Справа №200/7125/13-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2013 року
Бабушкінський районний суд м.
Дніпропетровська

в складі: головуючого - судді Шевцової
Т.В.

при секретарі - Мар"єнко К.В.

за участю представника позивача -
ОСОБА_1

представника третьої особи2 - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м.
Дніпропетровська цивільну справу за
позовом ОСОБА_3 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», треті особи:
ОСОБА_4, Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
Бабушкінський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із
зазначеними позовними вимогами та
неодноразово уточнивши їх в частині
обґрунтування просив суд визнати
виконавчий напис, вчинений 30.05.2012 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 за
реєстровим номером 2558 таким, що не
підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог
посилається на те, що 30 травня 2012 року
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
вчинив виконавчий напис, за яким
пропонується стягнути з нього
заборгованість за рахунок звернення
стягнення на предмет іпотеки №
PML-302/004/2008 від 10.01.2008 р. нерухоме майно -
квартиру АДРЕСА_1 на суму 1 923 399,83 грн.
на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Зазначає, що 10.01.2008 року між ОСОБА_4 та
ЗАТ «ОТП Банк» укладено кредитний
договір №ML-302/004/2008, за умовами якого
позичальник отримала кредит в розмірі
187 800 доларів США. В той же день, в
забезпечення виконання зобов'язання за
вказаним кредитним договором він уклав
договір поруки №SR-302/004/2008. Крім того,
10.01.2008 року між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк»
укладено договір іпотеки, предметом
якого є квартира АДРЕСА_1.

27.05.2011 року ЗАТ «ОТП Банк» відступлено
право вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна».

26.06.2012 року Бабушкінським відділом ДВС
ДМУЮ відкрито виконавче провадження
№33288093.

Посилається на те, що позичальник
ОСОБА_4 є його дружиною, від шлюбу з якою
має малолітнього сина ОСОБА_6, який
проживає в спірній квартирі.

Вважає, що виконавчий напис порушує
права його дитини, як дитини власника
квартири, оскільки при зверненні
стягнення на нерухоме майно, дитина
ОСОБА_6 буде виселена з спірної
квартири в примусовому порядку. Вважає,
що дитина ОСОБА_6 має право на захист
свого речового права на чуже майно.

Звертає увагу суду на те, що виконавчим
написом стягнуто спірну суму
заборгованості, оскільки період, за
який проводиться стягнення у
виконавчому листі та у розрахунку
стягувача різний. Поміж іншого,
посилається на існування заочного
рішення Ленінського районного суду
м.Дніпропетровська від 08.12.2011 року, яким
стягнуто заборгованість на підставі
іншого розрахунку стягувача. Вважає, що
розбіжності у розрахунку
заборгованості за кредитним договором
виникли внаслідок неприйняття
кредитором до уваги усіх квитанцій про
сплату заборгованості.

Посилається на порушення нотаріусом
порядку вчинення нотаріального напису,
в частині неотримання від стягувача
первинних бухгалтерських документів,
які підтверджують факт видачі кредиту
та здійснення його повного або
часткового погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо). Тобто, підстави
вважати суми, заявлені до стягнення
кредитором, безспірними відсутні.

Зазначає, що позичальником ОСОБА_4 не
було отримано письмового повідомлення
кредитора про порушення зобов'язань з
вимогою сплати прострочених платежів,
по спливу тридцяти денного строку з
надіслання якого, нотаріус мав право
вчинити виконавчий напис.

Також, посилаючись на ст.26 Закону
України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»
зазначає, що не передбачено звернення
стягнення на заставне майно шляхом
вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Вказуючи на те, що звернення стягнення
на нерухоме майно, що є житлом позивача
та його дружини і дитини, шляхом
вчинення виконавчого напису, порушує
їх право на житло, звернувся до суду з
зазначеним позовом.

У судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав та
просив їх задовольнити у повному
обсязі.

Представник відповідача в судове
засідання не з'явився, про день, час та
місце розгляду справи повідомлений
належним чином, причини неявки суду не
відомі, клопотання про відкладення
розгляду справи до суду не надходило.
Суду надано заперечення на позов,
відповідно яких проти задоволення
позову відповідач заперечує,
посилаючись на те, що договір, на
підставі якого вчинено виконавчий
напис було укладено між банком та
фізичною особою, позивачем
зобов'язання по кредитному договору не
виконано, що в свою чергу призвело до
звернення відповідача до нотаріуса для
позасудового врегулювання спору. На
спростування позовних вимог зазначено,
що 21 вересня 2011 року на адресу
іпотекодавця та позичальника (одна
особа) за вих..№57495 було надіслано
письмову вимогу про усунення порушення
та погашення заборгованості, яку
отримано ОСОБА_4 23.09.2011 року. Зазначив,
що безспірними є вимоги, які не
викликають сумніву у їх отримувача
будь-яких заперечень, будь-яких не
погоджень із заявленими вимогами,
будь-яких зустрічних заяв з
відповідними обґрунтуваннями та
своїми запереченнями, вимоги за
наслідками яких не виник спір між
сторонами, вимоги під сумнів їх змісту
яких не ставить отримувач даних вимог.
Так, після отримання ОСОБА_4 досудової
вимоги і до цього часу не надходило
будь-яких заперечень щодо заявлених
вимог, зустрічних заяв з відповідним
обґрунтуванням, запереченнями та
позовів до суду щодо правильності
вимог, зазначених в спірному
виконавчому написі. Приватному
нотаріусу були представлені: договір
іпотеки, кредитний договір, копія
паспорту позичальника, досудова
вимога, поштове повідомлення про її
вручення, копія свідоцтва про державну
реєстрацію юридичної особи, розрахунок
заборгованості, копія довіреності
представника відповідача та копія
договору відступлення права вимоги.
Посилання позивача на неврахування
усіх квитанцій про сплату кредиту та
відсотків не відповідають дійсності,
оскільки кредитором враховано усі
платежі з моменту видачі кредиту та по
21.09.2011 року - день надіслання досудової
вимоги боржнику. Останній платіж
зроблено позичальником 12.05.2011 року.
Крім того, посилання позивача на норми
Закону України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень» є
веденням суду в оману, оскільки
зазначений нормативний акт не регулює
спірні правовідносини, які насправді
врегульовані Законами України «Про
іпотеку» та «Про заставу».
Документально підтверджених
відомостей про те, що на момент
укладення договору іпотеки в квартирі
були зареєстровані малолітні діти
іпотекодавця не існує, сам договір
іпотеки містить заборону на реєстрацію
в квартирі без згоди обтяжувала
будь-кого. Вважає, що вимоги позивача є
необґрунтованими, надуманими і не
підтверджуються обставинами справи.

Третя особа1 в судове засідання не
з'явилась, про час, дату та місце
розгляду справи повідомлена належним
чином, причини неявки суду не відомі,
клопотань про відкладення розгляду
справи до суду не надходило.

Представник третьої особи2 в судовому
засіданні заперечував проти
задоволення позову, посилаючись на
викладене в письмових запереченнях.
Зазначив, що виконавчий напис вчинено з
дотриманням вимог Закону, нотаріусом
встановлено факт безспірності
пред'явлених вимог, при цьому не
вимагається витребування від
кредитора первинної бухгалтерської
документації.

Представник третьої особи3 в судове
засідання не з'явився, про день, час та
місце розгляду справи повідомлений
належним чином, причини неявки суду не
відомі, клопотання про відкладення
розгляду справи до суду не надходили.

Відповідно до ч.1 ст.3 ЦПК України, кожна
особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що
цивільне судочинство здійснюється на
засадах змагальності сторін, сторони
та інші особи, які беруть участь у
справі, мають рівні права щодо подання
доказів, їх дослідження та доведення
перед судом їх переконливості. Кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог або заперечень, крім
випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 11 ЦПК України визначено, що суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Заслухавши пояснення осіб, які
приймали участь у розгляді справи,
дослідивши матеріали справи, суд
дійшов до висновку, що позовні вимоги
не підлягають задоволенню з огляду на
наступне.

Статтею 60 ЦПК України визначено, що
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу. Доказуванню підлягають
обставини, які мають значення для
ухвалення рішення у справі і щодо яких
у сторін та інших осіб, які беруть
участь у справі, виникає спір.
Доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

Як встановлено у судовому засіданні та
підтверджено матеріалами справи,
10.01.2008 між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк»,
укладено кредитний договір № ML-302/004/2008,
відповідно до якого позичальник
отримала кредит у сумі 187 800,00 Дол. США
на споживчі цілі, а саме: на придбання
квартири.

У забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним кредитним договором між
позивачем та Банком укладений договір
поруки № SR-302/004/2008 від 10.01.2008 р.

За вказаним кредитним договором між
позичальником та Банком був укладений
договір іпотеки № PML-302/004/2008 від 10.01.2008
р., згідно якого предметом іпотеки є
трикімнатна квартира загальною площею
90,3 кв. м., яка розташована за адресою:
АДРЕСА_1 та на праві власності належить
ОСОБА_4

27.05.2011 р. між Банком та ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» укладено договір
купівлі продажу кредитного портфелю,
згідно якого новим кредитом, що має
право вимоги до позичальника та
поручителя за кредитним договором є
ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

30.05.2012 р. у зв'язку з порушенням
позичальником умов кредитного
договору, щодо його виконання,
Приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, на
підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» вчинено виконавчий напис №2558
про звернення стягнення на квартиру.

26.06.2012 р. на підставі вказаного
виконавчого напису та заяви нового
кредитора заступником начальника
Бабушкінського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції
Астапенковою К.М. відкрито виконавче
провадження ВП №33288093.

Відповідно до свідоцтва про народження
серії НОМЕР_1, ОСОБА_6 народився
ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто до укладення
позичальником ОСОБА_4 кредитного та
іпотечного договорів.

Згідно з п.5.1 договору іпотеки,
іпотекодавець підтверджує, що за
адресою місцезнаходження предмета
іпотеки не проживають та не
зареєстровані малолітні та/чи
неповнолітні діти, а також відсутні
діти, які мають право на користування
предметом іпотеки.

Більш того, за умовами кредитного
договору та зі змісту договору іпотеки
вбачається, що кредитні кошти
отриманні позичальником ОСОБА_4 саме
для придбання квартири АДРЕСА_1, на яку
звернуто стягнення за оскаржуваним
виконавчим написом.

Таким чином, малолітня дитина позивача
та позичальника ОСОБА_6 народилась до
моменту укладення позичальником
ОСОБА_4 кредитного та іпотечного
договорів в іншому житлі та в порушення
п.5.2 договору іпотеки, який визначає
заборону на реєстрацію в предметі
іпотеки права проживання будь-яких
третіх осіб без попередньої письмової
згоди іпотеко держателя, зареєстрована
в предметі іпотеки, що підтверджується
довідкою КЖЕП №1 від 21.05.2013 року.

У зв'язку зі встановленими обставинами,
суд не вбачає порушень прав на житло
малолітньої дитини позивача, навпаки,
встановлено, що позичальник ОСОБА_4
всупереч договірним правовідносинам
без згоди кредитора зареєструвала
місце проживання дитини в предметі
іпотеки.

Відповідно до письмових заперечень
третьої особи2 - приватного нотаріуса
ДМНО ОСОБА_5, для підтвердження
безспірності заявлених вимог ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» представлено
договір іпотеки, розрахунок
заборгованості станом на 21.09.2011 року,
досудову вимогу від 21.09.2011 року, поштове
повідомлення про вручення досудової
вимоги від 23.09.2011 року.

Окрім того, судом встановлено, що
ОСОБА_4 було пред'явлено позовні вимоги
до Бабушкінського районного суду
м.Дніпропетровська про визнання
виконавчого напису нотаріусу таким, що
не підлягає виконанню, при цьому
рішення зазначеного суду від 05.02.2013
року про задоволення позовних вимог
було скасовано Апеляційним судом
Дніпропетровської області 01 квітня 2013
року з постановленням власного
рішення, яким у позові відмовлено.

Як вбачається з рішення Апеляційного
суду Дніпропетровської області від
01.04.2013 року, апеляційною інстанції
встановлено факт надіслання досудової
вимоги ОСОБА_4 21.09.2011 року та її
отримання 23.09.2011 року, а також
спростовано доводи позивача про
застосування до спірних правовідносин
вимог Закону України «Про забезпечення
вимог кредиторів та реєстрацію
обтяжень».

Між тим, вказаним рішенням
Апеляційного суду Дніпропетровської
області від 01.04.2013 року спростовано
доводи ОСОБА_4 про спірність
заборгованості, на підставі наявності
якої вчинено оскаржуваний виконавчий
напис.

Відповідно до абзацу 1 пункту 9
постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 р. № 5 "Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин" право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне заявлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві (частина 1 статті 20
Цивільного кодексу України, статті 3 і
4 Цивільного процесуального кодексу
України).

Згідно ч.1 ст.18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
передбачено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету
Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999
року "Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів" для
одержання виконавчого напису по
нотаріально посвідченим угодам, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно подаються оригінали
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Відповідно до п. 1 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року № 296/5, для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість, або на
правочинах, що передбачають звернення
стягнення на майно на підставі
виконавчих написів.

За правилами п. 3 глави 16 вказаного
порядку нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

У відповідності до ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання,
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» передбачено, що в разі
порушення основного зобов'язання
та(або) умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Відповідно до положень, передбачених
ст.68 Закону України «Про банки і
банківську діяльність» та ст.9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність» підставами для
бухгалтерського обліку є первинні
документи, які фіксують факти
здійснення всіх банківських операцій,
та які мають містити відповідний зміст
та підписи компетентних посадових
осіб.

Згідно ст.89 Закону України "Про
нотаріат", у виконавчому написі повинні
зазначатися: дата (рік, місяць, число)
його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по
батькові нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис; найменування та
адреса стягувача; найменування, адреса,
дата і місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номери рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню, або
предмети, які підлягають витребуванню,
в тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано.
Виконавчий напис скріплюється
підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму
Верховного Суду "Про судову практику в
справах за скаргами на нотаріальні дії
або відмову в їх вчиненні" від 31 січня
1992 р. №2 (зі змінами, внесеними
постановами від 25.12.1992р. №13, від 13.01.1995р.
№2, від 01.11.1996р. №12 та від 25.05.1998р. №15)
правильність вимог, зазначених у
виконавчому напису, може бути оспорена
боржником лише в позовному порядку. При
безпідставності цих вимог суд скасовує
виконавчий напис і відмовляє у їх
задоволенні, а у разі часткової їх
обґрунтованості - постановляє рішення
про скасування виконавчого напису і
стягнення з боржника на користь
кредитора дійсної суми боргу. У цих
випадках справа розглядається в
позовному провадженні, позивачем в
якому є кредитор, а відповідачем -
боржник.

Так, згідно наданого розрахунку банка
станом на 21.09.2011 року ОСОБА_4 мала
заборгованість за кредитним договором
№ML -302/004/2008 в розмірі 240437,89 доларів США.
/а.с.100/

Саме зазначену суму заборгованості,
нараховану кредитором, запропоновано
стягнути за оспорюваним виконавчим
написом нотаріуса.

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що
виконавчий напис вчинено нотаріусом з
дотриманням вимог відповідного
законодавства, судом встановлено
наявність заборгованості позивача
перед відповідачем, про строк
виконання договору позивач був
обізнаний, однак будь-яких дій для
усунення порушення зобов'язання
позивачем не вчинено, нотаріус вчинив
виконавчий напис на підставі доказів
про наявність безспірної
заборгованості, та з огляду на
отримання позивачем письмової
претензії про погашення простроченої
кредитної заборгованості, суд
приходить до висновку про
безпідставність позовних вимог, в
задоволенні яких слід відмовити.

У відповідності до ст. 88 ЦПК України,
судові витрати слід віднести на
рахунок позивача.

На підставі викладеного, керуючись, ст.
ст. 3, 10, 11, 57, 60, 61, 88, 212-215 ЦПК України, суд,
-

ВИРІШИВ:

В задоволені позовних вимог ОСОБА_3 -
відмовити в повному обсязі.

Судовий збір не відшкодовувати.

Рішення може бути оскаржено шляхом
подачі апеляційної скарги протягом 10
(десяти) днів з дня проголошення
рішення.

Апеляційна скарга подається
апеляційному суду через Бабушкінський
районний суд м.Дніпропетровська.

Особи, які не брали участь у справі, але
не були присутні при оголошенні
рішення, мають право на його
оскарження протягом десяти днів з дня
отримання його копії.

Суддя
Т.В.Шевцова