Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 116/6523/13-ц

Провадження № 2/116/90/14

30.01.2014 року
м. Сімферополь

Сімферопольський районний суд
Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді - Хіневич А.М.

при секретарі - Велішаєвій Е.Р.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису №6197 від
20.08.2013 року таким, що не підлягає
виконанню,

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 (далі позивач)
звернулась до суду із зазначеним
позовом до відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» (далі - відповідач),
в якому просила визнати виконавчий
напис №6197 від 20.08.2013 року приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що
не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що
15.04.2008 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк»
відділення «Шполянське» ЗАТ «ОТП Банк»
укладено кредитний договір № ML - G020202008,
за яким банк надав у кредит грошові
кошти у розмірі 75000 доларів на споживчі
цілі. 15.04.2008 року у забезпечення
виконання умов кредитного договору між
ЗАТ «ОТП Банк» відділення «Шполянське»
ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем ОСОБА_1,
укладено договір іпотеки,
зареєстрований в реєстрі за №1216,
згідно з яким в іпотеку Банку передано
нерухоме майно, а саме: будинок АДРЕСА_1,
та земельна ділянка площею 0,0987 га за
цією ж адресою, що належать позивачу на
праві власності. 09.10.2013 року на адресу
позивача надійшла постанова про
відкриття виконавчого провадження від
10.09.2013 року за №39686383 за заявою ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» на підставі
виконавчого напису №6197 від 20.08.2013 року,
виконаного приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, за яким
звернено стягнення на вищезазначене
нерухоме майно для задоволення вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» з
погашення заборгованості у розмірі
643983,42 грн.

Разом з тим, позивачу не було відомо, що
право вимоги за вказаним вище
кредитним договором та договором
іпотеки відступлено ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» на підставі договору про
відступлення права вимоги від 07.07.2010
року, чим порушені були умови
іпотечного договору та ст.24 Закону
України «Про іпотеку», якими
зобов'язано іпотеко держателя
повідомити про відступлення права
вимоги у 5-денний строк іпотекодателя.
Крім того, є незрозумілим дата
складання Договору відступлення права
вимоги. Зазначені обставини не були
враховані нотаріусом при вчиненні
виконавчого напису, але є такими, що
перешкоджали його вчиненню.

Нотаріусом не було встановлено
безспірності суми заборгованості між
ОСОБА_3 та ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
та безспірність прострочення
виконання зобов'язання.

Позивач не отримувала вимогу про
усунення порушення, сума боргу не
визнавалась, не була узгоджена, тобто
не є безспірною. Про відсутність
узгодженості суми боргу свідчить і те,
що на момент вчинення виконавчого
напису сума боргу зазначена стягувачем
у розмірі 80355,74 доларів США, а у позові
банку до позивача сума боргу за більший
період складає лише 79406,44 доларів США.
Не направлялося позивачу і вимоги
банка про виконання зобов'язання у
30-денний строк, що є обов'язковою умовою
для початку процедури звернення
стягнення на предмет іпотеки згідно
умов іпотечного договору та ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Не узгоджувалося сторонами і включення
до оплати позивачем (іпотекодателем)
витрат за вчинення виконавчого напису
у сумі 1700 грн.

Позивач посилався також на те, що у
порушення розділу ІІ глави 1 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства Юстиції України від 22.02.2012
року № 296/5, вчинення виконавчого напису
здійснено нотаріусом з порушенням
правил щодо місця його здійснення,
оскільки такий виконавчий напис, за
яким відчужується нерухоме майно, може
вчинятися лише за місцем розташування
нерухомого майна чи місцем перебування
(місцепроживанням) сторін правочину.

Позивач вважає, що у нотаріуса були
відсутні законні підстави для вчинення
виконавчого напису.

На підставі викладеного, позивач
просив задовольнити позовні вимоги у
повному обсязі та визнати виконавчий
напис №6197 від 20.08.2013 р., приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що
не підлягає виконанню.

У судове засідання позивач ОСОБА_1 не
з'явилась, про час та місце розгляду
справи повідомлена належним чином,
представник позивача Жаворонкова Т.В.,
яка діє на підставі довіреності від
11.10.2013 р., в письмовій заяві до суду
позовні вимоги підтримала у повному
обсязі з вищенаведених підстав,
просила позов задовольнити, розглянути
справу за їх відсутності.

У судове засідання представник
відповідача ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» не з'явився, про час та місце
розгляду справи повідомлений належним
чином, в письмовій заяві до суду просив
розглянути справу у відсутність
представника відповідача, зазначивши,
що станом на дату розгляду зазначеної
справи, заборгованість за кредитним
договором була врегульована, у зв'язку
з чим 01.12.2013 року на адресу ВДВС
Сімферопольського РУЮ було направлено
заяву про повернення виконавчого
документу. Станом на 30.01.2014 року
виконавчий напис не повернуто.

У судове засідання третя особа -
приватний нотаріус ОСОБА_2 не з'явилась,
про час та дату слухання справи
повідомлена належним чином, в
письмовій заяві до суду просила
розглянути справу у її відсутність та
відмовити в задоволенні позову,
оскільки виконавчий напис було
здійснено з додержанням вимог чинного
законодавства, а саме: з дотриманням
ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.3
гл.16 Наказу Міністерства юстиції
України «Про затвердження Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», на підставі наданих банком
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості - договору
іпотеки, посвідченого приватним
нотаріусом Сімферопольського
районного нотаріального округу АР Крим
ОСОБА_5 15.04.2008 року за №1216, розрахунку
заборгованості за кредитним договором,
належним чином засвідчені копії яких
додані до заперечень. Посилається на
те, що позивач не згодна лише із сумою
заборгованості, а не її наявністю, отже
це не є підставою для визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Відповідно до ч.2 ст.197 ЦПК України у
зв'язку з неявкою всіх осіб, які беруть
участь у справі в судове засідання,
фіксування судового процесу за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу не здійснювалось.

Вивчивши матеріали справи, визначивши
юридичну природу спірних
правовідносин і закон, який їх регулює,
суд вважає за можливе позов
задовольнити, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст.3 ЦПК України встановлено,
що кожна особа має право в порядку,
встановленому цим кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Згідно з частиною 1 статті 11 ЦПК
України, якою встановлений принцип
диспозитивності цивільного
судочинства, суд розглядає цивільні
справи не інакше як за зверненням
фізичних чи юридичних осіб, поданим
відповідно до цього Кодексу, в межах
заявлених ними вимог і на підставі
доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ст.61 цього
Кодексу. Докази подаються сторонами та
іншими особами, які беруть участь у
справі. Доказуванню підлягають
обставини, що мають значення для
ухвалення рішення у справі і щодо яких
між сторонами та іншими особами, які
беруть участь у справі, виникає спір.
Доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

По справі судом встановлені такі
обставини та відповідні ним
правовідносини.

15.04.2008 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк»
укладено кредитний договір №ML - G020202008,
за яким банк надав позичальнику
грошові кошти у розмірі 75000 доларів на
споживчі цілі зі сплатою фіксованого
відсотку у розмірі 5,99% річних + FIDR, з
кінцевим строком повернення кредиту
14.04.2023 р. За умовами кредитного договору
(п.4 частини 1 кредитного договору)
позичальник - ОСОБА_3 зобов'язався
погашати кредит шляхом здійснення
щомісячних платежів рівними частками
протягом всього строку дії договору.
Щомісячне погашення кредиту
відбувається рівними частинами з
нарахуванням процентів на залишок
заборгованості за кредитом. За умовами
п.1.5.1 частини 2 Кредитного договору
повернення відповідної частини
кредиту здійснюється позичальником
щомісяця у розмірі та строки, визначені
у графіку платежів. (а.с. 9-16)

Згідно графіку платежів сторони
домовилися про щомісячне погашення
тілу кредиту у сумі 416,67 доларів США та
сплаті відсотків, розрахованих з суми
заборгованості за кредитом. (а.с.17-20)

15.04.2008 року у забезпечення виконання
умов вищезазначеного кредитного
договору між ЗАТ «ОТП Банк» та
позивачем ОСОБА_1 укладено договір
іпотеки, зареєстрований в реєстрі за
№1216, згідно з яким в іпотеку Банку
передано нерухоме майно, а саме:
будинок АДРЕСА_1, та земельна ділянка
площею 0,0987 га за цією ж адресою, що
належать позивачу на праві власності.

За умовами п.2.1.1 іпотечного договору
сторонами визначений порядок
повернення кредиту відповідно до умов,
встановлених п.п.1.5-1.6 кредитного
договору.

Пунктом 6.4.2 іпотечного договору при
виникненні іпотечного випадку, серед
яких згідно п.6.2 несплата позичальником
будь-якої суми у такому розмірі, у такій
валюті, у такій строк і в такому
порядку, як встановлено в кредитному
договорі, іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю іпотечне повідомлення
(цінним листом або листом з
повідомленням про вручення за адресою,
вказаною в цьому договорі) з вказівкою
про загальну суму боргових зобов'язань
та граничний строк погашення боргових
зобов'язань. У випадку непогашення
іпотекодавцем боргових зобов'язань у
строк, передбачений у іпотечному
повідомлені, право власності на
предмет переходить до
іпотекодержателя. При цьому
іпотекодержатель зобов'язаний діяти у
відповідності до статті 37 Закону
України «Про іпотеку». (а.с.21-27).

20.08.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис, яким звернено
стягнення на нерухоме майно - будинок,
що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та
земельну ділянку загальною площею 0,0987
га, що знаходиться за тією ж адресою,
кадастровий номер :03:001:0072, що
належать на праві власності ОСОБА_1, яка
є майновим поручителем ОСОБА_3 за його
кредитними зобов'язаннями за кредитним
договором № ML-G020202008 від 15.04.2008 року,
укладеним між ним та ЗАТ «ОТП Банк», для
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторінг
Україна» з погашення заборгованості за
кредитом у сумі 66666,60 доларів США,
заборгованості за відсотками за
користування кредитом у сумі 13689,14
доларів США, які виникли за період з
15.04.2008 р. по 07.07.2010 р., та витрат,
пов'язаних з вчиненням виконавчого
напису, у розмірі 1700 грн. (а.с.28)

10.09.2013 р. за виконавчим написом №6197 від
20.08.2013 р. державним виконавцем відділу
державної виконавчої служби
Сімферопольського РУЮ на підставі
заяви стягувача ТОВ «ОТП Факторінг
Україна» відкрите виконавче
провадження про стягнення з ОСОБА_1
суми 643983,42 грн. та постановою від 23.09.2013
р. накладено у зв'язку із цим арешт на
все нерухоме майно боржника ОСОБА_1.
(а.с.29-31)

Правовідносини сторін регулюються
Законом України «Про іпотеку», Законом
України про «Про нотаріат», Порядком
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженим наказом
Міністерства юстиції України №296/5 від
22.02.2012 року, ст.ст.589, 590, 18 ЦК України.

Так, згідно ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Згідно ст.33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про
іпотеку», ст.ст. 589, 590 ЦК України, що
встановлюють правові наслідки
невиконання зобов'язання,
забезпеченого заставою, у разі
порушення іпотекодавцем обов'язків,
встановлених іпотечним договором,
іпотекодержатель має право вимагати
дострокового виконання основного
зобов'язання, а в разі його
невиконання-звернути стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється за
рішенням суду, якщо інше не встановлено
договором або законом.
Заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет застави
в разі, коли зобов'язання не буде
виконано у встановлений строк (термін),
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Відповідно до положень ст.35 Закону
України «Про іпотеку» у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Положення частини першої цієї статті
не є перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду у встановленому
законом порядку.

Порядок вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст.ст.87, 88
Закону України «Про нотаріат»,
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі ст. 87, ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат», для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України. Нотаріус вчиняє виконавчий
напис, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умовами, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України
№1172 від 29.06.1999 року затверджено перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, п.1
якого визначено, що стягненню в
безспірному порядку підлягають
нотаріально посвідченні угоди, що
передбачають виплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Безспірний порядок - це порядок, що
визнається сторонами і про який
сторони не сперечаються.

Тобто тільки за відсутності заперечень
іпотекодавця, а це може бути тільки
його письмова або особиста згода з
порядком передачі майна, вимога
іпотекодержателя вважається
безспірною.

Відповідно до п.п.3.1, п.3 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженого наказом
Міністерства юстиції України №296/5 від
22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до п.п.3.5 «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999
року №1172.

Аналізуючи правове поняття
виконавчого напису, суд виходить з
того, що по своїй суті вчинення
виконавчого напису є не вирішенням
спору між кредитором та боржником, а
підтвердженням безспірності
зобов'язання боржника.

Відповідно до п.п.2.3 п.2 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», вчинення виконавчого напису
в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень-письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця.

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону України
«Про забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» звернення
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження
здійснюється на підставі рішення суду
в порядку, встановленому законом, або в
позасудовому порядку.

Статтею 26 п.5 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» (в редакції
чинній на момент вчинення виконавчого
напису) визначено вичерпний перелік
позасудових способів звернення
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження, серед
яких реалізація заставленого майна на
підставі виконавчого напису нотаріуса.

Стаття 27 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» передбачає
Порядок повідомлення про порушення
забезпеченого обтяженням зобов'язання.

Якщо інше не встановлено цим Законом,
обтяжувач, який має намір звернути
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження в
позасудовому порядку, зобов'язаний
надіслати боржнику та іншим
обтяжувачам, на користь яких
встановлено зареєстроване обтяження,
письмове повідомлення про порушення
забезпеченого обтяженням зобов'язання.
Повідомлення надсилається одночасно з
реєстрацією в Державному реєстрі
відомостей про звернення стягнення на
предмет забезпечувального обтяження.
Повідомлення повинно містити таку
інформацію:1) зміст порушення,
вчиненого боржником; 2) загальний
розмір не виконаної боржником
забезпеченої обтяженням вимоги; 3) опис
предмета забезпечувального обтяження;
4) посилання на право іншого обтяжувача,
на користь якого встановлено
зареєстроване обтяження, виконати
порушене зобов'язання боржника до
моменту реалізації предмета обтяження
або до переходу права власності на
нього обтяжувачу; 5) визначення
позасудового способу звернення
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження, який має
намір застосувати обтяжувач; 6) вимогу
до боржника виконати порушене
зобов'язання або передати предмет
забезпечувального обтяження у
володіння обтяжувачу протягом 30 днів з
моменту реєстрації в Державному
реєстрі відомостей про звернення
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження.

Окремо від документа, що встановлює
заборгованість, виконавчий напис не
вчиняється.

Відповідно до п.6.4.2 договору іпотеки
від 15.04.2008 року сторони погодили, що при
виникненні іпотечного випадку
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю іпотечне повідомлення
(цінним листом або листом з
повідомленням про вручення за адресою,
вказаною в цьому договорі).

Відповідно до п. 1.9.1 кредитного
договору від 15.04.2008 року зобов'язання
позичальника щодо дострокового
виконання боргових зобов'язань в
цілому настає з дати відправлення
банком на адресу позичальника
відповідної вимоги та повинно бути
проведено позичальником протягом 30
(тридцяти) календарних днів з дати
одержання позичальником відповідної
вимоги.

Відповідно до п.6.3. кредитного договору
всі повідомлення, які направляються
сторонами одна одній у відповідності
до цього договору, повинні бути
викладені у письмовій формі і будуть
вважатися поданими належним чином,
якщо вони надіслані рекомендованим
листом або кур'єром за
місцезнаходження відповідної сторони.

З огляду на вказане в договірних
умовах, належним відправленням вимоги
про погашення заборгованості (усунення
порушень) є надіслання такої вимоги
рекомендованим та/або цінним листом
(поштовим відправленням) на адресу
позивача, вказану у договорі.

Як вбачається з матеріалів справи
вимоги про погашення заборгованості за
кредитним договором боржникам ОСОБА_1
та ОСОБА_3 направлені 16.05.2013 року за
вих.№№п2333, р0316, між тим відповідачем не
надано доказів на адресу суду щодо
отримання зазначеної вище вимоги
позивачем. На підтвердження вказаного
до матеріалів справи доданий опис
вкладення в цінний лист, але не надано
жодних доказів на підтвердження
отримання вказаного поштового
відправлення саме ОСОБА_1 (а.с. 50, 51)

Відповідно до п. 61 постанови Кабінету
Міністрів України від 05.03.2009 року №270
«Про затвердження Правил надання
послуг поштового зв'язку» у разі
приймання внутрішніх поштових
відправлень з оголошеною цінністю з
описом вкладення бланк опису
заповнюється відправником у двох
примірниках. Працівник поштового
зв'язку повинен перевірити
відповідність вкладення опису,
розписатися на обох його примірниках і
проставити відбиток календарного
штемпеля. Один примірник опису
вкладається до поштового відправлення,
другий видається відправникові. На
примірнику опису, що видається
відправникові, працівник поштового
зв'язку повинен зазначити номер
поштового відправлення.

У п. 62 «Правил надання послуг поштового
зв'язку» визначено, що у разі подання
для пересилання реєстрового поштового
відправлення, поштового переказу з
повідомленням про його вручення
відправник заповнює бланк
повідомлення на свою поштову адресу
або адресу особи, якій за його
дорученням належить надіслати
повідомлення після вручення поштового
відправлення, поштового переказу.

Відповідно до п.п. 104, 105 вказаних Правил
реєстрові поштові повідомлення (в т.ч.
цінні листи) видаються отримувачу
особисто, при пред'явленні останнім
документа, що посвідчує особу, про що
працівником потового зв'язку робиться
відповідна відмітка.

З урахуванням викладеного належним
доказом на підтвердження відправлення
ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
відповідних досудових вимог позивачу є
примірник опису, що видається
відправникові, на якому працівником
поштового зв'язку зазначено номер
поштового відправлення та
розрахунковий документ встановленої
відповідно до Закону України «Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг» форми та змісту (касовий чек,
розрахункова квитанція тощо), що
підтверджує надання послуг поштового
зв'язку (з вказівкою номеру поштового
відправлення). Саме за вказаним номером
поштового відправлення за допомогою
сервісу серверу ДП «Укрпошта» можливо
відслідкувати поштове відправлення -
«дата відправлення, дата вручення».
Належним доказом вручення такого
поштового відправлення може бути штамп
про отримання, повідомлення про
вручення поштового відправлення тощо.

Наданий для вчинення виконавчого
напису нотаріусу представником
відповідача ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» опис вкладення в цінний лист
не може свідчити про безспірність
вручення такого відправлення адресату,
враховуючи при цьому, що позивач
заперечує отримання вищевказаного
поштового відправлення, крім того,
такий опис не містить даних щодо суми
заборгованості, вимогу про сплату якої
заявлено боржнику, та дату виконання
зобов'язання.

Отже, твердження третьої особи щодо
надання відповідачем ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» доказів про належне
і своєчасне відправлення та вручення
відповідних вимог про усунення
порушень боржнику ОСОБА_1, з якими
пов'язано виникнення у стягувача права
на звернення стягнення на предмет
іпотеки шляхом вчинення виконавчого
напису, не підтверджені належними
доказами.

Крім того, для визначення факту
прострочення заборгованості з
урахуванням умов іпотечного договору,
який встановлює порядок здійснення
погашення заборгованості із
посиланням на п.1.5-1.6 кредитного
договору, нотаріусу повинен був бути
наданий кредитний договір та графік
погашення заборгованості, які б
підтверджували обов'язок позичальника
і поручителя здійснювати погашення
заборгованості частинами. Однак з
огляду на заперечення третьої особи,
такі документи не надавалися, отже у
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу не було достатніх
доказів безспірності прострочення
сплати чергових платежів за кредитним
договором, оскільки сам іпотечний
договір не містить у собі узгодженого
сторонами порядку погашення
заборгованості за кредитом окремо від
кредитного договору.

Також суд звертає увагу на те, що у
витягу з Додатку №1 до договору
купівлі-продажу кредитного портфелю,
укладеного 07.07.2010 р., представник
відповідача ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» зазначає, що загальна сума
боргу позивача по справі за кредитним
договором станом на момент укладення
договору відступлення, тобто на 07.07.2010
р., становить 66666,60 доларів США, загальна
сума нарахованих процентів - 4827,51
доларів США, що загалом становить 71 494,11
доларів США. В той же час, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» заявлено шляхом
вчинення виконавчого напису,
відповідно до тексту оспорюваного
виконавчого напису, залишок
заборгованості за кредитом 66666,60
доларів США та суму відсотків 13 689,14
доларів США, що загалом становить 80355,74
доларів США , а також 1700 грн. витрат,
пов'язаних із вчиненням виконавчого
напису. (а.с.28, 65 звор.)

Тобто, сума боргу, право вимагати який
переданий ТОВ «ОТП Факторінг Україна»
за умовами договору купівлі-продажу
кредитного портфелю, не відповідає тій
сумі, про яку заявив стягувач, згідно
виконавчого напису, за аналогічний
період нотаріусу з заявою про вчинення
виконавчого напису.

Договір купівлі-продажу кредитного
портфелю було подано серед інших
документів до Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 для
вчинення оспорюваного виконавчого
напису. Поданий ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» розрахунок заборгованості за
кредитним договором не містить
відомостей щодо періоду формування
заборгованості, періоду нарахування
відсотків, розміру відсотків, що
нараховуються, платежів, здійснених
боржником в рахунок погашення
заборгованості, та інші відомості, що
мають бути враховані при розрахунку
заборгованості. Кредитним договором
передбачена плаваюча процентна ставка,
яку становлять фіксована ставка 5, 99 % +
FІDR. У вказаних документах зазначені
різні суми заборгованості, не наведені
його складові по періодам нарахування.

Отже самі документи, представлені
нотаріусу, містять суперечливі дані як
щодо суми заборгованості, так і щодо
періоду її виникнення.

Крім того, з виконавчого напису
нотаріуса вбачається, що прострочення
заборгованості, на стягнення якої
вчинений виконавчий напис, мала місце
за період з 15.04.2008 р. по 07.07.2010 р.
Виконавчий напис вчинений 20.08.2013 р.
Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус може вчинити
виконавчі написи, за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Отже, як вбачається
з наданих нотаріусу документів, з дня
виникнення права вимоги відповідача
про стягнення заборгованості за період
до 07.07.2010 р. до звернення про вчинення
виконавчого напису сплинуло більше
трьох років, отже існували такі
підстави, які взагалі виключали
можливість вчинення виконавчого
напису. Посилання на те, що строк
платежу за договором іпотеки настав
24.06.2013 р., тобто зі спливом 30-денного
строку з моменту направлення
відповідачем поштового повідомлення
боржнику про виконання зобов'язання, не
ґрунтується на приписах цивільного
законодавства.

З огляду на викладене, суд приходить до
висновку, що відповідач ТОВ «ОТП
Факторінг Україна» не надав належних
та допустимих доказів безспірності
прострочення зобов'язання та дійсної
суми заборгованості, надані документи
містять суперечливі дані щодо суми
заборгованості, з заявою про вчинення
виконавчого напису до нотаріуса
відповідач звернувся більше ніж через
три роки з моменту виникнення права
вимоги, а отже такий виконавчий напис,
який вчинений з порушенням приписів
законодавчий та інших нормативних
актів, є таким, що не підлягає
виконанню.

Вирішуючи питання щодо обраного
позивачем способу захисту порушеного
права, суд виходить з наступного.

Зі смислу ст. 34 Закону України «Про
нотаріат» виконавчий напис є
нотаріальною дією.

Згідно ст.50 Закону України «Про
нотаріат» нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії.

Частиною 12 ст.110 ЦПК України визначено,
що позови про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, пред'являються до стягувача,
і можуть розглядатися за місцем його
виконання.

З рахуванням зазначеного, суд
приходить до висновку про задоволення
позову та визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню,
оскільки саме такий спосіб захисту
порушеного права позивача буде
найбільш ефективним.

Разом з тим, суд вважає необхідним
зазначити, що посилання позивача на
порушення при вчиненні виконавчого
напису вимог ст.24 Закону України «Про
іпотеку» щодо неповідомлення про
відступлення права вимоги за кредитним
договором та за договором іпотеки, не
може бути підставою для визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, отже не
враховуються судом як підстава для
задоволення позову. Крім того, судом не
встановлено порушення при вчиненні
виконавчого напису вимог щодо місця
його вчинення, оскільки приписи
розділу ІІ глави 1 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
Юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5,
стосовно вчинення нотаріальної дії
відносно нерухомого майна за місцем
його розташування чи за місцем
знаходження (перебування) сторін за
правочином, стосуються саме правочинів
з приводу нерухомого майна, тоді як
виконавчий напис не є правочином, а за
своєю суттю є лише виконавчим
документом.

З урахуванням зазначеного, суд
приходить до висновку, що позовні
вимоги позивача про визнання
виконавчого напису № 6197 від 20.08.2013 року
таким, що не підлягає виконанню, з
підстав суперечливості суми
заборгованості, наявності спору
стосовно суми заборгованості та
невизначеності строку її виникнення,
знайшли своє підтвердження в судовому
засіданні та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.88 ЦПК України з
відповідача на користь позивача слід
стягнути понесені позивачем витрати по
сплаті судового збору в розмірі 229,40
грн.

Керуючись ст.ст. 10. 11, 60, 88, 169, 212, 213, 215, 216
ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису №6197 від
20.08.2013 року таким, що не підлягає
виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис, вчинений
20.08.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований в реєстрі за номером 6197,
про звернення стягнення на нерухоме
майно: будинок АДРЕСА_1, та земельну
ділянку загальною площею 0,0987 га, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,
кадастровий номер :03:001:0072, для
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі 643983,42 (шістсот сорок
три тисячі дев'ятсот вісімдесят три)
гривні 42 копійки.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» (код за ,
місцезнаходження: 03680, м.Київ,
вул.Фізкультури, 28Д, пр №3333 в АТ
«ОТП Банк», МФО 300528), на користь ОСОБА_1,
індивідуальний ідентифікаційний номер
платника податків: НОМЕР_1, судовий збір
у розмірі 229 (двісті двадцять дев'ять)
гривень 40 копійок.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Автономної Республіки Крим через
Сімферопольський районний суд
Автономної Республіки Крим шляхом
подання апеляційної скарги протягом
десяти днів з дня його проголошення.
Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Суддя:
А.М. Хіневич