АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
інстанції Дзюбич В.Л. Провадження №
22-ц/789/1207/14 Доповідач - Щавурська
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2014 р. колегія суддів
судової палати з розгляду цивільних
справ апеляційного суду
Тернопільської області в складі:

головуючого - Щавурської Н.Б.

суддів - Фащевська Н. Є., Ходоровський
М. В.,

при секретарі - Парандюк Ю.Б.

з участю сторін - представника
позивача ОСОБА_1-ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Тернополі цивільну
справу за апеляційною скаргою
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна" на рішення Тернопільського
міськрайонного суду Тернопільської
області від 29 травня 2014 року по справі
за позовом ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Товариства з обмеженою
відповідальністю ""ОТП Факторинг
Україна", третя особа Перший відділ
Державної виконавчої служби
Тернопільського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», третя особа Перший
відділ Державної виконавчої служби
Тернопільського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису від 1107.2013 року вчиненого
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, яка належить на праві
власності ОСОБА_1 для задоволення вимог
TOB «ОТП Факторинг Україна» за рахунок
коштів отриманих від реалізації
вказаного майна в сумі 772175,36 грн. таким,
що не підлягає виконанню. В
обгрунтування позовних вимог
посилався на те, що виконавчий напис
нотаріусом вчинено на підставі
документів, які не свідчать про
безспірність заборгованості, оскільки
тривалий час на розгляді
Тернопільського міськрайонного суду
знаходився спір між ТОВ "ОТП Факторинг
Україна" та ОСОБА_1, ОСОБА_4 про
стягнення заборгованості за кредитним
договором, який за заявою позивача
залишено судом без розгляду, про що
нотаріусу товариством не було
повідомлено. Крім цього, в порушення
п.2.3 глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусом вчинено
виконавчий напис на суму
заборгованості, про яку не було
повідомлено позичальнику, що
унеможливлює визнання такої
заборгованості безспірною. Також,
вважав безпідставним вчинення
нотаріусом виконавчого напису на
користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна", в
той час як позикодавцем за договором
кредиту та іпотекодержателем за
договором іпотеки є ЗАТ "ОТП Банк".

Рішенням Тернопільського
міськрайонного суду Тернопільської
області від 29 травня 2014 року позовні
вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № 4579 від
11.07.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, яка належить
на праві власності ОСОБА_1 для
задоволення вимог TOB «ОТП Факторинг
Україна» за рахунок коштів отриманих
від реалізації вказаного майна в сумі
772175,36 грн. (реєстр за № 4579) за кредитним
договором № ML-E00/056/2007.

В апеляційній скарзі ТОВ "ОТП
Факторинг Україна" просить скасувати
рішення суду, посилаючись на порушення
при його ухваленні норм матеріального
та процесуального права, неповне
з'ясування судом обставин, які мають
значення для вирішення справи.

У судове засідання
представник апелянта ТОВ "ОТП
Факторинг Україна", приватний нотаріус
ОСОБА_3 та представник третьої особи -
Першого відділу ДВС Тернопільського
міського управління юстиції, будучи
належним чином повідомленими про час і
місце розгляду справи, не з'явилися, що
у відповідності до ч.2 ст.305 ЦПК України,
на думку колегії суддів, не перешкоджає
апеляційному розгляду справи.

Представник позивача ОСОБА_1 -
ОСОБА_2 у судовому засіданні
апеляційної скарги не визнала, вважає
рішення суду першої інстанції законним
і обгрунтованим, таким, що скасуванню
не підлягає.

Заслухавши доповідь судді
апеляційного суду, пояснення
представника позивача, ознайомившись з
матеріалами справи, доводами
апеляційної скарги в її межах, колегія
суддів приходить до висновку, що
апеляційна скарга до задоволення не
підлягає, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з відсутності
передбачених законом підстав для
вчинення виконавчого напису у зв'язку з
невиконанням нотаріусом обов'язку щодо
перевірки безспірності боргових
зобов'язань (наявністю судового спору
щодо розміру заборгованості між
кредитором та позичальником),
відсутністю даних про одержання
боржником повідомлення про наявність
та розмір заборгованості, а також з
того, що предмет іпотеки є спільним
майном подружжя, у зв'язку з чим
звернення стягнення на нього є
можливим лише на підставі рішення суду
(а не виконавчого напису).

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції, як
такими, що зроблені на основі повного
з'ясування обставин справи справи,
підтверджених належними і допустимими
доказами та узгоджується з нормами
матеріального права.

Так, судом встановлено, що 17.07.2007 року
між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено
кредитний договір №
ML-Е00/56/2007,відповідно до умов якого банк
надав ОСОБА_1 грошові кошти у вигляді
кредиту в розмірі 93163,28 швейцарських
франків на строк до 17.07.2035 року включно
та на умовах, передбачених у цьому
договорі, а позичальник ОСОБА_1,
зобов'язувався повернути кредит,
сплатити проценти за користування
кредитом та виконати свої зобов'язання
у повному обсязі у терміни,
передбаченні цим договором (а.с.10-17).

Належне виконання ОСОБА_1
зобов'язань за договором кредиту
забезпечено іпотечним договором №
РСЕ00,090/2007, укладеним 17.07.2007 року між ЗАТ
«ОТП Банк» та ОСОБА_1.( а.с.18-23).

Відповідно до п.31 іпотечного договору,
предметом іпотеки є квартира, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1

Відповідно до п.1.9.1 кредитного
договору від 17.07.2007 банк має право
вимагати дострокового виконання
боргових зобов'язань в цілому або у
визначеній банком частині у випадку
невиконання позичальником та/або
поручителем, та/або майновим
поручителем своїх боргових та інших
зобов'язаньза цим договором та/або умов
договору іпотеки , та/або умов договору
поруки.При цьому, виконання боргових
зобов'язань повинно бути проведено
позичальником протягом 30 календарних
днів з дати одержання позичальником
відповідної вимоги.
11.07.2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено
виконавчий напис, зареєстрований у
реєстрі за № 4579 про звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру,
що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві власності ОСОБА_1 для
задоволення вимог TOB «ОТП Факторинг
Україна» за рахунок коштів отриманих
від реалізації вказаного майна в сумі
772175,36 грн. за кредитним договором №
ML-E00/056/2007.

Як вбачається з письмових заперечень
приватного нотаріуса відносно даного
позову, підставою вчинення ним
виконавчого напису були договір
іпотеки, посвідчений приватним
нотаріусом Тернопільського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 17.07.2007 року
та розрахунок заборгованості за
кредитним договором (а.с.44, 46-49).

20.09.2013 року державним виконавцем
Першого відділу ДВС Тернопільського
міського управління юстиції відкрито
виконавче провадження з виконання
виконавчого напису № 4579, вчиненого
11.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що належить на праві
власності ОСОБА_1 та задоволення вимог
TOB «ОТП Факторинг Україна» за рахунок
коштів отриманих від реалізації
вказаного майна в сумі 772175,36 грн. (а.с.24).

Крім цього, судом першої інстанції
встановлено, що між ОСОБА_1 та ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» існував та існує
спір про розмір заборгованості за
договором кредиту від 17.07.2007 року, який
впродовж 2011-2013 років перебував на
розгляді Тернопільського
міськрайонного суду і який в
подальшому ухвалою суду від 29.03.2013 року
було залишено без розгляду за заявою
ТОВ "ОТП Факторинг Україна" (а.с.25-29, 105).

В ході розгляду даного спору
проводилась судово-економічна
експертиза, згідно висновку якої за №
289/12-22 від 27.12.2012 року заборгованість
ОСОБА_1 перед ТОВ "ОТП Факторинг
Україна" за кредитним договором від
17.07.2007 року в сумі 88719,29 швейцарських
франків кредиту, 12203,65 швейцарських
франків відсотків та 3113036,15 грн. пені є
такою, що не підтвердилася (а.с.92-104).

Відповідно до ст.88 Закону України "Про
нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно ч.2 п 283 Наказу «Про затвердження
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
№ 20/5 від 03.03.2004 року, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень.

У відповідності до п.1 Постанови КМУ №
1172 від 29.06.1999 року " Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів", для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно з п.284 вищезгаданої Інструкції
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком.

