Справа № 283/828/14-ц
провадження №2/283/336/2014
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

(заочне)

04 червня 2014 року

Малинський районний суд Житомирської
області в складі: під головуванням
судді Ярмоленка В.В., при секретарі
судових засідань Пух Н.М., розглянувши
на відкритому судовому засіданні в м.
Малині цивільну справу за позовною
заявою ОСОБА_2 до публічного
акціонерного товариства «комерційний
банк» Надра», треті особи, які не
заявляють самостійних вимог на предмет
спору: приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, відділ
державної виконавчої служби
Малинського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Звернувшись в березні 2014 року з
позовом, обґрунтовуючи якого ОСОБА_2
зазначила, що на підставі укладеного 04
квітня 2008 року договору іпотеки з
відкритим акціонерним товариством
«комерційний банк» Надра» передала
останньому з метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором №04/04/2008/840-ЖР/02/73 в іпотеку
житловий будинок з господарськими
будівлями та земельну ділянку під ним
за адресою: АДРЕСА_1

18 березня 2014 року їй після виклику до
відділу ДВС Малинського РУЮ стало
відомо, що на підставі виконавчого
напису приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 08 серпня
2013 року вчинено виконавчий напис (№ в
реєстрі 6113) про звернення стягнення на
предмет іпотеки, що їй належить та за
рахунок реалізації якого задовольнити
вимоги ПАТ «КБ»Надра» в розмірі 56 109,81
доларів США основного боргу, 29538,61
доларів США заборгованості по
відсотках, пені - 35217,48 грн., штрафу 46 545,72
грн., витрат, пов'язаних із вчиненням
виконавчого напису 1700 грн.

Вважає виконавчий напис таким, що не
підлягає виконанню, оскільки заочним
рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 04.03.2011 року ухвалено
про про стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на
користь КБ «Надра» заборгованості за
кредитом в розмірі 64234,27 доларів США, що
еквівалентно 512 878,55 грн. При вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
перевірив безспірності кредитної
заборгованості, яка на день розгляду
справи становить 436 204,30 гривень та не
переконалась в отриманні ОСОБА_2 вимоги
банку про усунення порушень та початку
процедури звернення стягнення на
майно.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_5 підтримала позовні
вимоги, зазначила, що після набрання
чинності рішенням Шевченківського
районного суду м. Києва було розірвано
кредитний договір №04/04/2008/840-ЖР/02/73,
визначено розмір заборгованості в сумі
514 698,55 грн., а тому сума заборгованості
визначена в виконавчому написі
нотаріуса 08.08.2013 року в розмірі 768 051,02
грн. є відмінною від визначеної в
рішенні суду, а тому її не можна вважати
безспірною.

Відповідач - публічне акціонерне
товариство «комерційний банк» Надра»
в судове засідання свого представника
не направило, заперечень з приводу
позову не подало.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
статус якої ухвалою суду від 20.05.2014 року
було змінено позивачем з відповідача
на третю особу яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору,
(Нотаріуси в розумінні ст. ст. 30, 34, 35 ЦПК
не є особами, прав і обов'язків яких
стосується спір сторін, оскільки
відсутня їх юридична
заінтересованість у результатах
вирішення справи судом і реалізації
ухваленого в ній рішення) заперечила
щодо задоволення позову з підстав
правомірності своїх дій по вчиненню
виконавчого напису 08 серпня 2013 року,
оскільки їй стягувачем надані копія
договору іпотеки, розрахунок
заборгованості з розшифровкою суми
боргу станом на 16 травня 2013 року,
направлена письмова вимога ОСОБА_2 про
усунення порушень за кредитним
договором від 20.05.2013 року, а тому в неї
були відсутні будь-які підстави для не
вчинення нотаріальної дії.

