Справа № 638/793/14-ц
Провадження № 2/638/1795/14
22.04.2014 Дзержинський районний
суд м. Харкова
у складі: Головуючого судді Хайкіна В.М.
при секретарі Шептуха В.М.
з участю судового розпорядника
з участю представника позивача ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за позовом ОСОБА_3 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», третя особа
приватний нотаріус Дніпровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
Позивач ОСОБА_3 в січні 2014 року
звернулась до Дзержинського районного
суду м. Харкова з позовом, в якому
просить визнати виконавчий напис № 4910
від 17.07.2013 р., вчинений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позовних вимог позивач
зазначає наступне. Виконавчий напис
виданий щодо звернення на квартиру за
адресою: АДРЕСА_1, в рахунок погашення
заборгованості перед ТОВ «ОТП
Факторінг Україна», вчинений з
порушенням діючого законодавства, а
саме сума заборгованості не була
безспірною на момент вчинення. Крім
того, зазначала, що в квартирі проживає
та зареєстрований її малолітній син, а
також строк за який проводиться
стягнення перевищує допустимі ст. 88 ЗУ
«Про нотаріат» 3 роки.
В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_2, підтримав
позовні вимоги в повному обсязі, просив
суд задовольнити позов на тих
підставах, які викладені в ньому, не
заперечував проти ухвалення заочного
рішення.

Відповідач до суду не з'явився про час
та місце розгляду справи повідомлений
належним чином, заперечень проти
позову не надавав.

Третя особа, приватний нотаріус
ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилась,
письмові матеріали справи містять
клопотання про розгляд справи у її
відсутність, також надала відзив на
позовну заяву проти задоволення якої
заперечує та просили суд відмовити в
його задоволенні.

Зі згоди представника позивача суд
ухвалює рішення при заочному розгляді
справи, що відповідає положенням
статті 224 ЦПК України.

Суд, дослідивши доводи представника
позивача та оцінивши докази,
представлені в матеріалах справи,
встановив наступні обставини та
відповідні їм правовідносини.

У відповідності до статей 11, 60 ЦПК
України, суд розглядає справу не
інакше, як за зверненням фізичних чи
юридичних осіб, в межах заявлених ними
вимог і на підставі доказів сторін чи
інших осіб, які беруть участь у справі.
Кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і докази
подаються сторонами і іншими особами,
які беруть участь у справі.

04 вересня 2007 року між ОСОБА_3 та
Закритим акціонерним товариством «ОТП
Банк» було укладено кредитний договір
№ ML-701/795/2007.

В забезпечення даного кредитного
договору 06 вересня 2007 року між тими
самим сторонами було укладено Договір
Іпотеки №PCL-701/795/2007, предметом іпотеки
по зазначеному договору стала квартира
АДРЕСА_1.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом
ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис №
4910, яким запропоновано звернути
стягнення на нерухоме майно - квартира,
що розташована за адресою: АДРЕСА_1, в
рахунок погашення заборгованості
перед ТОВ «ОТП Факторінг Україна».
Право вимоги за зазначеним договором
іпотеки було придбано ТОВ «ОТП
Факторінг Україна» за договором про
відступлення права вимоги від 27.05.2011р.

Відповідно до статі 88 Закону України
«Про нотаріат», нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до пункту 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно з статтею 87, частиною 1 статті 88
Закону України «Про нотаріат», п. п. 1, 3
пункту 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України (№ 20/5 від 03.03.2004 р.), для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України. Нотаріус вчиняє виконавчий
напис, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умовами, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Постановою Кабінету Міністрів України
№ 1172 29.06.1999 р. затверджено перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, п. 1
якого визначено, що нотаріально
посвідчені угоди, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно. Для одержання виконавчого
напису подаються: а) нотаріально
посвідченої угоди; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язань. Обов'язком нотаріуса є
перевірка безспірності боргу у
боржника після надання стягувачем
документів, що встановлюють
прострочення зобов'язання. При
наявності заперечень боржника
нотаріус повинен оцінити його
аргументи на предмет наявності ознаки
безспірності відносно вимог
заставодержателя. За відсутності
ознаки безспірності нотаріус повинен
був відмовити в здійсненні виконавчого
напису.

Згідно частини 283 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувача та
боржника; дата та місце народження
боржника -фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму
Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992
року «Про судову практику в справах на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» при вирішення справ
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого напису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до Закону України «Про
нотаріат» виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом і за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Відповідно до статті 9 Закону України
"Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність" належними доказами, що
підтверджують наявність або
відсутність заборгованості, можуть
бути виключно первинні документи,
оформлені в порядку цієї статті, які
встановлюють розмір заборгованості.

Заява може містити також іншу
інформацію, необхідну для вчинення
виконавчого напису. Крім того, у самому
оскаржуваному написі зазначено, що
строк платежу за договором іпотеки
настав 24.06.2013 року, тобто строк
прострочення зобов'язання становив
менше 30 днів, а саме 22 дні.

Відповідач перед зверненням до
нотаріуса повинен був виконати вимоги
ст.ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку",
в яких передбачено, що у разі порушення
основного зобов"язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення порушень
у не менше ніж тридцятиденний строк.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
закону. Недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки. Враховуючи викладене,
банк мав направити боржнику,
іпотекодавцям письмову вимогу, в якій
має бути встановлений строк для
добровільного виконання, який має бути
не менше ніж 30 днів. Дана вимога банком
не була виконана, нотаріусом не було це
також перевірено та враховано.
Відсутність письмової вимоги банку на
адресу боржника з визначенням дати
усунення порушень в добровільному
порядку, не дає можливості вирахувати
тридцятиденний строк, після якого
можливо розпочинати звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Жодного повідомлення чи вимоги Позивач
не отримував. Крім того, у самому
оскаржуваному написі зазначено, що
строк платежу за договором іпотеки
настав 24.06.2013. Відповідач не надав до
суду доказів відправки письмової
вимоги про усунення порушень, доказів
отримання такої вимоги Позивачем та
доказів того, що минула 30 днів
передбачених вищенаведеною статтею ЗУ
«Про Іпотеку».

Відповідно до частини першої статті 590
ЦК України, статті 578 ЦК України, п.39
Постанови №5 Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30 березня 2012 року «Про
практику застосування судами
законодавства при вирішенні спорів, що
виникають із кредитних правовідносин»
звернення стягнення на предмет
застави/іпотеки здійснюється лише за
рішенням суду, якщо для укладення
такого договору щодо майна фізичної
особи вимагалось отримання згоди чи
дозволу іншої особи чи органу.

Так виходячи з того, що у зазначеній
квартирі на момент укладання
іпотечного договору у квартирі мешкав
та мекає малолітній син Позивача, тож
при укладанні іпотечного договору був
потрібен дозвіл органів опіки та
піклування.

Відповідно до статті 3 Конвенції «Про
права дитини», схваленої резолюцією
44-сесії Генеральної Асамблеї ООН 44/25
від 20 листопада 1989 року, ратифікованої
Постановою ВР України від 27 лютого 1991
року №789-ХІІ, в усіх діях щодо дітей,
незалежно від того, здійснюються вони
державними чи приватними установами,
що займаються питаннями соціального
забезпечення, судами,
адміністративними чи законодавчими
органами, першочергова увага
приділяється якнайкращому
забезпеченню інтересів дитини.

Основним законом, який визначає
охорону дитинства в Україні як
стратегічний загальнонаціональний
пріоритет і з метою забезпечення
реалізації прав дитини на життя,
охорону здоров'я, освіту, соціальний
захист та всебічний розвиток
встановлює основні засади державної
політики у цій сфері, є Закон України
«Про охорону дитинства», норми якого
узгоджуються із вищеназваними
положеннями Конвенції «Про права
дитини» та не можуть тлумачитись
звужено.

