24 червня 2014 року Селидівський міський
суд Донецької області у складі
головуючого судді Моцного О.С., при
секретарі Відоновій О.О., розглянувши у
відкритому судовому засіданні в місті
Селидове цивільну справу за позовом
ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «Кредитні
ініціативи», третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Відділ
державної виконавчої служби
Селидівського міського управління, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,
Позивачі звернулися до суду з позовом
до ТОВ «Кредитні ініціативи», третя
особа: приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
Відділ державної виконавчої служби
Селидівського міського управління, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,
зазначивши, що 07 вересня 2013 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинений виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за № 1296, у
якому зазначено звернути стягнення на
майно: а саме на трьохкімнатну, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. За
рахунок коштів, отриманих від
реалізації квартири АДРЕСА_1 пропонує
задовольнити вимоги ТОВ «Кредитні
ініціативи» у розмірі заборгованості,
що виникла внаслідок
невиконання/неналежного виконання
боржником ОСОБА_4 умов кредитного
договору з 28 листопада 2012 року по 01
липня 2013 року у розмірі: заборгованість
за кредитом 566911,52 грн., заборгованість
за відсотками 259848,27 грн., та 4000 грн. -
плати за вчинення виконавчого напису
нотаріуса. Вважають, що відповідач
порушив їх право власності, оскільки
напис складено з порушенням діючого
законодавства України. Відповідно до п.
283 Інструкції про вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затверджений Наказ Міністерства
юстиції від 03.03.2004 року № 20/5 зміни від
16.11.2009 року № 2152/5 (із змінами) «Вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти
днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень». Згідно
норми зазначеної Інструкції
необхідною умовою вчинення
виконавчого напису є одержання
позивачем письмової вимоги про
усунення порушень. Згідно до ст. 35
Закону України «Про іпотеку» у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. Якщо
протягом встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. У відповідача відсутні докази
про те, що Позивачи, чи то члени їх сім'ї,
одержали від нього письмові вимоги про
Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.99 N 1172 затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Так,
згідно з Переліком, для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання. Необхідно було
надати договір про надання кредиту від
01.06.07 р. № 0401/0607/71-044, який не має підпису
з боку позичальника ОСОБА_4, тобто
договір про надання кредиту від 01.06.07 р.
№ 0401/0607/71-044 вважається неукладеним.
Позивачі просили суд визнати таким, що
не підлягає виконанню, виконавчий
напис № 1296 від 07 вересня 2013 ро ку
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про звернення стягнення на майно, а
саме на трьохкімнатну квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
Позивачі та їх представник в судове
засідання не з'явилися, надали суду
заяву про розгляд справи у їх
відсутності, позовні вимоги підтримали
Заочним рішенням Селидівського
міського суду Донецької області від 03
грудня 2013 року (а.с. 32), ухваленому у цій
самій справі, позовні вимоги були
26.12.2013 року представник відповідача у
справі ТОВ «Кредитні ініціативи» (а.с.
40) звернувся до суду із заявою про
перегляд заочного рішення та ухвалою
Селидівського міського суду від 04.02.2014
року (а.с. 81) заяву задоволено й заочне
рішення суду від 03.12.2013 року скасовано,
а справу призначено до розгляду.

Відповідач в судове засідання не
з'явився, про час та місце слухання
справи у встановленому законом порядку
повідомлений, про причини неявки суд не
повідомив. За таких обставин в порядку,
передбаченому ч.1 ст. 224 ЦПК України, за
згодою позивача, суд вважає за можливе
вирішити справу у відсутності
відповідача, на підставі наявних в ній
даних і доказів, з постановленням
повторного заочного рішення,оскільки
неявка відповідача у цій самій справі є
повторною.

Третя особа приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 в судове засідання не
з'явилися.

Представник ВДВС Селидівського
міського управління в судове засідання
не з'явився, був належним чином
повідомлений про дату, час та місце
розгляду справи, надав суду заяву за
підписом начальника відділу ДВС про
розгляд справи за їх відсутністю.

Суд, вислухавши позивача, представника
позивача, дослідивши докази по справі в
їх сукупності, приходить до висновку
про те, що позов підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Судом встановлено, що 01 червня 2007 року
між ОСОБА_4 та Публічним акціонерним
товариством «Сведбанк» (Акціонерний
комерційний банк «ТАС-КОМЕРЦБАНК»), в
особі начальника відділу кредитування
приватних клієнтів Донецького
відділення АКБ «ТАС-Комерцбанк» було
укладено договір про надання кредиту №
0401/0607/71-044, згідно умов якого банк
зобов'язується надати позичальнику
кредит у розмірі 83 000 доларів 00 центів
(вісімдесят три тисячі доларів США 00
центів) із сплатою процентів 13
(тринадцять) відсотків річних за
користування кредитом з кінцевим
терміном повернення 31 травня 2018 року
(а.с. 7-10).

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором № 0401/0607/71-044 від
01 червня 2007 року між ОСОБА_1, ОСОБА_2
(далі «Позивачі») та Акціонерного
комерційного банку «ТАС-КОМЕРЦБАНК»
правонаступником якого в подальшому
стало Публічне акціонерне товариство
«Сведбанк»), було укладено іпотечний
договір № 0401/0607/71-044-Z-1 від 02 червня 2007
року за умовами якого відповідачу було
передано в іпотеку нерухоме майно -
квартиру за адресою АДРЕСА_1 (а.с.11-12).

У відповідності до п. 12.1, 12.2. іпотечного
договору звернення стягнення на
предмет іпотеки за вибором
іпотекодержателя здійснюється за
рішенням суду або шляхом вчинення
виконавчого напису нотаріуса.

07 вересня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 був вчинений виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за № 1296
(а.с. 13).

Право приватної власності на квартиру:
за адресою АДРЕСА_1 на підставі рішення
суду № 2-1109-2007 від 18.05.2007, яке набуло
чинності 29 травня 2007 р., зареєстровано в
Селидівському бюро технічної
інвентаризації 31 травня 2007 р., належить
ОСОБА_1, ОСОБА_2.

Акціонерний комерційний банк
«ТАС-КОМЕРЦБАНК» правонаступником
якого в подальшому стало Публічне
акціонерне товариство «Сведбанк», яке
28 листопада 2012 р. на підставі договору
факторингу № 15 відступило право вимоги
за кредитним договором та 28 листопада
2012 р. на підставі договору про
відступлення права за іпотечними
договорами, відступило право вимоги за
іпотечним договором ТОВ «Факторингова
компанія «Вектор плюс», яке надалі 28
листопада 2012 р. на підставі договору
факторингу відступило право вимоги за
кредитним договором та 28 листопада 2012
р. на підставі договору про передачу
прав за іпотечним договором відступило
право вимоги за іпотечним договором
товариству з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи».

Згідно п. 5 іпотечного договору предмет
іпотеки оцінюється в 87 010 грн. (а.с. 11
оборот).

В матеріалах справи міститься
заперечення представника позивача
проти звернення стягнення на квартиру,
в зв'язку з тим, що згідно п. 23 Постанови
№ 5 Пленуму Вищого Спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 30 березня 2012 р.
при вирішенні спорів за участю
майнових поручителів суди мають
виходити з того, що відповідно до
статей 1, 11 Закону України «Про іпотеку»
майновий поручитель є заставодавцем
або іпотекодавцем. Відповідно до
статті 546 ЦК застава (іпотека) та порука
є різними видами забезпечення, тому
норми, що регулюють поруку (статті 553-559
ЦК) не застосовуються до правовідносин
кредитора з майновим поручителем,
оскільки він відповідає перед
заставо/іпотекодержателем за
виконання боржником основного
зобов'язання винятково в межах
вартості предмета застави/іпотеки.

Стаття 33 Закону України «Про іпотеку»
передбачає підстави для звернення
стягнення на предмет іпотеки. У разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачено що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Положення частини першої цієї статті
не є перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду у встановленому
законом порядку.

Пунктом 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України передбачено, що вчинення
виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після
спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

У відповідності до п.11 Іпотечного
договору іпотекодержатель набуває
право звернути стягнення на предмет
іпотеки в разі невиконання
іпотекодавцем основного зобов'язання
повністю або частково, у т.ч. у разі якщо
іпотекодавець не поверне
іпотекодержателю суму кредиту,
проценти за користування кредитом,
пеню, іншу заборгованість, не сплатить
платежі та штрафи, що передбачені, або
випливають з умов основного
зобов'язання, а також у випадках,
передбачених основним зобов'язанням та
цим Договором, в т.ч. у випадку
одноразового прострочення основного
зобов'язання (як основного боргу, так і
процентів за ним).

При настанні зазначених обставин
іптекодержатель надсилає іпотекодавцю
вимогу про усунення порушень основного
зобов'язання у строк, що не перевищує
тридцяти календарних днів, та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки в разі невиконання
цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки в тому числі шляхом
вчинення виконавчого напису нотаріуса
у відповідності до п. 12.2. Іпотечного
договору.

Обґрунтовуючи позов, представник
позивача зазначала, що іпотекодавець -
ОСОБА_1, ОСОБА_2 в порушення ст. 35 Закону
України «Про іпотеку» та п.11 іпотечного
договору вимоги про усунення порушень
від ТОВ «Кредитні ініціативи» не
отримували, що є підставою для визнання
виконавчого напису нотаріуса № 1296 від
07 вересня 2013 року таким, що не підлягає
виконанню.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів
справи, виконавчий напис нотаріуса №
1296 від 07 вересня 2013 року було вчинено
на суму заборгованість за кредитом
566911,52 грн., заборгованість за
відсотками 259848,27 грн., та 4000 грн. - плати
за вчинення виконавчого напису
нотаріуса., а дані про направлення
вимог про усунення порушень ані ТОВ
«Кредитні ініціативи» матеріали
справи не містять, а також необхідно
зазначити, що зазначені суми в
виконавчому напису виходять за межи
вартості предмета іпотеки - 87 010,00 грн.

У судовому засіданні встановлено, що
ОСОБА_1, ОСОБА_2 не отримували вимоги про
усунення порушень від ТОВ «Кредитні
ініціативи». Відповідачем не надано
суду копії вимоги, відповідного опису
поштового вкладення, тому суд
позбавлений можливості достовірно
встановити виконання вимог
законодавства.

Таким чином встановлено позивачка
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ані члени їх родини не
одержували передбачені законодавством
письмову вимогу про усунення порушень.

За обставин неодержання іпотекодавцем
та боржником вищезгаданої письмової
вимоги, у нотаріуса не було достатніх
правових підстав для вчинення спірних
виконавчих написів, а відповідач мав
звернутися до суду з позовом про
звернення стягнення на предмет іпотеки
в порядку, передбаченому Законом
України «Про іпотеку».

Згідно ст. 57 ЦПК України доказами є
будь-які фактичні дані, на підставі
яких суд встановлює наявність або
відсутність обставин, що обґрунтовують
вимоги і заперечення сторін, та інших
обставин, які мають значення для
вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог або заперечень,
крім випадків, встановлених ст.61 цього
кодексу.

Згідно п. 23 Постанови № 5 Пленуму
Вищого Спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30 березня 2012 р. при вирішенні
спорів за участю майнових поручителів
суди мають виходити з того, що
відповідно до статей 1, 11 Закону
України «Про іпотеку» майновий
поручитель є заставодавцем або
іпотекодавцем. Відповідно до статті 546
ЦК застава (іпотека) та порука є різними
видами забезпечення, тому норми, що
регулюють поруку (статті 553- 559 ЦК) не
застосовуються до правовідносин
кредитора з майновим поручителем,
оскільки він відповідає перед
заставо/іпотекодержателем за
виконання боржником основного
зобов'язання винятково в межах
вартості предмета застави/іпотеки.

Зважаючи на це, суд погоджується з
посиланнями позивача про те, що
відповідачем не була дотримана
процедура досудового врегулювання
питання щодо звернення стягнення на
предмет іпотеки, передбачена ст.35
Закону України «Про іпотеку», що є
підставою для визнання виконавчого
напису нотаріуса № 1296 від 07 вересня 2013
року таким, що не підлягає виконанню та
позивачі відповідають перед
іпотекодержателем за виконання
боржником основного зобов'язання
винятково в межах вартості предмета
іпотеки, тобто в сумі 87 010,00 грн.

Також матеріали справи не містять
доказів того, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріуса
заборгованість була безспірною.

За змістом положень ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують
безспірність заборгованості або
іншої відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло
не більше трьох років, а у
відносинах між підприємствами,
установами та організаціями -
не більше одного року.

Відповідно до п.2.3 глави 16 Наказу
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
за №296/5 «Про затвердження Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України» (далі Порядок), вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Згідно з п. 3.1 глави 16 Порядку, нотаріус
вчиняє виконавчі написи якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. (п. 3.2.
Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, за яким стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, встановлено, що для
одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Відповідно до ч. 1ст. 88 Закону України
«Про нотаріат», нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують
заборгованість або іншу
відповідальність боржника.

В наданих до суду додаткових
поясненнях представником позивача
заперечується сума заборгованості та
відсотками за користування кредитом.

Крім того, ст. 50 Законом України «Про
нотаріат» встановлено, що нотаріальна
дія або відмова у її вчиненні,
нотаріальний акт оскаржуються до
суду; право на оскарження
нотаріальної дії або відмови у її
вчиненні, нотаріального акту має особа,
прав та інтересів якої стосуються такі
дії чи акти.

Таким чином, одним із способів захисту
права, встановленого законом, є
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акту.

Також відповідно до роз'яснень Пленуму
Верховного Суду України, що містяться в
п.5, п.6, п. 13 постанови від 31.01.1992 № 2 «Про
судову практику в справах за скаргами
на нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» ( зі змінами згідно з
постановами Пленуму Верховного Суду
від 13.01.1995 року № 2, від 01.11.1996 року № 12)
спір про визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до кредитора
(стягувача).

Отже, виходячи, з викладених позивачем
обставин в обґрунтування позову, а
також оцінюючи належність,
допустимість, достовірність кожного
доказу окремо, достатність і взаємний
зв'язок в їх сукупності за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному,
об'єктивному та безпосередньому
дослідженню наявних у справі доказів,
суд приходить до висновку, що позовні
вимоги ОСОБА_1, ОСОБА_2 знайшли своє
підтвердження, тому визнає виконавчий
напис приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрований за № 1296 від 07 вересня 2013
року таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись, Законом України «Про
іпотеку», Законом України «Про
нотаріат», Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, ст.ст.3, 4, 10, 11, 57-60, 88, 169,209,
212-215, 218, 223, 224, 226 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В

Позовну заяву ОСОБА_1, ОСОБА_2 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи», третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Відділ
державної виконавчої служби
Селидівського міського управління, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, зареєстрований за № 1296
від 07 вересня 2013 року, про звернення
стягнення на майно - квартиру номер
АДРЕСА_1 що належить на праві приватної
власності ОСОБА_1 та ОСОБА_2, для
задоволення вимог Товариства з
обмеженою відповідальністю «Кредитні
ініціативи» у розмірі: заборгованості
за кредитом - 566911,52 грн., заборгованість
за відсотками за користування кредитом
- 259848,27 грн., та 4000 грн. - плати за
вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи» () на
користь ОСОБА_1, ОСОБА_2 судові витрати в
сумі 229,4 (двісті двадцять дев'ять)
гривень 40 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи» () на
користь держави судовий збір у розмірі
14 (чотирнадцять) грн. 20 коп.

Апеляційну скаргу на рішення суду може
бути подано через Селидівський міський
суд Донецької області до апеляційного
суду Донецької області протягом десяти
днів з дня його проголошення. Рішення
суду набирає законної сили після
закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
судом.

Суддя