Справа №589/3747/14-ц Головуючий у суді у 1
інстанції - Прачук О. В.Номер
провадження 22-ц/788/1865/14 Суддя-доповідач -
Білецький О. М. Категорія - 28
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2014 року
м.Суми

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах Апеляційного суду
Сумської області в складі:

головуючого-судді - Білецького О. М.,

суддів - Кононенко О. Ю. , Бойка В. Б.

з участю секретаря судового засідання -
Кияненко Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні апеляційного
суду цивільну справу за апеляційними
скаргами Товариства з обмеженою
відповідальністю «База відпочинку
«Пирогівка»

на ухвалу Шосткинського
міськрайонного суду Сумської області
від 19 вересня 2014 року про забезпечення
позову

та на рішення Шосткинського
міськрайонного суду Сумської області
від 19 вересня 2014 року

у справі за позовом ОСОБА_3 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «База відпочинку
«Пирогівка» про стягнення авансу,

в с т а
н о в и л а :

10 липня 2014 року ОСОБА_3 звернувся до
суду з позовом.

На підставі договору про відступлення
права вимоги, просив стягнути з
відповідача на свою користь залишок
невиплаченого авансу - 2733214 грн. за
договором будівельного підряду,
укладеним між ТОВ «Омета» та ТОВ «База
відпочинку Пирогівка».

Рішенням Шосткинського міськрайонного
суду Сумської області від 19 вересня 2014
року позов задоволено (а.с.172-175).

Стягнуто з ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» на користь ОСОБА_3 2733214 грн.
авансу за договором підряду на
будівництво №1/12 від 01 березня 2012 року
на підставі договору про відступлення
права вимоги від 23 червня 2014 року, а
також 3775 грн. 80 коп. судового збору.

Ухвалою Шосткинського міськрайонного
суду Сумської області від 19 вересня 2014
року задоволено заяву ОСОБА_3 про
забезпечення позову (а.с.163-165).

Накладено арешт на нерухоме майно, що
належить на праві приватної власності
ТОВ «База відпочинку «Пирогівка» () і розташоване в Сумській
області, Шосткинський район, с/рада
Собицька, «Малий бір» урочище, Квартал
№2 та обліковується в реєстрі прав
власності на нерухоме майно, за такими
параметрами:

- реєстраційний номер майна: 29941196, номер
запису: 1464 в книзі: 5, що складається з
майна: дачні будинки інв. №490, №454; №486;
№487; №488; №489; №491; №492;

- реєстраційний номер майна: 29941432, номер
запису: 1465 в книзі: 5, що складається з
майна: дачні будинки інв. №493; №494; №495,
№496; №455; №460; №461; №463;

- реєстраційний номер майна: 29941734, номер
запису: 1466 в книзі: 5, що складається з
майна: дачні будинки інв. №465; №466; №467;
№483; №484; №485; №497; №498;

- реєстраційний номер майна: 29942109, номер
запису: 1467 в книзі: 5, що складається з
майна: дачні будинки інв. №499; №500; №90663;
№91057; №91058; №91121; №91122; №462.

- реєстраційний номер майна: 29942443, номер
запису: 1468 в книзі: 5, що складається з
майна: дачні будинки інв. №468; №464; №9112 6;
корпус «Рибачий», корпус
«Мисливський», кладова інв. №452;
будинок з мансардою інв. №967.

- реєстраційний номер майна: 34059769, номер
запису: 1573 в книзі: 6, що складається з
майна: корпус обслуговування персоналу
інв. №153 літера «Е-1»; павільон. - 40 інв.
№402, літера «Ж-1»; трансформаторний
кіоск (сушка для взуття одягу) інв. №450
(474) літера «3-1»; павільон П 6-д, інв. №459,
літера «К-1»; будинок для відпочинку
інв. №91123, пера «0-1»; склад інв. №91124,
літера «П-1»; будинок завгоспа п/т, інв.
№91085, літера «Т-1»; сарай для
господарських потреб інв. №91125, літера
«Х-1»; артезіанська свердловина, інв.
№735, літера «Ю-1»; будинок відпочинку
інв. №91089, літера «А-2».

В апеляційній скарзі на рішення суду
ТОВ «База відпочинку Пирогівка»,
посилаючись на неповноту з'ясування
обставин, невідповідність висновків
суду фактичним обставинам, порушення
норм матеріального і процесуального
права, просить зазначене рішення суду
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким у задоволенні позову відмовити
(а.с.194-204).

Вважає, що у замовника не настали
підстави для сплати авансу, оскільки не
було узгоджено календарний графік, не
передана проектно-кошторисна
документація, не надано декларації про
дозвіл на виконання робіт підрядником,
а позивач не брав обов'язків по
виконанню замовлення. Зазначає, що
товариство у порушення договору
підряду не було повідомлено про
залучення до виконання робіт
субпідрядної організації.

Доводить, що суд не законно відхилив
клопотання про зупинення розгляду
справи до вирішення господарським
судом спору про розірвання договору
підряду на будівництво, а також що
даний спір взагалі підсудний суду
господарської юрисдикції.

В апеляційній скарзі на ухвалу суду
відповідач, посилаючись на неповноту
з'ясування обставин, порушення норм
процесуального права, просить цю
ухвалу скасувати та постановити нову
ухвалу про закриття провадження у
справі (а.с.187-191).

Вказує, що не доведено наміру
товариства провести відчуження
нерухомого майна з метою ухилення від
виконання в майбутньому рішення суду
та що суд не перевірив перелік майна на
яке накладено арешт та наявність у
відповідача права власності на нього.

Заслухавши представників сторін,
дослідивши матеріали справи та
перевіривши рішення суду в межах
доводів апеляційних скарг і вимог,
заявлених у суді першої інстанції,
колегія суддів вважає, що апеляційну
скаргу на ухвалу слід відхилити, а
апеляційну скаргу на рішення суду -
задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом та вбачається з
матеріалів справи, за умовами
укладеного між ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» (Замовник) та «ТОВ «Омета»
(Підрядник) договору підряду на
будівництво від 01 березня 2012 року №1/12,
Підрядник зобов'язався виконати
будівельно-монтажні роботи по об'єкту:
«Реконструкція бази відпочинку
«Пирогівка», що знаходиться в
с.Пирогівка Шосткинського району
Сумської області, а саме:
адміністративна будівля
(архітектурно-будівельна частина,
опалення, вентиляція, водопостачання і
каналізація, електроосвітлення,
пожежна сигналізація, СО, ПСМ,
блискавкозахист); ресторан
(водопостачання і каналізація,
вентиляція, електроосвітлення, пожежна
сигналізація, СО, ПСМ), кухня
(архітектурно-будівельна частина, дах,
опалення, електроосвітлення, підвал,
електрика підвалу, перехід, пожежна
сигналізація, СО, ПСМ), 8 будиночків
відпочинку, зовнішні мережі (а.с.6-18).

Відповідно до п.2.1 вказаного договору
загальна вартість робіт є динамічною і
на момент підписання договору складала
10777380 грн.

Згідно п.3.2 договору аванс складає 30 %
від суми договору, а саме 3233214 грн., та
Замовник перераховує Підряднику аванс
за 2 дні до початку робіт (п.3.3).

Пунктом 4.2 договору визначено, що
Підрядник починає виконання робіт
протягом 5 днів з дня виконання
Замовником зобов'язань по наступних
умовах: передання відповідної
проектно-кошторисної документації,
затвердженої у відповідності до вимог
діючого законодавства України, та
сплати авансу.

Згідно п. 4.3 договору початок і кінець
робіт визначаються Календарним
графіком виконання робіт, який є
невід'ємною частиною договору. У
випадку відсутності календарного
графіка з будь-яких причин, Замовник
має право встановити строки виконання
робіт на власний розсуд.

23 квітня 2012 року між «ТОВ «Омета» та ТОВ
«Будівельна компанія «ЗОДЧІ-7»
(Генпідрядник) було укладено додаткову
угоду №1 до договору генерального
підряду від 12 березня 2012 року №01/12, за
умовами якої останній зобов'язався
виконати додаткові роботи на
будівництві об'єкта: Реконструкція
бази відпочинку «Пирогівка»
с.Пирогівка Шосткинського району
Сумської області. Крильця будинків
відпочинку, вартість робіт складає 389763
грн. 13 коп. (а.с.145).

24 квітня 2012 року між «ТОВ «Омета» та ТОВ
«Будівельна компанія «ЗОДЧІ-7»
(Генпідрядник) було укладено додаткову
угоду №2 до вказаного договору
генерального підряду, за умовами якої
останній зобов'язався виконати
додаткові роботи на будівництві
об'єкта: Реконструкція бази відпочинку
«Пирогівка» с.Пирогівка Шосткинського
району Сумської області. Відкритий
майданчик навколо ресторану, вартість
робіт складає 1171979 грн. 38 коп. (а.с.146).

На підтвердження виконання у
квітні-липні 2012 року будівельних робіт
на території бази відпочинку позивач
надав довідки ТОВ «Будівельна компанія
«ЗОДЧІ-7» про вартість виконаних робіт
та акти між ТОВ «Омета» і ТОВ
«Будівельна компанія «ЗОДЧІ-7» про
приймання цих виконаних будівельних
робіт (а.с.50-114).

На виконання зобов'язання по сплаті
авансу ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» 15 травня 2012 року
перерахувало ТОВ «Омета» 500000 грн.
(а.с.278-279).

За договором про відступлення права
вимоги від 26 лютого 2014 року ТОВ «Омета»
передало ТОВ «Будівельна компанія
«ЗОДЧІ-7» право вимоги до ТОВ «База
відпочинку «Пирогівка» сплати авансу,
що виникло на підставі договору
підряду на будівництво від 01 березня 2012
року №1/12 внаслідок не виконання ТОВ
«База відпочинку «Пирогівка»
зобов'язання по сплаті залишку авансу у
розмірі 2733214 грн. на проведення
будівельно-монтажних робіт по
реконструкції бази відпочинку
«Пирогівка» (а.с.19-21).

У подальшому ТОВ «Будівельна компанія
«ЗОДЧІ-7» за договором про відступлення
права вимоги від 23 червня 2014 року
передало ОСОБА_3 право вимоги до ТОВ
«База відпочинку Пирогівка» щодо
сплати вказаного залишку авансу (а.с.22).

Описом вкладення до цінного листа та
квитанцією підтверджується, що ТОВ
«Будівельна компанія «Зодчі-7»
направило ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» повідомлення про
відступлення права вимоги ОСОБА_3 та
копію договору про відступлення права
вимоги від 23 червня 2014 року (а.с.23, 24).

ОСОБА_3 також направив ТОВ «База
відпочинку «Пирогівка» претензію від 23
червня 2014 року з вимогою сплатити на
його користь залишок авансу за
договором підряду на будівництво.
Разом з претензією відповідачеві
направлялися копії двох договорів (від
26 лютого 2014 року та від 23 червня 2014 року)
про відступлення права вимоги (а.с.25, 26).

Задовольняючи позов за таких обставин
суд першої інстанції вважав, що у
відповідача виник обов'язок сплати
підряднику до початку будівництва суму
авансу, обумовлену укладеним з «ТОВ
«Омета» договором підряду на
будівництво від 01 березня 2012 року №1/12,
а оскільки замовник це зобов'язання
виконав лише частково і за договорами
про відступлення права вимоги, про
укладення яких було доведено до відома
відповідача, це право перейшло до
позивача, суд відповідно до ст.ст.512-514,
516 ЦК України стягнув з ТОВ «База
відпочинку «Пирогівка» на користь
ОСОБА_3 несплачену частину авансового
платежу.

Проте, такі висновки суду першої
інстанції не відповідають фактичним
обставинам і грунтуються на
неправильному застосуванні та
порушенні норм матеріального і
процесуального права.

Дійсно, відповідно до п.1 ч.1 ст.512, ч.1
ст.513 ЦК України кредитор у
зобов'язанні може бути замінений іншою
особою внаслідок передання ним своїх
прав іншій особі за правочином
(відступлення права вимоги), який
вчиняється у такій самій формі, що і
правочин, на підставі якого виникло
зобов'язання, право вимоги за ким
передається новому кредиторові.

Відповідно до ст.514, ч.1 ст.516 ЦК України
до нового кредитора переходять права
первісного кредитора у зобов'язанні в
обсязі і на умовах, що існували на
момент переходу цих прав, якщо інше не
встановлено договором або законом;
заміна кредитора у зобов'язанні
здійснюється без згоди боржника, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Встановлені судом факти укладення
вищеназваних договору підряду від 01
березня 2012 року №1/12 між ТОВ «База
відпочинку «Пирогівка» і «ТОВ «Омета»,
а також договорів від 26 лютого 2014 року
між ТОВ «Омета» і ТОВ «Будівельна
компанія «ЗОДЧІ-7» та від 23 червня 2014
року між ТОВ «Будівельна компанія
«ЗОДЧІ-7» і ОСОБА_3 сторони визнають.
Вказані договори не оспорені.

Однак, посилаючись на те, що у
відповідача виник обов'язок сплатити
підряднику в повному обсязі обумовлену
договором підряду суму авансу,
місцевий суд взагалі не зазначив для
цього правові підстави та неправильно
витлумачив фактичні обставини.

Так, правовідносини будівельного
підряду (підряду на капітальне
будівництво) регулюються як загальними
нормами зобов'язального (договірного)
права розділів І, ІІ книги п'ятої ЦК
України, так і спеціальними нормами
параграфів 1, 3 розділу ІІІ глави 61 книги
п'ятої ЦК України, а також відповідними
нормами глави 33 ГК України (оскільки
замовник та виконавці є юридичними
особами).

В силу п.3.2 укладеного сторонами
договору будівельного підряду, ст.854, ч.4
ст.879 ЦК України і ч.5, 6 ст.321 ГК України
аванс повинен бути сплачено до початку
будівельних робіт. Початок цих робіт у
п.4.2, 4.3 даного договору обумовлено
переданням замовником підряднику
відповідної проектно-кошторисної
документації, затвердженої у
відповідності до вимог діючого
законодавства України, та складенням
календарного графіку виконання робіт,
який є невід'ємною частиною договору.

Сторонами не надано, а судом не здобуто
доказів отримання ТОВ «Омета» такої
проектно-кошторисної документації,
наявність якої вимагається ст.877 ЦК
України і ст.318 ГК України; також
відсутній календарний графік
виконання робіт, котрий в силу п.17
Загальних умов укладення та виконання
договорів підряду в капітальному
будівництві, затверджених постановою
КМУ від 01 серпня 2005 року №668, є
невід'ємною частиною договору підряду.

Отже, за відсутності цих документів
неможливо розпочинати виконання
підрядних робіт, а відповідно не настав
і обов'язок сплати авансу.

Позивач посилається на залучення
підрядником відповідно до п.5.3 договору
підряду в якості субпідрядника ТОВ
«Будівельна компанія «Зодчі-7», який і
виконував безпосередньо будівельні
роботи. Проте, усупереч положенням п.9.1
договору підряду та ч.2 ст.319 ГК України
відсутнє письмове погодження
замовника на залучення даного
субпідрядника відсутнє, яке є істотною
умовою даного договору, а відповідач
надання такої згоди не визнає.

Крім того, в силу п.11 ст.9 Закону України
«Про ліцензування певних видів
господарської діяльності», та п.65
вищеназваних Загальних умов, для
виконання субпідрядником вказаних
будівельних робіт, потрібна відповідна
ліцензія, а за така ліцензія у
субпідрядника на час виконання робіт
була відсутня і отримана лише 07 червня
2013 року (а.с.262).

Місцевий суд вважав акти приймання
виконаних робіт у квітні-липні 2012 року
і довідки про вартість цих робіт, а
також покази свідка Штанько В. В.
належними доказами проведення
будівельно-монтажних робіт на
території ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка».

У той же час, вищезгадані акти усупереч
п.3.4. договору підряду вчинені без
участі даного замовника, а Штанько В. В.
є директором ТОВ «Будівельна компанія
«Зодчі-7», залучення якого в якості
субпідрядника не погоджувалось із
замовником.

Покази даного свідка про те, що роботи
працівниками ТОВ «Будівельна компанія
«Зодчі-7» виконувались відповідно до
проектної документації, та що інженер
по технагляду ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» у загальному журналі робіт
робив записи про відсутність зауважень
до їх якості, жодними письмовими
доказами не підтверджені.

До того ж, за даними ЄДР засновником ТОВ
«Будівельна компанія «Зодчі-7» (код
37098591) значиться позивач (а.с.265).

Таким чином колегія суддів приходить
до висновку, що позивач не довів
настання для ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» обов'язку сплати авансу
позивачу.

За таких порушень рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення про відмову
у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.88 ЦПК України з
позивача на користь відповідача слід
стягнути 1827 грн. у повернення судового
збору за апеляційний перегляд рішення
суду.

У справі за позовом ТОВ «База
відпочинку «Пирогівка» до «ТОВ «Омета»
про розірвання договору будівельного
підряду, провадження порушувалось
ухвалою судді Господарського суду
Сумської області від 27 серпня 2014 року
(а.с.144, 274), і наслідки вирішення
вказаної господарської справи мали б
значення для вирішення даного спору,
однак ухвалою Господарського суду
Сумської області від 13 жовтня 2014 року
позов залишено без розгляду (а.с.277),
тому відсутні передбачені п.4 ч.1 ст.201
ЦПК України підстави для зупинення
провадження у цивільній справі.

У даній цивільній справі розглядається
спір між фізичною та юридичною особою,
який в силу ст.ст.1, 12 ГПК України, ст.15
ЦПК України є спором, що підлягає
розгляду в суді загальної юрисдикції.

Згідно зі ст.ст.151, 152 ЦПК України за
заявою осіб, які беруть участь у справі,
суд може вжити заходи забезпечення
позову, до яких, зокрема, відноситься
арешт майна. Забезпечення позову
допускається на будь-якій стадії
розгляду справи, якщо невжиття цих
заходів може утруднити чи зробити
неможливим виконання рішення суду.

Як вбачається, позивач у заяві вказав
конкретне майно, на яке просив накласти
арешт.

Доводи апеляційної скарги про
накладення арешту на майно без
перевірки судом документів про
існування такого майна та наявність у
відповідача права власності на нього
не заслуговують на увагу, оскільки
позивач до заяви про забезпечення
позову надавав відомості з ЄДР про
об'єкти нерухомого майна належного
відповідачу, а відповідач на
пропозицію суду першої інстанції
надати документи про наявність у нього
права власності на будь-яке майно,
таких даних не надав.

Про неспівмірність вартості
арештованого майна розміру позовних
вимог відповідач не зазначав.

Отже забезпечуючи позов таким чином,
суд першої інстанції належним чином
врахував можливе відшкодування
судових витрат та витрат на примусове
виконання рішення суду у випадку
задоволення позовних вимог, а також
обґрунтовано застосував, необхідні і
достатні заходи щодо охорони майнових
інтересів позивача.

Такий висновок суду узгоджується з
роз'ясненнями наданими у п.4 постанови
Пленуму Верховного Суду України «Про
практику застосування судами
цивільного процесуального
законодавства про забезпечення
позову» від 22 грудня 2006 року №9.

Таким чином ухвала суду першої
інстанції на час її постановлення була
законною та обґрунтованою,
постановленою з дотриманням норм
матеріального права, тому підстав для
її зміни чи скасування не вбачається.

Однак, на даний час при відмові у
задоволенні позову ОСОБА_3 відпали
законні підстави для його подальшого
забезпечення, а тому арешт на майно
відповідача, який було накладено
ухвалою суду першої інстанції від 19
вересня 2014 року, підлягає зняттю.

Керуючись ст.ст.88, 303, п.2 ч.1 ст.307, п.3,4 ч.1
ст.309, ст.ст.314, 316 ЦПК України, колегія
суддів

в и р і ш и
л а :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «База
відпочинку «Пирогівка» на ухвалу
Шосткинського міськрайонного суду
Сумської області від 19 вересня 2014 року
відхилити, а вказану ухвалу суду першої
інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «База
відпочинку «Пирогівка» на рішення
Шосткинського міськрайонного суду
Сумської області від 19 вересня 2014 року
задовольнити.

Рішення Шосткинського міськрайонного
суду Сумської області від 19 вересня 2014
року скасувати та ухвалити нове
рішення про відмову у задоволенні
позовних вимог ОСОБА_3 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «База
відпочинку «Пирогівка» про стягнення
авансу.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь
Товариства з обмеженою
відповідальністю «База відпочинку
«Пирогівка» 1827 грн. у повернення
судового збору за розгляд справи в
апеляційному суді.

Скасувати встановлені ухвалою
Шосткинського міськрайонного суду
Сумської області від 19 вересня 2014 року
в даній справі заходи забезпечення
позову у вигляді арешту на нерухоме
майно, що належить на праві приватної
власності ТОВ «База відпочинку
«Пирогівка» () та
розташоване в Сумській області,
Шосткинський район, сільрада Собицька,
«Малий бір» урочище, Квартал №2.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення однак
протягом двадцяти днів може бути
оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий - (підпис)

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно: суддя
О.М.Білецький