Встановивши, що нотаріус
Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис
на договорі іпотеки, укладеному з
ОСОБА_1, лише на підставі оригіналу
договору та розрахунку заборгованості,
в той час, коли між сторонами договору
існував спір про розмір заборгованості
за кредитом (який впродовж двох років
розглядався судом, однак за заявою ТОВ
"ОТП Факторинг Україна" був залишений
без розгляду), а також, що іпотечне
майно перебуває у спільній сумісній
власності подружжя ОСОБА_1 і дружиною
позивача ОСОБА_4 при укладенні договору
з банком надавалася письмова згода на
передачу квартири в іпотеку, суд першої
інстанції, на думку колегії суддів,
прийшов до обгрунтованого висновку,
про невиконання нотаріусом обов'язку,
передбаченого законом щодо
пересвідчення у безспірності
заборгованості, а також про наявність
передбачених законом підстав для
звернення стягнення на іпотечне майно
лише за рішенням суду і як наслідок -
про наявність законних підстав для
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню.

При цьому, на думку колегії суддів сам
по собі розрахунок заборгованості
(а.с.49) наданий ТОВ "ОТП Факторинг
Україна" приватному нотаріусу, який
включає лише загальні суми залишку
заборгованості за кредитом та
відсотків за користування кредитом,
без зазначення даних яким чином
вказані суми утворилися, та без
зазначення будь-яких належних доказів,
які б підтверджували часткове
виконання ОСОБА_1 умов кредитного
договору (первинних бухгалтерських
документів, оформлених відповідно до
вимог ст.9 ЗУ від 16 липня № 996-ХІV "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність), не дає можливості
нотаріусу при вчиненні виконавчого
напису виконати свій обов'язок в
частині дослідження доказів, що
підтверджують безспірність вимог
стягувача, як це передбачено ст.7
Порядку про вчинення нотаріальних дій.

Крім цього, як встановлено в ході
розгляду справи судом першої
інстанції, між ТОВ "ОТП Факторинг
Україна" та ОСОБА_1 з приводу розміру
заборгованості за кредитним договором
на виконання умов якого приватним
нотаріусом ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис на договорі іпотеки, існував
тривалий судовий спір, результатом
розгляду якого була ухвала від про
залишення даного позову без розгляду.
Однак, незважаючи на це, ТОВ "ОТП
Факторинг Україна" через чотири місяці
після залишення даного позову без
розгляду, звертається до нотаріуса для
вчинення виконавчого напису з підстав
наявності безспірності
заборгованості.

З врахуванням наявних у матеріалах
справи доказів, які не свідчать про
безспірність заборгованості, інші
письмові доводи нотаріуса (зокрема в
частині дотримання вимог п.2.3 глави 16
Порядку про вчинення нотаріальних дій,
про що свідчить відмітка відділення
зв'язку про відправлення повідомлення
на вказану в іпотечному договорі
адресу (а.с.50-51), незважаючи на
невідповідність висновків суду першої
інстанції в цій частині фактичним
обставинам справи, правового значення
для вирішення спору не мають, оскільки
наявність фактичних даних про
безспірність суми боргу уже сама по
собі є підставою для визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Крім цього, такими, що відповідають
вимогам закону (ст.578, 590 ч.1 ЦК України) й
зроблені з врахуванням наявних в
матеріалах справи доказів є й висновки
суду в частині безпідставності
вчинення нотаріусом виконавчого
напису у зв'язку з тим, що квартира, що є
предметом іпотеки перебуває у спільній
сумісній власності подружжя ОСОБА_1 та
ОСОБА_4, що стверджується письмовою
згодою останньої на укладення ОСОБА_1
договору іпотеки (а.с.106), тому звернення
стягнення на предмет іпотеки в даному
випадку можливе лише за рішенням суду.
Відповідні роз'яснення містить абз.3
п.39 постанови Пленуму Вищого
Спеціалізованого Суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 року "Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають з
кредитних правовідносин" № 5. А тому
доводи апеляційної скарги в цій
частині колегія суддів вважає
безпідставними.

У відповідності до ч.1 ст.308 Цивільного
процесуального кодексу України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія
суддів вважає, що рішення
Тернопільського міськрайонного суду
Тернопільської області від 29 травня 2014
року ухвалено з додержанням норм
матеріального та процесуального права
і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст.303, 305 ч.2, 307 ч.1 п.1, 308
ч.1, 313, 314 ч.1 п.1; 315 ч.ч.1, 2; 319 ч.1; 324 ч.1 п.1; 325
ч.1 Цивільного процесуального кодексу
України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "ОТП
Факторинг Україна" - відхилити.

Рішення Тернопільського
міськрайонного суду від 29 травня 2014
року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з
моменту проголошення і може бути
оскаржена в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого Суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ на протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Н.Б. Щавурська