Представник відділу ДВС Малинського
РУЮ Фещенко М.М. при розгляді спору
поклалась на розсуд суду, пояснивши, що
25 лютого 2014 року нею відкрито виконавче
провадження иза виконавчим написом
№6113 від 08.08.2013 року про звернення
стягнення на предмет іпотеки, що
належить ОСОБА_2, а саме нерухоме майно -
житловий будинок з господарськими
будівлями, що знаходиться в АДРЕСА_1 та
земельна ділянка площею 656 м2 за цією ж
адресою. За рахунок коштів, отриманих
від реалізації нерухомого майно
задовольнити вимоги ПАТ «КБ»Надра» в
розмірі 768 051,02 грн.

Вислухавши сторони, їх представників,
дослідивши письмові матеріали справи,
суд приходить до висновку про
ґрунтовність позову та відповідне його
задоволення.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст. 33
Закону України «Про іпотеку»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, Порядком вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України», затвердженим
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Встановлено, що 04 квітня 2008 року
між відкритим акціонерним товариством
«комерційний банк» Надра»,
правонаступником якого є ПАТ
«КБ»Надра» та ОСОБА_2 укладено
нотаріально посвідчений договір
іпотеки відповідно до якого позивач з
метою забезпечення виконання
зобов'язань, що витікає з кредитного
договору №04/04/2008/840-ЖР/02/73 від 04 квітня
2008 року передала в іпотеку банку
житловий будинок з господарськими
будівлями та земельну ділянку площею 656
м2 за адресою АДРЕСА_1

Рішенням апеляційного суду м.
Києва від 26 січня 2012 року в цивільній
справі за позовом публічного
акціонерного товариства «комерційний
банк» Надра» до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про
розірвання договору та стягнення
заборгованості залишено в силі заочне
рішення Шевченківського районного
суду м. Києва в частині стягнення з
ОСОБА_2 та ОСОБА_4 солідарно
заборгованість за кредитом в розмірі 64
234,27 доларів США, що у гривневому
еквіваленті за курсом НБУ становить 512
878,55 грн.

08 серпня 2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
на підставі оригіналу нотаріально
посвідченого договору іпотеки від
04.04.2008 року, документів, що
підтверджували розрахунок
заборгованості боржника вчинено
виконавчий напис, який запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно
належного ОСОБА_2 За рахунок коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна, задовольнити вимоги КБ «Надра» у
розмірі 7687 051,02 грн. Строк, за який
провадиться стягнення - з 04.04.2008 року по
16.05.2013 року.

В п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів
встановлено, що для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди, що передбачає сплату грошових
сум, передачу або повернення майна, а
також право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Нотаріусом як документ, що підтверджує
безспірність заборгованості, було
взято наданий банком розрахунок суми
заборгованості станом на 16 травня 2013
року. Проте цей розрахунок не є
документом, який підтверджує
безспірність вимог банку.

Безспірною заборгованістю є
заборгованість боржника, яка виключає
можливість спору з боку боржника щодо
її розміру, строку, за який вона
нарахована, тощо, а відтак, і документи,
які підтверджують її безспірність і на
підставі яких нотаріуси здійснюють
виконавчі написи, мають бути
однозначними, беззаперечними та
стовідсотково підтверджувати
наявність у боржника заборгованості
перед кредитором саме в такому розмірі.

Належними доказами, які можуть
підтверджувати наявність або
відсутність заборгованості, а також
встановлювати її розмір, можуть бути
виключно документи первинної
бухгалтерської документації,
оформлені відповідно до норм ст. 9
Закону України «Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність», а саме:
платіжні доручення, меморіальні
ордери, розписки, чеки тощо .
(Узагальнення ВССУ «Про судову
практику розгляду справ про оскарження
нотаріальних дій або відмову в їх
вчиненні)

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», у редакції,
чинній на час виникнення спірних
правовідносин, у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно із п. 2.3. глави 16
наказу Міністерства юстиції України
№296/5 від 22 лютого 2012 року «Про
затвердження Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання ( із змінами від 26.12.2012 року)

Однак, матеріали справи не містять
письмової вимоги, отриманої ОСОБА_2 про
наявність порушення основного
зобов'язання із вимогою його усунути
протягом 30 днів та невиконання
адресатом такої вимоги у вказаний
строк, а також не знайшла свого
підтвердження безспірність вимог
кредитора щодо розміру заборгованості,
оскільки зі змісту виконавчого напису
встановити документи, на підставі яких
нотаріус дійшов висновку про
безспірність таких вимог, а також
обґрунтованість та достовірність
зазначеного кредитором розміру
заборгованості, неможливо.

Також з відповіді Управління
Держземагентства у Малинському районі
Житомирської області від 14.03.2014 року №
797/15/01-09 згідно відомостей, внесених 30
березня 2013 року до Національної
кадастрової системи, які на 13.03.2014 року
є дійсними, земельна ділянка
:01:005:0252 по АДРЕСА_1, належить на
праві власності ОСОБА_8.

На дану земельну ділянку виданий
державний акт на право власності на
земельну ділянку серія ЯБ №851541 від
15.12.2006 року.

Інформація про набуття права на
дану земельну ділянку ОСОБА_2 в Порядку
здійснення відмітки про перехід права
власності на земельну ділянку,
затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2009
року №439 в Управлінні відсутня.

Проте, що на момент укладення
договору іпотеки 04.04.2008 року ОСОБА_2 не
була власником земельної ділянки
свідчить положення розділу
«визначення термінів» договору
іпотеки, а саме земельна ділянка …
стане власністю іпотекодавця після
отримання державного акту на право
власності на земельну ділянку.

Крім того, рішенням Шевченківського
районного суду м. Києва від 26 січня 2012
року стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на
користь ПАТ «КБ» Надра» заборгованість
за кредитним договором в розмірі 512 698
грн. 55 коп.

Отже, зазначене свідчить про те, що на
час вчинення виконавчого напису
існував спір про право, так як був
судовий спір про стягнення кредитної
заборгованості, а також є спірність
суми, оскільки за період з 26 січня 2012
року (дня ухвалення судового рішення)
до 16 травня 2013 року сума збільшилась
майже на 255 тис. грн., незважаючи на
регулярні здійснення позивачем
погашень кредитної заборгованості,
проте нотаріус безспірність суми
згідно з наданими їй доказами не
перевірила.

При цьому, після вчинення
виконавчого напису нотаріуса на день
розгляду справи позивачем сплачено 4850
доларів США в рахунок погашення
існуючої кредитної заборгованості.

Також судом при прийнятті рішення
враховується прийняття Верховною
Радою України 03 червня 2014 року Закону
України «Про мораторій на стягнення
майна громадян України, наданого як
забезпечення кредитів в іноземній
валюті» відповідно до якого не може
бути примусово стягнуте (відчужене без
згоди власника) нерухоме житлове майно,
яке вважається предметом іпотеки
згідно із статтею 5 Закону «Про
іпотеку», якщо таке майно виступає як
забезпечення зобов'язань громадянина
України (позичальника або майнового
поручителя) за споживчими кредитами,
наданими йому кредитними установами -
резидентами України в іноземній
валюті.

Таким чином, наведені обставини в їх
сукупності дають підстави для
твердження про ґрунтовність заявлених
вимог позивача та відповідне їх
задоволення.

Керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України
«Про нотаріат», ст.ст. 10, 11, 60, 88, 214,215,224
ЦПК України, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 до публічного
акціонерного товариства «комерційний
банк» Надра», треті особи, які не
заявляють самостійних вимог на предмет
спору: приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, відділ
державної виконавчої служби
Малинського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 08 серпня
2013 року, вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
зареєстрований в реєстрі за № 6113,
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «комерційний банк» Надра»
на користь ОСОБА_2 судовий збір в
розмірі 243,60 гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду може
бути подана позивачем протягом десяти
днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні в судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом 10 днів з дня отримання копії
цього рішення.

Заочне рішення може бути
переглянуте судом, що його ухвалив, за
письмовою заявою відповідача поданої
протягом десяти днів з дня отримання
його копії.

Суддя: В. В. Ярмоленко