У випадку наявності будь-якої правової
колізії, неповноти, нечіткості або
суперечливості законодавства, що
регулює спірні правові відносини, що
стосуються інтересів дитини, суд
відповідно до вимог статті 8 ЦПК
України та статті З Конвенції «Про
права дитини» надає перевагу
якнайкращому забезпеченню інтересів
дитини. У т.ч. це стосується й положень
такого підзаконного
нормативно-правового акту, як
Інструкція про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Суди неодноразово зауважували, що
одним із правочинів, які не можуть
вчиняти батьки без дозволу органів
опіки і піклування, відповідно до
статті 177 СК України є відмова від
майнових прав дитини, до яких
відноситься і право користування жилим
приміщенням. Адже відповідно до
частини другої та третьої ст.18 Закону
України «Про охорону дитинства» діти
члена сім'ї наймача або власника
житлового приміщення мають право
користуватися займаним приміщенням
нарівні з власником або наймачем.
Органи опіки та піклування зобов'язані
здійснювати контроль за додержанням
батьками або особами, які їх замінюють,
майнових та житлових прав дітей при
відчужені жилих приміщень та купівлі
нового житла.

Таким чином, батьки управляють майном,
майновими правами, які належать дитині,
з обов'язковим врахуванням потреб та
інтересів дитини, зокрема, з
додержанням відповідних правил про
опіку та піклування (з дозволу органу
опіки та піклування), а тому отримання
батьками дозволу органів опіки та
піклування на укладення договорів, які
підлягають нотаріальному посвідченню
або спеціальній реєстрації, є
необхідним не тільки тоді, коли ці
договори стосуються майна дитини, але й
тоді, коли вони стосуються її майнових
прав, зокрема, права на користування
жилим приміщенням. Отримання такого
дозволу є необхідною умовою законності
відповідного правочину.

Наведене тлумачення цілком
узгоджується з правовими позиціями,
викладеними Міністерством праці та
соціальної політики України в листі
від 22.05.2006 року за №3411/0/14-06/042 та
Міністерством юстиції України від
25.07.2006 року за №19-50-556 «Щодо отримання
згоди органів опіки та піклування».

При цьому, згідно з положеннями частин
третьої та четвертої ст. 29 Цивільного
кодексу України місцем проживання
фізичної особи, яка не досягла десяти
років, є місце проживання її батьків
(усиновлювачів) або одного з них, з ким
вона проживає, опікуна або
місцезнаходження навчального закладу
чи закладу охорони здоров'я, в якому
вона проживає.

На зазначене нотаріусом під час
вчинення оскаржуваного виконавчого
напису не надано належної уваги.

Відповідно до пункту 284 « 284. Нотаріус
вчиняє виконавчі написи: за умови, що з
дня виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. … Строки, протягом
яких може бути вчинено виконавчий
напис, обчислюються з дня, коли у
стягувача виникло право примусового
стягнення боргу.»

Стаття 88 ЗУ «Про нотаріат» також
закріплює дане положення: «Нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років».

Як вбачається зі змісту виконавчого
напису період за який проводиться
стягнення становить з 06.09.2007 року по
27.05.2011 року. Тобто більш ніж за 3 роки.

Крім того, стягнення за згаданий період
є неправомірним, оскільки у цей час
Позивач своєчасно сплачувала за
кредитними зобов'язаннями.

Враховуючи вищевикладене суд вважає,
що позовні вимоги ОСОБА_3 обґрунтовані
та знайшли своє підтвердження в ході
розгляду справи, оскільки вони
проведені з порушенням діючого
законодавства, що було наведене.

За таких підстав, суд вважає що
позовні вимоги підлягають задоволенню
у повному обсязі керуючись п. 283, 284
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
ст.ст.87-88 ЗУ«Про Нотаріат», ЗУ«Про
Іпотеку», ст.ст. 8,10, 11, 14, 60, 88, 209, 212 -215,
224-228 ЦПК України суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа приватний
нотаріус Дніпровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Визнати виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпровського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, зареєстрований в
реєстрі за № 4910 від 17 липня 2013 року,
яким запропоновано звернути стягнення
на нерухоме майно - квартира, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, в
рахунок погашення заборгованості
ОСОБА_3 перед ТОВ «ОТП Факторінг
Україна», таким що не підлягає
виконанню.

Судовий збір по справі віднести
на рахунок держави.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Харківської області через
Дзержинський районний суд шляхом
подачі в 10-денний строк з дня
проголошення рішення апеляційної
скарги.

Заочне рішення може бути переглянуто
судом, що його ухвалив, за письмовою
заявою відповідача, поданою протягом 10
днів з дня отримання копії рішення.

Головуючий: