АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________
Провадження: № 22-ц-/790/4768/14
Справа: № 638/2689/14-ц
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2014 року
м. Харків

Судова колегія судової палати з
цивільних справ апеляційного суду
Харківської області в складі:

Головуючого: судді - Даниленка В.М.,

Суддів: Малінської С.М.,
Піддубного Р.М.,

при секретарі: Каменській Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в приміщенні суду цивільну
справу за апеляційною скаргою
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на рішення Дзержинського
районного суду м. Харкова від 28 квітня
2014 року по справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк», Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2014 року позивачка ОСОБА_2
звернулась до суду з вищезазначеним
позовом, у якому вказувала на те, що 26
травня 2005 року між нею та Акціонерним
Комерційним Банком «Райффайзенбанк
Україна» (на теперішній час: Публічне
акціонерне товариство «ОТП Банк») було
укладено Кредитний договір № CNL 700/148/2005,
згідно якого вона отримала в
банківській установі кредит у розмірі
63 000,00 дол. США з кінцевим строком його
погашення 26 травня 2020 року.

При цьому, з метою забезпечення
виконання нею, як позичальницею узятих
на себе зобов'язань за вказаним
Кредитним договором, 27 травня 2005 року
між нею та кредитором було укладено
нотаріально посвідчений Договір
іпотеки № PCNL 700/148/2005, відповідно до
якого вона передала в іпотеку
банківській установі належну їй на
праві власності квартиру АДРЕСА_1.

У лютому 2014 року на її адресу надійшла
постанова державного виконавця
відділу примусового виконання рішень
управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у
Харківській області про відкриття
виконавчого провадження з примусового
виконання виконавчого документу, а
саме: виконавчого напису № 8031,
вчиненого 15 листопада 2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
належну їй квартиру АДРЕСА_1 яка є
предметом іпотеки, в рахунок
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» за договором іпотеки № PCNL
700/148/2005 від 27.05.2005 року (погашення
кредитної заборгованості) в загальній
сумі 78 484,52 дол. США, що в еквіваленті за
офіційним курсом НБУ становить 627 326,77
грн.

Однак, цей виконавчий напис вчинено
приватним нотаріусом з порушенням
вимог ст. 87 Закону України «Про
нотаріат», а також п. 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року № 20/5, оскільки
виконавчий напис вчинено нотаріусом за
відсутності документів, достатніх для
підтвердження безспірності кредитної
заборгованості боржника - позивачки,
яка з урахуванням здійснених нею
платежів не може становити 78 484,52 дол.
США.

Посилаючись на вказані обставини,
позивачка ОСОБА_2 просила суд визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № 8031від 15
листопада 2013 року таким, що не підлягає
виконанню.

Рішенням Дзержинського районного суду
м. Харкова від 28 квітня 2014 року позовні
вимоги ОСОБА_2 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 15 листопада 2013
року, реєстраційний № 8031 про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 що
належить на праві власності ОСОБА_2,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, в рахунок
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» до ОСОБА_2 у розмірі
заборгованості за кредитом 59 190,93 дол.
США, заборгованості по відсоткам за
користування кредитом 19 293,59 дол. США, що
всього становить 78 484,52 дол. США (в
гривневому еквіваленті за офіційним
курсом НБУ станом на 15 листопада 2013
року - 627 326,77 грн.), а також витрат,
пов'язаних із вчиненням виконавчого
напису - 1 700,00 грн., а всього у гривневому
еквіваленті 629 026,77 грн.

При цьому судом першої інстанції
вирішено й питання розподілу судових
витрат по справі.

Не погодившись із таким рішенням
районного суду, відповідач - Товариство
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» в апеляційній
скарзі просить скасувати це судове
рішення та ухвалити по справі нове
рішення, яким відмовити у задоволенні
заявлених позивачкою ОСОБА_2 вимог за
їх безпідставністю.

В обґрунтування своєї скарги апелянт
посилається на неповне з'ясування
районним судом обставин, що мають
значення для справи, невідповідність
висновків суду обставинам справи та
порушення судом першої інстанції норм
матеріального й процесуального права,
що призвело до неправильного вирішення
цивільно-правового спору по суті.

При цьому, апелянт вказує на те, що
спірний виконавчий напис № 8031 від 15
листопада 2013 року, вчинений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
із дотриманням вимог Закону України
«Про нотаріат», Закону України «Про
Іпотеку» та Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, на
підставі заяви іпотекодержателя - ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» та наданих ним
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, перелік
яких затверджено постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, однак суд першої інстанції на
зазначене належної уваги не звернув, у
зв'язку з чим безпідставно задовольнив
заявлені позивачкою ОСОБА_2 вимоги та
визнав спірний виконавчий напис
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Перевіривши законність і
обґрунтованість рішення районного
суду у відповідності до ст. 303 ЦПК
України в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції, судова колегія не
вбачає підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 308 ЦПК| України суд
апеляційної інстанції відхиляє
апеляційну скаргу|, якщо| визнає, що| суд
першої інстанції ухвалив|постановивши|
рішення з додержанням| вимог|
матеріального і процесуального| права.

Не може| бути| скасовано| правильне| по
суті і справедливе рішення суду з одних
лише| формальних| міркувань.

Як вбачається з матеріалів справи,
вирішуючи цивільно-правовий спір по
суті заявлених позовних вимог, суд
першої інстанції повно й всебічно
дослідив обставини справи,
представлені докази, правильно
визначив юридичну природу спірних
правовідносин та закон їх регулюючий.

Відповідно до ст. 1 ЦПК України
завданнями цивільного судочинства є
справедливий, неупереджений та
своєчасний розгляд і вирішення
цивільних справ з метою захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів фізичних
осіб, прав та інтересів юридичних осіб,
інтересів держави.

Згідно зі статтями 3, 4 ЦПК України кожна
особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про
іпотеку», іпотека - це вид забезпечення
виконання зобов'язання нерухомим
майном, що залишається у володінні і
користуванні іпотекодавця, згідно з
яким іпотекодержатель має право в разі
невиконання боржником забезпеченого
іпотекою зобов'язання одержати
задоволення своїх вимог за рахунок
предмета іпотеки переважно перед
іншими кредиторами цього боржника у
порядку, встановленому цим Законом.

Основне зобов'язання - це зобов'язання
боржника за договорами позики, кредиту,
купівлі-продажу, лізингу, а також
зобов'язання, яке виникає з інших
підстав, виконання якого забезпечене
іпотекою.

Згідно ст. 7 Закону України «Про
іпотеку» за рахунок предмета іпотеки
іпотекодержатель має право
задовольнити свою вимогу за основним
зобов'язанням у повному обсязі або в
частині, встановленій іпотечним
договором, що визначена на час
виконання цієї вимоги, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами договору, що обумовлює основне
зобов'язання.

Якщо вимога за основним зобов'язанням
підлягає виконанню у грошовій формі,
розмір цієї вимоги визначається на
підставі іпотечного договору або
договору, що обумовлює основне
зобов'язання, у чітко встановленій сумі
чи шляхом надання критеріїв, які
дозволяють встановити розмір цієї
вимоги на конкретний час протягом
строку дії основного зобов'язання.

Підстави для звернення стягнення на
предмет іпотеки визначені у статті 33
Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до цієї правової норми у
разі невиконання або неналежного
виконання боржником основного
зобов'язання іпотекодержатель вправі
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до положень ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 1.2. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року
(далі: Порядок), Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
установлюється Кабінетом Міністрів
України.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку передбачено,
що нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
відносинах між підприємствами,
установами та організаціями - не більше
одного року.

Згідно п. 3.2. глави 16 Порядку
безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За приписами п. 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року N 1172 з наступними змінами
та доповненнями, такими документами є
нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином відповідно до імперативних
норм статті 88 Закону України «Про
нотаріат», пунктів 1.2., 3.1., 3.2. Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України № 296/5 від
22.02.2012 року, та підпункту «б» частини 2
пункту 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 року N 1172,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи є достатніми та
безумовно підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, які не потребують
додаткового доказування.

При цьому ознакою безспірності вимоги
стягувача є відсутність заперечень
боржника щодо заборгованості та її
розрахунку, а також відсутність
будь-яких суперечностей у поданих
документах. На підтвердження
безспірності заборгованості нотаріусу
мають бути подані документи, що
свідчать про визнання боржником вимог
кредитора. Тобто нотаріус повинен
упевнитися в розумінні боржником
пред'явлених до нього вимог і визнання
їх. Документом, що підтверджує такий
факт, є отримання боржником вимоги
кредитора про усунення порушень
основного зобов'язання з підписом
боржника про її отримання.

