріуса після
невиконання іпотекодавцем у 30 денний
строк вимоги, згідно до повідомлення
надісланого у порядку ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення.

В цьому документі зазначається:
стислий зміст порушених зобов'язань;
вимога про виконання порушеного
зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк; попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання цієї вимоги.

Вважає, що було порушено вимоги ст. 35
Закону та умови п. 5.4. договору іпотеки,
оскільки банк не направив ні ОСОБА_1 ні
ТзОВ «АВС» письмових вимог про
необхідність сплати заборгованості в
певний строк.

Повідомлення адресоване ОСОБА_1 про
наявність заборгованості не
вважається повідомленням про
необхідність усунення порушення
шляхом погашення заборгованості в
тридцятиденний строк в розумінні вимог
ст. 35 Закону та умови п. 5.4. договору
іпотеки.

Наведене порушення призвело до того, що
позичальник був позбавлений
можливості заперечувати щодо розміру
суми заборгованості, а тому сума
заборгованості визначена банком і
зазначена у виконавчому написі не може
вважатися безспірною. В зв'язку з цим та
враховуючи відсутність у нотаріуса
доказів наданих банком на безспірність
суми заборгованості, виконавчий напис
винесений передчасно.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

При вчиненні виконавчого напису
нотаріус не отримував від банку
первинних документів щодо видачі
кредиту та здійснення його часткового
погашення (платіжні доручення,
меморіальні ордери), тому у нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості перед
відповідачем є безспірними.

Належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
її розмір, можуть бути виключно
первинні документи, оформлені у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Також, банк ввів в оману нотаріуса щодо
строку з якого в нього виникло право
вимоги до позичальника, оскільки
нотаріусу було подано інформацію, що
таким строком є 19 грудня 2011 року, тоді
як таким строком було 15 лютого 2009 року,
тобто дата першого непогашеного
платежу по тілу кредиту.

Зазначає, що строк протягом якого може
бути вчинено виконавчий напис та строк
з якого виникає право вимоги у банку,
обчислюються з дня, коли у банку
виникло право примусового стягнення
боргу з врахуванням суми
заборгованості нарахованої не більше
як за три роки, тобто в межах строку
позовної давності. Просить звернути
увагу, що ПАТ «УкрСиббанк», як
первісний кредитор при продажі ПАТ
«Дельта Банк» права вимоги за
кредитним договором визначив певну
суму заборгованості позичальника, яка,
на даний час, є необґрунтованою
оскільки нарахована за період більший
ніж три роки. Тобто, в червні 2009 року
відбулося порушення прав ПАТ
«УкрСиббанк» по отриманню грошових
коштів на погашення тіла кредиту в
зв'язку з чим до червня 2012 року ПАТ
«УкрСиббанк» вправі був визначити суму
заборгованості та стягнути її в
примусовому порядку.

Однак, 08 грудня 2011 року ПАТ
«УкрСиббанк» передав право ПАТ «Дельта
Банк» стягувати суму заборгованості,
яка нарахована за період з червня 2009
року по 01 березня 2013 року (згідно
виконавчого напису), тобто з
пропущенням строку позовної давності,
а тому встановлена у виконавчому
написі сума заборгованості - 2 644 197,19
грн. є неправильною.

Строк, пропущений стягувачем навіть з
поважних причин, не може бути
поновлений нотаріусом на свій розсуд. У
таких випадках, нотаріус зобов'язаний
був роз'яснити стягувачу (кредитору), що
пропуск строку для вчинення
виконавчого не позбавляє права на
звернення до суду з позовом про його
поновлення та відмовити в здійсненні
виконавчого напису.

В зв'язку з цим, вважає, що ПАТ «Дельта
Банк» не вправі вимагати стягнення
тієї суми заборгованості, що зазначена
у виконавчому написі.

Вказує, що чинне законодавство України
не зобов'язує нотаріуса викликати
боржника і з'ясовувати наявність чи
відсутність його заперечень проти
вимог стягувача (кредитора). В такому
випадку для підтвердження
безспірності заборгованості нотаріус
мав можливість з'ясувати у боржника
наявності заперечень щодо вчинення
виконавчого напису або сплати боргу в
порядку, визначеному статтею 84 Закону
України «Про нотаріат», зокрема шляхом
передачі стягувачем повідомлення
боржнику. На підтвердження факту
передачі такого документа, на вимогу
стягувача нотаріусом може бути видане
свідоцтво.

Вважає, що нотаріусом вчинено
виконавчий напис на суму
заборгованості, яка не відповідає сумі
заборгованості, про яку було зазначено
в повідомленні боржнику, що
унеможливлює визнання її безспірною.

Просить суд, визнати таким, що не
підлягає до виконання виконавчий напис
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
вчинений 19 березня 2013 року про
звернення стягнення на нерухоме майно,
що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яке
належить на праві власності Товариству
з обмеженою відповідальністю «АВС».

Представник позивачів не з'явився в
судове засідання, подав суду заяву про
розгляд справи у його відсутності, в
письмових поясненнях позовні вимоги
підтримав та просив позовну заяву
задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Дельта
Банк» в судове засідання не з'явився,
про час та місце розгляду справи був
повідомлений належним чином, причини
неявки суду не повідомив, письмових
заперечень проти позову не подав і від
відповідача не надійшло заяви про
розгляд справи за його відсутності.

Третя особа без самостійних вимог:
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 ,
будучи належним чином повідомленою про
дату та час розгляду справи, в судові
засідання не з'являлася, однак подала
до суду заперечення в котрому
зазначила, що відповідно до ст. 87 Закону
України «Про нотаріат» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.
Відповідне положення передбачене
також пп.1.2. п.1 глави 16 розділу II Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року № 296/5, відповідно до
якого заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Згідно абзацу 2 п. 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 для одержання
виконавчого напису подаються:а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б)документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно ст. 589 Цивільного кодексу
України у разі невиконання
зобов'язання, забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави. За рахунок предмета застави
заставодержатель має право
задовольнити в повному обсязі свою
вимогу, що визначена на момент
фактичного задоволення, включаючи
сплату процентів, неустойки,
відшкодування збитків, завданих
порушенням зобов'язання, необхідних
витрат на утримання заставленого
майна, а також витрат, понесених у
зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо
інше не встановлено договором.

Таким чином, нотаріусу були подані всі
необхідні документи для вчинення
виконавчого напису. Відповідно до
положень Закону України «Про нотаріат»
в разі подання нотаріусу передбачених
законодавством документів, зокрема
Переліком (що і було вчинено Банком),
він зобов'язаний вчинити виконавчий
напис, оскільки нотаріусу
забороняється безпідставно відмовляти
у вчиненні нотаріальної дії.

Вважає, що вчинений нею, ОСОБА_2,
виконавчий напис № 576 від «19» березня
2013 року відповідає чинному
законодавству.

Суд, вислухавши пояснення представника
позивачів, враховуючи письмові
заперечення третьої особи, дослідивши
матеріали справи, приходить до
висновку, що позовні вимоги підлягають
до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 10 ч. 3, ст. 60 ч. 1 ЦПК
України кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
та заперечень.

Судом встановлено, що 20.11.2006р. між АКІБ
«УкрСиббанк», з однієї сторони, та
позивачем ОСОБА_1, з іншої сторони,
укладено кредитний договір № 0 на
суму 311 960 швейцарських франків з
кінцевим терміном повернення не
пізніше 15 листопада 2013 року.(а.с.87-97)

З метою забезпечення вказаного
кредитного договору 23.11.2006р. укладено
договір іпотеки за умовами якого
позивач ТзОВ «АВС» надали в іпотеку
нерухоме майно нежитлові приміщення, а
саме адмінбудинок (літ. «А»), склад (літ.
«Б»), склад (літ. «В»), склад (літ. «Г»),
адмінбудинок (літ. «А1»), що знаходяться
в АДРЕСА_1, які належать Товариству з
обмеженою відповідальністю «АВС» на
праві колективної власності на
підставі свідоцтва про право власності
на нерухоме майно, виданого виконавчим
комітетом Коломийської міської ради
Івано-Франківської області 04 липня 2003
року згідно рішення № 130 від 15 квітня 2003
року.(а.с.7-9)

23.01.2012р. відповідачем ПАТ «Дельта Банк»
направлено позивачу ТзОВ «АВС»
повідомлення від 12.01.2012р. № 17.5/з-1314 про
те, що 08.12.2011р. між АТ «Дельта банк» та АТ
«УкрСиббанк» укладено договір
купівлі-продажу прав вимоги за
кредитами, відповідно до якого АТ
«УкрСиббанк» відступив (передав) АТ
«Дельта Банк» права вимоги за
кредитним та забезпечувальним
договорами внаслідок чого відбулася
заміна кредитора.(а.с.10)

23.01.2012р. відповідач ПАТ «Дельта Банк»
направив позивачу ОСОБА_1 повідомлення
про передачу від 12.01.2012р. № 17.5/з-13476 , в
котрому зазначено, що відбулася заміна
кредитора і з 19.12.2011р. новим кредитором
та власником всіх прав вимоги за
кредитними документами є відповідач
ПАТ «Дельта Банк».(а.с.11)

Листом відповідача ПАТ «Дельта Банк»
повідомлено позивача ОСОБА_1 про
існування станом на 19.11.2011р.
заборгованості по тілу кредиту
становить 215 390,47 швейцарських франків,
заборгованість по відсотках - 56 223,71
швейцарських франків. (а.с.12)

У зв'язку з невиконанням умов
кредитного договору від 20.11.2006р.
відповідач ПАТ «Дельта Банк» 11.03.13р.
звернувся до третьої особи приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою
про вчинення виконавчого напису.
(а.с.83-85)

До заяви про вчинення виконавчого
напису ПАТ «Дельта Банк» долучив копію
досудової вимоги № 48.2-08/5606/12 від
05.11.2012р., де зазначено, що станом на
19.10.12р. за кредитним договором від
20.11.2006р. прострочена заборгованість
становить 168 949,09 швейцарських франків,
а також, що у випадку несплати
зазначеної суми простроченої
заборгованості банк захищатиме свої
майнові права шляхом вчинення
виконавчого напису або зверненням до
суду про стягнення 296 074,01 швейцарських
франків.(а.с.102-103)

Також відповідач ПАТ «Дельта Банк»
долучили приватному нотаріусу копію
реєстру поштових відправлень від
05.09.2012р., копію чеку про відправлення
повідомлення від 06.11.12р., копію
рекомендованого повідомлення про
вручення поштового відправлення від
06.11.2012р. та конверта про відправлення з
відміткою про те, що позивач ОСОБА_1 не
проживає за адресою: АДРЕСА_2(а.с.104-108)

До заяви ПАТ «Дельта Банк» про вчинення
виконавчого напису також долучено
претензію адресовану директору ТзОВ
«АВС».(а.с.109)

Третью особою приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 19.03.2013р. вчинено
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 76 про звернення стягнення
на нерухоме майно нежитлові
приміщення, а саме адмінбудинок (літ.
«А»), склад (літ. «Б»), склад (літ. «В»),
склад (літ. «Г»), адмінбудинок (літ. «А1»),
що знаходяться в АДРЕСА_1.(а.с.79)

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

У разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору вчинення виконавчого напису
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» письмова вимога про усунення
порушень - це документ, в якому
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання за не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки в разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (33 Закону України
«Про іпотеку»).

Судом встановлено, що з досудової
вимоги адресованої позичальнику
позивачу по справі ОСОБА_1 на підставі
якої приватний нотаріус ОСОБА_2 вчинила
виконавчий напис, не вбачається
стислого змісту порушених зобов'язань,
зокрема розрахунку заборгованості по
кредиту та процентах, вимоги про
виконання порушеного зобов'язання за
не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки в разі невиконання
цієї вимоги.

За таких обставин, суд приходить до
висновку, що ПАТ «Дельта Банк» порушив
вимоги ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» та не дотримав умов п. 5.4.
договору іпотеки від 23.11.2006р.
укладеного з відповідачем ТзОВ «АВС»
про необхідність направлення
письмового повідомлення іпотекодавцю.

Відповідно до 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться в безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлено постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів». Вказаний Перелік
документів містить вичерпні підстави
для вчинення виконавчого напису і
розширювальному тлумаченню не
підлягає.

Згідно п. 284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від
03.03.04р. № 20/5 нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 286 вищевказаної Інструкції
передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, виконавчий напис - це
розпорядження нотаріуса про примусове
стягнення з боржника на користь
кредитора грошових сум або передачі чи
повернення майна кредитору, здійснене
на документах, які підтверджують
зобов'язання боржника. В основі
вчинення цієї нотаріальної дії
знаходиться факт безпірності
відповідальності боржника, тому
вчинення виконавчого напису - це не
вирішення спору між кредитором та
боржником, а підтвердження
безспірності зобов'язань боржника.

Відповідно до п. 3.2 глави 16 розділу II
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
заборгованість боржника визнається
безспірною, якщо подані для вчинення
виконавчого напису документи
передбачені Постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Документом, що встановлює прострочення
виконання зобов'язання за нотаріально
посвідченим договором, є заява
стягувача про прострочення платежу,
передана боржнику безпосередньо
стягувачем або надіслана боржникові
поштою зі зворотним повідомленням, або
передана через нотаріуса в порядку,
передбаченому ст. 84 Закону України «Про
нотаріат». При цьому, вказані документи
не є підтвердженням існуючого боргу,
вони лише можуть доповнювати
інформацію про існуючий борг.

Заява боржника про підтвердження ним
суми боргу, письмова відповідь
боржника стягувачу про причини
прострочення сплати заборгованості чи
повернення майна, письмове прохання
боржника про надання відстрочки
виконання тощо - також документи, які є
додатковою інформацією про наявність
боргу.

Належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
її розмір, можуть бути виключно
первинні документи, оформлені у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Судом встановлено, що третя особа
приватний нотаріус ОСОБА_2 не
отримувала від ПАТ «Дельта Банк»
первинних документів щодо видачі
кредиту та здійснення його часткового
погашення (платіжні доручення,
меморіальні ордери, розписки,
квитанції, тощо), тому у нотаріуса були
відсутні підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед
відповідачем є безспірними.

Розрахунок боргу здійснений
відповідачем ПАТ «Дельта Банк» щодо
наявного грошового зобов'язання
позичальника по кредиту, відсотках, не
може вважатися документом, який
підтверджує безспірність вимог банку
до боржника.

Крім того, заборгованість може
вважатися остаточно встановленою
тільки у разі прийняття судом
відповідного рішення, яке набрало
законної сили (ст. 61 ЦПК України).
Будь-які інші документи, окрім судового
рішення, можуть бути тільки доказом
заборгованості, але не встановлювати
безспірність заборгованості.

В зв'язку з цим, наявність
заборгованості незалежно від поданих
банком документів (якщо серед них
відсутнє судове рішення) не може
вважатися встановленою та безспірною і
підлягає перевірці й встановленню
нотаріусом, за результатами чого він і
має вирішувати питання про можливість
вчинення виконавчого напису.

Судом встановлено, що в повідомленні
адресованому позивачу ОСОБА_1,
відповідач ПАТ «Дельта Банк» зазначив
про наявність двох сум заборгованості -
168 949,09 швейцарських франків та 296 074,01
швейцарських франків станом на 19.10.12р.,
в заяві про вчинення виконавчого
напису зазначено заборгованість в сумі
307 632,70 швейцарських франків (215 390,47 + 92
242,23) станом на 01.03.13р., що свідчить про
відсутність безспірності характеру
правовідносин, що виникли між
сторонами.

Крім того, судом також встановлено, що
позичальник позивач по справі ОСОБА_1
не отримував досудову вимогу від 05.11.12р.
направленого йому 06.11.12р. про наявність
двох сум заборгованості - 168 949,09
швейцарських франків та 296 074,01
швейцарських франків, так як з конверта
про відправлення листа вбачається про
не проживання ОСОБА_1 за відповідною
адресою.(а.с.107)

Вчиняючи 19.03.13р. виконавчий напис про
звернення стягнення на нерухоме майно
за договором іпотеки, приватним
нотаріусом ОСОБА_2 не дотримано вимог п.
283 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
щодо спливу тридцятиденного строку з
моменту отримання боржником чи
іпотекодавцем, якщо останній відмінний
від боржника, письмової вимоги про
усунення порушень, оскільки з наданих
відповідачем ПАТ «Дельта Банк»
документів нотаріусу не вбачається
належного інформування позичальника
ОСОБА_1 та майнового поручителя ТзОВ
«АВС» про необхідність погашення
заборгованості у визначений банком
строк.

Також суд прийшов до висновку, що
третя особа приватний нотаріус ОСОБА_2
порушила вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» в частині щодо вчинення
виконавчого напису за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

З виконавчого напису від 19.03.2013р.
вбачається, що строк, за який
проводиться стягнення: з 19.12.2011р. по
01.03.2013р., при цьому сума заборгованості
становить 307 632,70 швейцарських франків.

З наданої позивачем квитанції № 52 від
18 травня 2009 року (а.с. 115) вбачається, що
позивачем ОСОБА_1 внесено грошові кошти
на погашення заборгованості за
кредитним договором від 20.11.2006р. після
чого подальших погашень кредитного
договору зі сторони позивача не було.

Судом встановлено, що сума
заборгованості 307 632,70 швейцарських
франків на погашення якої приватним
нотаріусом вчинено виконавчий напис
нарахована за період з червня 2009 року
(місяця наступного після погашення
заборгованості за травень 2009 року) по 01
березня 2013 року, тобто за період більше
ніж три роки, тобто з порушенням
відповідних строків, передбачених ч. 1
ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, в третьої особи приватного
нотаріуса ОСОБА_2 були відсутні
підстави для вчинення виконавчого
напису 19.03.2013р., в зв'язку з чим
оскаржуваний позивачем виконавчий
напис слід визнати таким, що не
підлягає до виконання, а позов слід
задоволити .

На підставі наведеного та ст. ст.84,87,88
Закону України « Про нотаріат», ст..33
Закону України «Про іпотеку», п.п. 284, 286
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
керуючись ст. ст. 10, 60, 197 ч.2, 213-215,218 ЦПК
України, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає до
виконання виконавчий напис приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений
19 березня 2013 року та зареєстрований в
реєстрі за № 76 про звернення стягнення
на нерухоме майно, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, належного на праві
власності Товариству з обмеженою
відповідальністю «АВС».

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку подання
апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на рішення суду
може бути подана до апеляційного суду
Івано-Франківської області через
Коломийський міськрайонний суд
протягом десяти днів з дня його
проголошення, а особами, які не були
присутні в судовому засіданні, в той же
строк з часу отримання його копії.

Суддя: Беркещук Б. Б.