Справа № 214/9672/13-ц
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

14 квітня 2014 року Саксаганський
районний суд м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, у складі:

головуючого - судді Попова
В.В.,

при секретарі - Ткаченко
К.М.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Павлової
Н.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в залі суду, у м. Кривому
Розі, цивільну справу за позовом ОСОБА_1
до Публічного акціонерного товариства
«ЄВРАЗ СУХА БАЛКА» про поновлення на
роботі та виплату заробітної плати за
час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з
позовом до ПАТ «ЄВРАЗ СУХА БАЛКА»,
надалі уточненим, про поновлення на
роботі та виплату заробітної плати за
час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог
зазначила, що вона працювала інженером
з програмного забезпечення комп'ютерів
відділу інформаційних технологій (ВІТ)
у ПАТ «ЄВРАЗ СУХА БАЛКА» з 06 січня 1994
року.

Наказом №217-ОС від 13.11.2013 року її було
звільнено з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП
України у зв'язку зі скороченням посади
інженера з програмного забезпечення
комп'ютерів і введенням нової штатної
одиниці спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм.

Своє звільнення вважає незаконним та
стверджує, що згідно ст. 42 КЗпП України
має переважне право бути залишеною на
роботі серед інших працівників ВІТ,
працюючих на такій посаді, як і вона, бо,
по-перше має безперервний стаж роботи в
ПАТ «ЄВРАЗ СУХА БАЛКА» майже 20 років;
по-друге, вона є вдовою, в її сім'ї немає
інших членів з самостійним заробітком;
по-третє, на її утриманні знаходиться
повнолітній син, який перебуває на
обліку в туберкульозному диспансері №
2 і якому в лютому 2013 року була
проведена операція на легенях
(видалення двох сегментів верхньої
долі правої легені), попередній строк
післяопераційного амбулаторного
лікування до 15 квітня 2014 року, у зв'язку
з чим вона вважає, що має переважне
право на залишенні на роботі.

Між тим, її самостійна спроба
перевестися на посаду нової штатної
одиниці ні до чого не привела, а її
заяву про переведення від 08.10.2013 року
було надано відповідь, де їй
пропонувалось узгодити дату
проходження співбесіди та тестування з
начальником ВІТ Кулінічем А.І., яку вона
одержала 28.10.2013 року.

07 листопада 2013 року в кабінеті
начальника ВІТ після ознайомлення з
новою посадовою інструкцією
спеціаліста з розробки комп'ютерних
програм і виявивлення 5 пунктів
розбіжностей з її посадовою
інструкцією, вона написала звернення
про організацію їй співбесіди з
питання належності новій посаді, але 12
листопада 2013 року біля 12-ої години дня
до неї підійшли керівник групи
програмістів Голков А.А. та керівник
групи експлуатації Григор’єва О.А. і
повідомили, що о 14-ій годині в УКК вона
повинна бути пройти тестування на
належність новій посаді. На її
запитання - чому тестування, а не
співбесіда і чому їй тільки зараз про
це повідомили - їй не відповіли. Як
сказала Григор’єва О.А., ще 08 листопада
2013 року Кулінічем А.І. була
підготовлена службова записка до
відділу підбору персоналу на
проходження нею тестування з
залученням спеціалістів фірми «Білого
вітру», які займаються розробками та
супроводженням програм в системі 1С,що
для неї було повною несподіванкою,
оскільки все було не так, як попередньо
їй повідомляв Кулініч А.І.

На її рахунку сім розроблених
програмних комплексів. По актам
прийому-передач програмного
забезпечення по два програмних
комплекси вона передала керівнику
групи програмістів Голкову А.А.,
інженерам-програмістам ОСОБА_7 та
ОСОБА_8, один програмний комплекс
ОСОБА_9

Позаяк вона не працює з 14 листопада 2013
року, її заробітна плата за 12 місяців з
листопада 2012 року по жовтень 2013 року за
виключенням податку склала 34341 грн. 07
коп.

Відповідно до постанови Кабінету
Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995
року "Про затвердження Порядку
обчислення середньої заробітної плати"
(далі - Порядок), цей Порядок
застосовується у випадках вимушеного
прогулу працівника (підпункт "з" пункту
1).

У відповідності до ч. 3 п. 2 Порядку,
збереження заробітної плати "у всіх
інших випадках", до яких відноситься й
випадок вимушеного прогулу,
середньомісячна заробітнаплата
обчислюється, виходячи з виплат за
останні два календарні місяці роботи,
що передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата.

У вересні 2013 року вона перебувала на
лікарняному (1 день) та в жовтні 2013 року
також перебувала на лікарняному (8
календарних днів).

Згідно з Порядком № 100 не приймаються
до уваги календарні місяці, які не були
повністю відпрацьовані.

Отже, останніми календарними місяцями,
які повністю відпрацьовані нею були
липень та серпень 2013 року, і саме,
виходячи із зарплат за ці місяці,
середньоденна заробітна плата складає:
(З 417,98 грн. (з/п за липень 2013р.) + 2355,66 гри.
(з/п за серпень 2013р.)): 62 (кількість
календарних днів за липень - серпень
2013р.) = 93,12 грн. (середньоденна заробітна
плата). Заробітна плата за час
вимушеного прогулу складе: 93,12 грн. * X
днів (де X - кількість календарних днів з
14.11.2013р. по дату поновлення мене на
роботі).

Тому просить суд скасувати наказ №
217-ОС від 13.11.2013 року про звільнення її з
роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП України у
зв'язку зі скороченням посади інженера
з програмного забезпечення комп'ютерів
і введенням нової штатної одиниці
спеціаліста з розробки комп'ютерних
програм, поновити її на роботі
інженером з програмного забезпечення
комп'ютерів у ПАТ «ЄВРАЗ СУХА БАЛКА»,
стягнути з ПАТ «ЄВРАЗ СУХА БАЛКА» на її
користь заробітну плату за час
вимушеного прогулу з 14 листопада 2013
року по день поновлення її на роботі.

Позивач у судовому засідання позовні
вимоги підтримала в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому
засіданні надала письмові заперечення
проти позовних вимог, уважала їх
необґрунтованими та такими, що не
підлягають задоволенню.

Суд, заслухавши пояснення сторін,
дослідивши матеріали справи, доходить
наступного.

Згідно трудової книжки
позивача, остання працювала у
відповідача інженером з програмного
забезпечення комп'ютерів відділу
інформаційних технологій з 06 січня 1994
року, а наказом №217-ОС від 13.11.2013 року
звільнена з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП
України у звзяку зі скороченням її
посади (а.с.9, 27-30).

Звільнення позивача було узгоджено з
профспілкою ПАТ «Євраз Суха Балка»
(а.с.53).

Наказом по ПАТ «Євраз Суха Балка» №1782
від 12.08.2013 року «Про скорочення
чисельності працівників», з метою
організації структури управління
Відділу інформаційних технологій, були
внесені зміни в штатний розпис ПАТ
«Євраз Суха Балка»: виключено з
штатного розпису 1 штатну одиницю у
відділі інформаційних технологій
(апарат управління), а саме професію
інженера з програмного забезпечення
комп'ютерів (а.с.39, 40).

Наказом по ПАТ «Євраз Суха
Балка» №1835 від 15.08.2013 року «Про
створення робочої групи» в цілях
дотримання вимог ст. 42 КЗпП України, у
зв'язку з оптимізацією структури
управління Відділу інформаційних
технологій була створена робоча група
з визначення переважного права на
залишення на роботі (а.с.41).

При звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП
України діють переваги на залишення на
роботі, що встановлені ст. 42 КЗпП
України. До кола працівників, серед
яких визначаються, які мають переважне
право на залишення на роботі, і
працівники, які не мають таких переваг,
тому підлягають звільненню, входять
всі працівники, що займають таку ж
посаду і виконують таку ж роботу на
підприємстві, а не тільки ті, хто працює
в структурному підрозділі, в якому
виконував роботу чи обіймав посаду
працівник, який підлягає звільненню.

Передусім перевага на залишення на
роботі надається особам, які мають
більш високу кваліфікацію і
продуктивність праці. Судова практика
не допускає можливості проведення
експертизи з метою визначення
працівників з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.
Тому рівень кваліфікації може
підтверджуватись документами про
освіту, отримання другої вищої освіти,
навчання без відриву від виробництва,
присвоєння кваліфікаційних розрядів,
підвищення кваліфікації, тимчасове
виконання обов'язків більш
кваліфікованих працівників, наявність
вченого ступеню або вченого звання
тощо. Продуктивність праці
характеризується якістю виконуваної
роботи, відсутністю виробничого браку,
часом, який витрачається кожним з
працівників на виконання завдання
рівного ступеню складності. Необхідно
також враховувати виконання
працівником складних відповідальних
завдань або більшого обсягу робіт,
порівняно з іншими працівниками, що
працюють на аналогічних посадах чи
виконують роботу за тією ж професією й
однакового ступеню складності.

Однією з істотних ознак більш
високої продуктивності праці є
дисциплінованість працівника. Тому суд
уважає за необхідне при застосуванні
положень ст. 42 КЗпП України щодо
переважного права на залишення на
роботі враховувати наявність
дисциплінарного стягнення.

Працівники, які порушують
трудову дисципліну, навіть при рівній
кваліфікації і продуктивності праці,
втрачають переваги на залишення на
роботі через негативне ставлення до
роботи.

Продуктивність праці і
кваліфікація працівника повинні
оцінюватися окремо, але в кінцевому
результаті слід визначати працівників,
які мають більш високу кваліфікацію і
продуктивність праці за сукупністю цих
двох показників. Лише за відсутності
різниці у кваліфікації і
продуктивності праці перевагу на
залишення на роботі мають працівники,
перелічені в ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Відповідно до таблиці
«Визначення переважного права на
залишення на роботі» станом на 21.08.2013
року викладено перелік працівників,
які займають посаду інженера з
програмного забезпечення - ОСОБА_7,
ОСОБА_10, ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9,
ОСОБА_13 (а.с.46), тому комісією ПАТ «Євраз
Суха Балка» при визначенні переважного
права на залишення на роботі було
встановлено, що працівники ОСОБА_7,
ОСОБА_10, ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9,
ОСОБА_13 мають однакову кваліфікацію,
але наказом №1872 від 21.08.2013 на ОСОБА_1 та
ОСОБА_8 було накладено дисциплінарне
стягнення у вигляді оголошення догани
та зменшення премії на 10% за липень 2013
року (а.с.44, 45), через що ОСОБА_1 та ОСОБА_8
втратили переважне право на залишення
на роботі через негативне ставлення до
роботи та більш низьку продуктивність
праці, ніж у інших працівників, які
займають посаду Інженера з програмного
забезпечення, тобто було встановлено,
що ОСОБА_1 та ОСОБА_8 мають однакову,
порівняно з іншими працівниками,
кваліфікацію, але більш низьку,
порівняно з ними, продуктивність праці.

При визначенні переважного
права на залишення на роботі комісія
застосовувала до ОСОБА_1 та ОСОБА_8
правила, встановлені ч. 2 ст. 42 КЗпП
України через наявну у них однакову
кваліфікацію та продуктивність праці
(продуктивність більш низька, ніж у
інших працівників).

За рівних умов продуктивності
праці і кваліфікації перевага в
залишенні на роботі надається
працівникам, зазначеним у ч. 2 ст. 42 КЗпП
України. При цьому треба зважати на те,
що черговість їх значення у КЗпП
України юридичного значення не має,
однак, при наявності у працівника
кількох підстав, уважається за можливе
надання переваг для переважного
залишення на роботі порівняно із
працівником, який має лише одну таку
підставу.

Отже, відповідно до таблиці
«Визначення переважного права на
залишення на роботі» станом на 21.08.2013
року встановлено, що:

- ОСОБА_1 є вдовою; 2-ох чи більше
утриманців не має; членів сім'ї з
самостійним заробітком не має;
безперервний стаж складає 19 років; не
навчається без відриву від
виробництва; трудове каліцтво або
професійне захворювання не дістала;
інші умови, передбачені
законодавством, відсутні.

- ОСОБА_8 одружена; має 2-ох
утриманців; члени сім'ї з самостійним
заробітком є; безперервний стаж
складає 18 років; не навчається без
відриву від виробництва; трудове
каліцтво або професійне захворювання
не дістала; інші умови, передбачені
законодавством, відсутні (а.с.46).

При визначенні ж кола
працівників, які мають переважне право
на залишення на роботі за критерієм
наявності двох і більше утриманців,
необхідно враховувати наступне: жінка,
яка має двоє і більше дітей, повинна
вважатися такою, що має двох
утриманців, хоча і проживає разом з
працездатним чоловіком, і на кожного з
подружжя, таким чином, припадає лише по
одному утриманцю (якщо їх поділити).

До категорії утриманців належать
особи, для яких заробіток працівника,
щодо якого ставиться питання про
наявність переважного права на
залишення на роботі, є основним
джерелом існування. При цьому ст. 42 КЗпП
України говорить про утриманців, не
надаючи значення тим обставинам, чи
мають утриманці право за законом на
одержання утримання від працівника.

Пункт 2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України
визнає переважне право на залишення на
роботі за особами, у сім'ях яких немає
інших працівників із самостійним
заробітком. Оскільки мова йде про сім'ї
перевага не повинна визнаватися за
особами, які проживають одиноко, без
сім'ї.

Відповідно до ст. 3 СК України
сім'ю складають особи, які спільно
проживають, пов'язані спільним побутом
та мають взаємні права та обов'язки.

Відповідно до ст.198 СКУ, підстав
для виникнення обов'язку ОСОБА_1
утримувати повнолітніх синів не
вбачається.

Тому ОСОБА_1 не користується
переважним правом за п.2 ч.2 ст.42 КЗпП
України.

Пункт 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України
надає переважне право на залишення на
роботі з тривалим безперервним стажем
роботи на даному підприємстві. Закон
поняття тривалості не розкриває, але на
практиці він не може бути меншим 5-ти
років.

Виходячи з вищевикладеного, суд
доходить висновку, що ОСОБА_1
користується переважним правом при
залишенні на роботі лише за п. 3 ч. 2 ст. 42
КЗпП України, при цьому ОСОБА_8
користується переважним правом за п. 1
ч. 2 ст. 42 КЗпП України, п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП
України.

Отже, виходячи з того, що при наявності
у працівника кількох підстав,
уважається за можливе надання переваг
для переважного залишення на роботі
порівняно із працівником, який має лише
одну таку підставу, тому переважне
право було надане саме ОСОБА_8

Щодо правомірності відмови ПАТ «ЄВРАЗ
СУХА БАЛКА» у переведенні ОСОБА_1 на
посаду спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм суд виходить з
наступного.

У відповідь на клопотання
ОСОБА_1 від 08.10.2013 року про переведення
її на посаду спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм було надано
лист-відповідь від 28.10.2013, в якому
зазначалось, що ОСОБА_1 має звернутися
до керівника ВІТ ПАТ «Євраз Суха Балка»
Кулінича А.І. для узгодження з ним дати
проходження співбесіди та тестування
для встановлення відповідності
професійним та кваліфікаційним
вимогам посади спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм (а.с.55, 56).

Із листом-відповіддю ОСОБА_1 була
ознайомлена 28 жовтня 2013 року, про що
свідчить її власноручний підпис (а.с.56).

Тобто ОСОБА_1 знала про те, що вона має
пройти співбесіду та тестування для
встановлення відповідності
професійним та кваліфікаційним
вимогам посади Спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм.

Відповідно до посадової
інструкції «Спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм групи програмного
забезпечення», з якою ОСОБА_1 була
ознайомлена, спеціаліст з розробки
комп'ютерних програм групи програмного
забезпечення має завдання та обов'язки:

2.6 . Забезпечує програмне супроводження
впроваджених конфігурацій 1С :
Підприємство .

2.7 . Розробляє функціонал і забезпечує
підтримку нетипових конфігурацій
інформаційної системи на платформі 1С
8.2

2.9 . Виробляє зміни конфігурації 1С :
Підприємство відповідно до вимог
законодавства України .

Має знати та вміти:

5.5 . Методи обробки інформації із
застосуванням сучасних технічних
засобів , комунікації та зв'язку ,
обчислювальної техніки , проектування
баз даних MSSQLServer , систем розробки 1С :
Підприємство ;

5.6 . Упровадження типових і нетипових
конфігурацій «Зарплата і управління
персона - лом» , «Управління виробничим
підприємством» на платформі 1С:
Підприємство.

До посади спеціаліста з розробки
комп'ютерних програм групи програмного
забезпечення встановлені
кваліфікаційні вимоги, а саме:

Повна вища освіта відповідного напряму
підготовки (магістр або спеціаліст),
профілюючий предмет-програмування зі
стажем програмування не менше 3-х років.
Стаж програмування в системі 1С:
Підприємство - не менше 3-х років
(а.с.76-86).

07 листопада 2013 року ОСОБА_1
звернулася з письмовим проханням, в
якому зазначила, що вона ознайомлена з
посадовою інструкцією спеціаліста з
розробки комп'ютерних програм, а також
те, що за час проходження курсів по « 1С»
вона отримала лише поверхові знання з
програмування в системі «1С» та
зауважила, що для того, щоб стати
спеціалістом по програмуванню у
системі « 1С» вона має отримати більш
поглибленні знання, якщо такі їй можуть
бути надані у ПАТ «Євраз Суха Балка» та
можливість їх практичного
застосування (а.с.57).

Відповідно до Протоколу від
05.08.2013 року було прийнято рішення про
проведення навчання програмістів ПАТ
«Євраз Суха Балка» та зазначено, що
навчання буде проходити в 3-и етапи,
загальна кількість годин - 112 (а.с.60-63).

Відповідно до плану-графіку
робіт на період з 01.08.2013 року по 31.08.2013
року, а саме п.6 проходило навчання
програмістів за курсами «Основні
об'єкти 1С» и «Запити 1С» (а.с.64-66).

Відповідно до Звіту про статус проекту
« 1С ЗУП Суха Балка» за період з 01.08.2013 по
31.08.2013, було проведено навчання
програмістів за курсами «Основні
об'єкти 1С» и «Запити 1С». Також в ньому
пропонується виключити з групи
подальшого навчання працівників, які
незадовільно здали екзамен після
попереднього курсу та тих, хто не
мотивований на навчання (а.с.65-67).

У відповідності до атестаційного листа
від 30.08.2013 року за курсом «Основні
об'єкти використання запитів у 1-С»
ОСОБА_1 отримала атестаційну оцінку «
2»(незадовільно), що посвідчено її
власноручним підписом (а.с.69-72).

Відповідно до наказу від 04.09.2013
року за №1977 «Про навчання роботі з
програмним комплексом « 1-С:
Підприємство 8. Зарплата та управління
персоналом для України» та Додатку 1 до
наказу від 04.09.2013 року за №1977, ОСОБА_1
мала пройти курси виробничого навчання
з програмним комплексом « 1-С:
Підприємство 8. Зарплата та управління
персоналом для України» з 05.09.2013 року по
30.09.2013 року та скласти атестаційне
тестування (а.с.73).

Проте відповідно до атестаційного
листа ОСОБА_1 не з'явилась для складання
тестування (а.с.74, 75).

Відповідно до акту №1 «Про
проходження тестування на посаду
Спеціаліста з розробки комп'ютерних
програм групи програмного
забезпечення» від 12.11.2013 року ОСОБА_1
тестування не пройшла, хоча їй було
надано можливість навчатися на
виробничих курсах « 1-С» (а.с.59).

Тому, виходячи з викладеного,
суд уважає, що ОСОБА_1 було відмовлено у
переведенні на посаду спеціаліста з
розробки комп'ютерних програм групи
програмного забезпечення з
обґрунтованих підстав.

Таким чином, суд уважає, що
відповідачем при звільненні позивача
було дотримано вимог КЗпП України, а
відтак у задоволенні позову слід
відмовити.

На підставі положень ст. ст. 81, 88 ЦПК
України судовий збір підлягає
віднесенню на рахунок держави.

На підставі викладеного
керуючись ст.ст. 40, 42 КЗпП України, ст.
ст. 10, 11, 15, 57-60, 81, 88, 209, 212-215, 218 ЦПК
України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні уточненого
позову ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ЄВРАЗ СУХА
БАЛКА» про поновлення на роботі та
виплату заробітної плати за час
вимушеного прогулу.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Суддя
В.В. Попов.