Крім того, документами, які можуть
підтверджувати наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлювати розмір зазначеної
заборгованості, можуть бути виключно
документи первинної бухгалтерської
документації, оформлені у
відповідності до норм статті 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність», а також
Інструкції про касові операції в
банках України, затвердженої
Постановою Правління Національного
банку України від 14.08.2003 року № 337, та
Інструкції про ведення касових
операцій банками в Україні,
затвердженої Постановою Правління
Національного банку України від 01.06.2011
року № 174, а саме: заява на видачу
готівки, прибуткові касові ордери,
банківські квитанції про здійснення
касових операцій, платіжні чеки тощо,
оскільки тільки первинні документи,
які фіксують факти здійснення
господарських (фінансових) операцій і
складені під час здійснення
господарської (фінансової) операції - є
правовою підставою для
бухгалтерського обліку господарських
(фінансових) операцій.

Як встановлено по справі, 26 травня 2005
року між Акціонерним Комерційним
Банком «Райффайзенбанк Україна»
(правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство «ОТП Банк») та
позивачкою ОСОБА_2 було укладено
Кредитний договір № CNL 700/148/2005, згідно
якого остання отримала в банківській
установі кредит у розмірі 63 000,00 дол. США
з кінцевим строком його погашення 26
травня 2020 року (а.с. 6-8).

При цьому, з метою забезпечення
виконання позичальницею ОСОБА_2 узятих
на себе зобов'язань за вказаним
Кредитним договором, 27 травня 2005 року
між нею та кредитором було укладено
нотаріально посвідчений Договір
іпотеки № PCNL 700/148/2005, відповідно до
якого вона передала в іпотеку
банківській установі належну їй на
праві власності квартиру АДРЕСА_1 (а.с.
9-11).

Вказаний договір передбачає, що в разі
порушення позичальницею -
іпотекодавцем своїх договірних
зобов'язань, іпотекодержатель може
задовольнити свої вимоги за рахунок
заставленого майна - предмета іпотеки.

Як вбачається із заяви
іпотекодержателя - ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» від 15.11.2013 року, адресованої
приватному нотаріусу
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 (а.с. 99), про
вчинення виконавчого напису на
Договорі іпотеки № PCNL 700/148/2005 від 27.05.2005
року, посвідченого приватним
нотаріусом Харківського нотаріального
округу ОСОБА_4 за реєстровим № 2-901,
стягувачем були надані приватному
нотаріусу для вчинення зазначеної
нотаріальної дії наступні документи:

- Кредитний договір CNL 700/148/2005 від 26.05.2005
року з усіма додатками та змінами до
нього;

- Договорі іпотеки № PCNL 700/148/2005 від
27.05.2005 року (оригінал);

- Розрахунок заборгованості по
Кредитному договору (оригінал);

- Досудова вимога про погашення
заборгованості за Кредитним договором
(оригінал);

- Договір про відступлення права вимоги
від 12.11.2010 року, посвідчений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
за реєстром № 8893 (оригінал);

- Договір комісії від 12.11.2010 року,
укладений між АТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» (оригінал);

- Установчі документи ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» (оригінал).

Водночас, при вчиненні виконавчого
напису від 15.11.2013 року, реєстраційний №
8031 приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 не
отримував від іпотеко держателя - ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» первинні
бухгалтерські документи щодо видачі
кредиту та здійснення його часткового
погашення (платіжні доручення,
меморіальні ордери, прибуткові касові
ордери, банківські квитанції про
здійснення касових операцій, платіжні
чеки тощо), тому у нотаріуса були
відсутні підстави вважати, що розмір
заборгованості позичальниці ОСОБА_2 за
Кредитним договором CNL 700/148/2005 від 26.05.2005
року є безспірним. Розрахунок боргу,
підготовлений працівниками ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» щодо наявності
грошового зобов'язання позичальниці
ОСОБА_2 по тілу кредиту та відсотках за
користування кредитними коштами - є
лише відображенням односторонніх
арифметичних розрахунків стягувача та
не може відображати правові підстави
для стягнення відповідних сум та
слугувати доказом безспірності
розміру грошових вимог ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» до позичальниці
ОСОБА_2

При цьому, як вбачається з наданого
відповідачем - ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» розрахунку заборгованості
позичальниці ОСОБА_2 за вказаним
Кредитним договором, кредитна
заборгованість останньої з
урахуванням здійсненої нею останньої
оплати від 08.01.2007 року на погашення
отриманого кредиту становить 59 190,93 дол.
США по тілу кредиту, 19 293,59 дол. США по
відсотках за користування кредитними
коштами, про що зазначено й у спірному
виконавчому написі нотаріуса (а.с. 14, 102).

Проте, як свідчать надані позивачкою
ОСОБА_2 квитанції № 64 від 29.01.2007 року, №
170 від 26.02.2007 року, № 102 від 07.03.2007 року, №
112 від 27.03.2007 року, № 96 від 18.04.2007 року,
№ 155 від 25.05.2007 року, № 34 від 26.06.2007 року,
№ 81 від 30.07.2007 року, № 75 від 14.08.2007 року,
№ 185 від 08.10.2007 року, № 130 від 28.03.2008 року
та № 139 від 05.04.2008 року, в зазначений
період нею були здійснені платежі в
рахунок погашення боргу за Кредитним
договором CNL 700/148/2005 від 26.05.2005 року на
загальну суму - 16 215,14 дол. США, яка
взагалі не врахована в розрахунку
кредитної заборгованості останньої,
здійсненому стягувачем - ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», що став підставою
для вчинення приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3
виконавчого напису від 15.11.2013 року,
реєстраційний № 8031, який є предметом
спору (а.с. 18-23).

Не містять матеріали цивільної справи
й доказів на підтвердження того, що
позивачка ОСОБА_2 отримувала досудову
вимогу іпотекодержателя - ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» від 25.07.2013 року про
погашення нею заборгованості за
Кредитним договором CNL 700/148/2005 від 26.05.2005
року та погодилася з розміром
кредитної заборгованості, нарахованої
Фактором, розрахунок якої було надано в
подальшому останнім приватному
нотаріусу для вчинення спірного
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки в рахунок
її погашення.

Про спірний характер правовідносин між
стягувачем - ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та позичальницею -
іпотекодавцем ОСОБА_2 також поза всяким
розумним сумнівом свідчить і те, що
згідно інформаційної довідки з
Державного реєстру іпотек від 21.08.2013
року, станом на 27 листопада 2010 року
реєстратором - приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 у
Державному реєстрі іпотек був
зареєстрований договір про
відступлення права вимоги ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» № 8893 від 12.11.2010 року
на об'єкт обтяження - квартиру
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_2, із зазначенням розміру
основного зобов'язання - 33 400,00 дол. США,
що ніяк не відповідає розміру
заборгованості позичальниці ОСОБА_2 за
Кредитним договором CNL 700/148/2005 від 26.05.2005
року, забезпеченого іпотекою,
зазначеному у виконавчому написі від
15.11.2013 року, реєстраційний № 8031,
вчиненому приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки.

За таких обставин, враховуючи наведене
вище, судова колегія вважає, що суд
першої інстанції, приймаючи рішення у
справі, обґрунтовано задовольнив
заявлені позивачкою ОСОБА_2 вимоги та
визнав таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 15 листопада 2013
року, реєстраційний № 8031, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, оскільки
нотаріус при вчиненні цього
виконавчого напису не переконався
належним чином у безспірності вимоги
стягувача, тобто розміру сум, що
підлягають стягненню з боржника
ОСОБА_2, та безспірності характеру
правовідносин сторін, а вчинив
виконавчий напис на підставі
документів, які безумовно не
встановлюють заборгованість боржника
перед кредитором та за відсутності
документів, що підтверджують
безспірність вимоги стягувача, чим
порушив норми статті 88 Закону України
«Про нотаріат», пунктів 1.2., 3.1., 3.2.
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
№ 296/5 від 22.02.2012 року, та підпункту «б»
частини 2 пункту 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99
року N 1172.

Що ж стосується доводів апеляційної
скарги Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», наведених на її
обґрунтування, які фактично зводяться
до незгоди з ухваленим районним судом
по справі рішенням та його суб'єктивної
переоцінки, то ці доводи апелянта в
даному випадку є несуттєвими, рішення
суду, прийняте по суті розглянутого
цивільно-правового спору не
спростовують, і не дають підстав для
висновку| про неправильне застосування
судом першої інстанції норм
матеріального чи| процесуального|
права, які призвели| або| могли
призвести| до неправильного вирішення
справи.

Таким чином, з огляду на викладене та
керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 313 - 315, 317, 319
ЦПК України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» - відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду
м. Харкова від 28 квітня 2014 року -
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
чинності негайно, але може бути
оскаржена в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів із дня її
проголошення.

Головуючий:

Судді: