Дата документу Справа №
Апеляційний суд
№22-ц/778/3722/14
Головуючий у 1 інстанції: Холод
Суддя-доповідач: Кочеткова І.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2014 року
м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Запорізької області у складі:

головуючого: Кочеткової І.В.,

суддів: Воробйової І.А.,

Панкеєва О.В.,

при секретарі Мосіній О.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_3 до Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк», треті особи
приватний нотаріус Запорізького
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
Орджонікідзевський відділ державної
виконавчої служби Запорізького
міського управління юстиції про
визнання незаконними дій нотаріуса по
вчиненню виконавчого напису та про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
рішення Комунарського районного суду
м. Запоріжжя від 10 червня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2009 року ОСОБА_3 звернувся до
суду із вищевказаним позовом, який в
ході розгляду справи доповнював і
уточнював, і просив таким що не
підлягає виконанню виконавчий напис
від 03 листопада 2009 року про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в
рахунок погашення заборгованості за
кредитним договором від 10 жовтня 2008
року, укладеним з ПАТ «ОТП Банк»,
посилаючись на те, що строк виконання
основного зобов'язання за кредитним
договором ще не настав, а тому
дострокове звернення стягнення на
предмет іпотеки суперечить пункту 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
згідно якому виконавчий напис на
іпотечному договорі вчиняється у
зв'язку з простроченням виплат
обов'язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору.

Рішенням Комунарського районного суду
м. Запоріжжя від 10 червня 2014 року позов
задоволено частково. Визнано таким, що
не підлягає виконанню виконавчий напис
від 03.11.2009 року, вчинений приватним
нотаріусом Запорізького міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрований в реєстрі за №7070 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 що належить на праві власності
ОСОБА_3

Провадження у справі за позовом ОСОБА_3
до ПАТ «ОТП Банк», треті особи
приватний нотаріус Запорізького
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
Орджонікідзевський відділ державної
виконавчої служби Запорізького
міського управління юстиції про
визнання незаконними дій нотаріуса по
вчиненню виконавчого напису та про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню в
частині визнання незаконними дій
нотаріуса по вчиненню виконавчого
напису закрито.

В апеляційній скарзі про скасування
судового рішення в частині задоволення
позовних вимог і ухвалення нового про
відмову у позові ПАТ «ОТП Банк»
посилається на порушення судом першої
інстанції норм матеріального права,
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи.

В засідання апеляційного суду позивач
ОСОБА_3 двічі не з'явився. Повістки про
виклик до суду направлялися позивачеві
за адресою, зазначеною ним у позовній
заяві і інших процесуальних
документах. З поштових відміток на
відправлених судових повісток на ім'я
останньої видно, що ОСОБА_3 за відомими
суду адресами та місцем реєстрації не
проживає. Згідно вимог ч.5 ст. 74, ст. 77 ЦПК
України сторона зобов'язана
повідомляти суд про зміну свого місця
проживання, перебування під час
провадження справи, а у разі
відсутності заяви про зміну місця
знаходження, проживання, перебування
судова повістка надсилається на
останню відому судові адресу і
вважається доставленою, навіть якщо
особа за цією адресою більше не
проживає або не знаходиться. У разі
ненадання особами, які беруть участь у
справі, інформації щодо їх адреси,
судова повістка надсилається за
зареєстрованою адресою місця
проживання фізичної особи, а у разі
відсутності особи за такою адресою,
вважається, що судовий виклик вручений
належним чином.

За таких обставин судова колегія
розглянула справу за відсутності
позивача у відповідності до ч. 2 ст. 305
ЦПК України.

Заслухавши у засіданні апеляційного
суду суддю - доповідача, пояснення
учасників апеляційного розгляду,
перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції та обставини справи в межах
доводів апеляційної скарги і вимог,
заявлених в суді першої інстанції,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню.

Визнаючи виконавчий напис нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, суд
першої інстанції виходив з того, що
нотаріусом порушений пункт 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
згідно якому виконавчий напис
вчиняється у зв'язку з простроченням
виплат обов'язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору.
Оскільки строк виконання основного
зобов'язання за умовами кредитного
договору закінчується у 2023 році,
позасудове дострокове звернення
стягнення на предмет іпотеки
суперечить вимогам вищевказаного
нормативного акту.

Проте таких висновків суд першої
інстанції дійшов з порушенням норм
матеріального і процесуального права,
вони не ґрунтуються на зібраних у
справі доказах, а тому з ними не можна
погодитися.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст.87, 88
Закону України „Про нотаріат",
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999року №1172 „ Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів", а також Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -
Інструкція), яка була чинною на момент
виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ч.ч.2,3. 283 Інструкції, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень. Виконавчий напис на
іпотечному договорі вчиняється у
зв'язку з простроченням виплат
обов'язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов'язання та іпотечного договору.

За змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87
Закону України „Про нотаріат"
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Судом встановлено, що 10 жовтня 2008 року
між ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником
якого являється ПАТ "ОТП Банк", і ОСОБА_3
було укладено кредитний договір, за
умовами якого останньому був наданий
кредит у розмірі 35 000 доларів США з
виплатою процентів у розмірі FIDR + 5,99%
річних зі строком повернення не
пізніше 10 жовтня 2023 року. За умовами
договору повернення кредиту
здійснюється позичальником щомісячно
у розмірі та строки, визначені у
графіку платежів (а.с.11-14).

Для забезпечення виконання зобов'язань
за указаним кредитним договором між
сторонами укладено договір іпотеки від
10 жовтня 2008 року, за яким було передано
в іпотеку нерухоме майно: квартиру
АДРЕСА_1 (а.с.15-17).

Позичальник належним чином умови
кредитного договору не виконував,
унаслідок чого в останнього станом на
03.08.2009 року виникла заборгованість у
розмірі 38 048, 05 дол. США (а.с.45).

10 червня 2009 року на виконання п.1.9.1
Кредитного договору Банк направив
ОСОБА_3 досудову вимогу дострокового
повернення кредиту, яка вручена
позичальнику 30.06.2009 року, що
підтверджується відповідним записом
на копії досудової вимоги за підписом
позичальника (а.с.29).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України
"Про іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основними зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Згідно із ч. 3 ст. 33 Закону України "Про
іпотеку" звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

03 листопада 2009 року Банк в порядку ст.33
Закону України „Про нотаріат"
звернувся до приватного нотаріуса
ОСОБА_5 із заявою про вчинення
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки, надавши
нотаріусу копію кредитного договору,
договір іпотеки, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання, а також досудова вимога
Банку про дострокове виконання умов
договору, яка направлялася боржникові
у відповідності з п.1.9 Кредитного
договору (а.с.38 - 49).

В цей же день приватним нотаріусом
було вчинено виконавчий напис, яким
звернуто стягнення на предмет іпотеки,
а саме: квартиру АДРЕСА_1, яка належить
ОСОБА_3 для погашення заборгованості
перед ПАТ "ОТП Банк" в сумі 300 378,11 грн., а
саме: за тілом кредиту 34 908, 79 доларів
США, за відсотками, нарахованими за
період з 18.03.2009 по 03.08.2009 року за ставкою
15,99% річних у розмірі 3 139, 26 доларів США,
за пенею, нарахованою за період з 11.04.2009
року по 03.08.2009 року у розмір 5 742, 37 грн.,
витрати за вчинення виконавчого напису
- 1 700 грн. (а.с.49).

Аналіз фактичних обставин справи і
зібраних у справі доказів свідчить про
те, що при вчиненні виконавчого напису
нотаріус діяв у відповідності з
вимогами п. п.283, 284 Інструкції, п . 1
Переліку та ст. 87 Закону України „Про
нотаріат".

Висновки суду першої інстанції про те,
що дії нотаріуса суперечать п.283
Інструкції, оскільки на момент
вчинення виконавчого напису строк
виконання основного зобов'язання ще не
настав, не відповідають фактичним
обставинам справи.

Як зазначено у п.1.9.1 Кредитного
Договору Банк має право вимагати
дострокового виконання боргових
зобов'язань в цілому або у визначеній
банком частині у випадку невиконання
позичальником своїх боргових
зобов'язань. При цьому зобов'язання
позичальника щодо дострокового
виконання боргових зобов'язань в
цілому настає з дати відправлення
банком на адресу позичальника
відповідної вимоги та повинно бути
проведено позичальником протягом 30
календарних днів з дати одержання
позичальником відповідної вимоги.

Зважаючи на те, що боржник, отримавши 30
червня 2009 року досудову вимогу Банку
про дострокове виконання боргових
зобов'язань, вимоги Банку протягом 30
днів не виконав, зобов'язання
позичальника щодо дострокового
виконання боргових зобов'язань у
відповідності з п.1.9 Кредитного
договору станом на 3 листопада 2009 року -
час вчинення виконавчого напису вже
настало, оскільки 30 днів з дати
одержання позичальником відповідної
вимоги сплинули.

За таких підстав висновки суду про те,
що спірний виконавчий напис вчинений з
порушенням діючого законодавства не
відповідають фактичним обставинам
справи, а тому в зазначеній частині
судове рішення на підставі ст.309 ЦПК
України підлягає скасуванню з
ухваленням нового - про відмову у
позові.

Не відповідає вимогам закону судове
рішення і в частині закриття
провадження у справі за вимогами про
визнання неправомірними дій
приватного нотаріуса.

В іншій частині рішення суду першої
інстанції сторонами по справі не
оскаржувалося і судом апеляційної
інстанції відповідно до ст.303 ЦПК
України не переглядалося.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313, 314 ЦПК
України, судова колегія

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»
задовольнити.

Рішення Комунарського районного суду
м. Запоріжжя від 10 червня 2014 року у цій
справі в частині визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
скасувати і ухвалити нове рішення, яким
відмовити ОСОБА_3 у позові до
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню .

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, проте може бути
оскаржено протягом двадцяти днів
шляхом подачі касаційної скарги до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий:

Судді: