Справа № 127/3150/14-ц
Провадження № 2/127/2103/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

(ЗАОЧНЕ)

23.04.2014 року
Вінницький міський суд Вінницької
області

в складі: головуючого-судді Луценко
Л.В.,

при секретарі Завадюк О.І.,

за участю: представника позивача -
адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Вінниці
цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи без
самостійних вимог щодо предмету спору -
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивачка звернулась до суду з позовом
до відповідача ТОВ «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи без
самосійних вимог щодо предмету спору -
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,
мотивуючи свої позовні вимоги тим, що
29.03.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та
позивачкою було укладено договір
іпотеки (майнової поруки) №PCNL-B00/056/2007,
посвідчений приватним нотаріусом
Вінницького міського нотаріального
округу ОСОБА_4 та зареєстрований в
реєстрі за №1715, відповідно до якого для
забезпечення виконання зобов'язань
ОСОБА_5 за кредитним договором
№CNL-B00/056/2007 від 29.03.2007 року, укладеним
між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5, позивачка
надала в іпотеку належну їй квартиру
АДРЕСА_1.

У зв'язку з простроченням боржником
основного зобов'язання за кредитним
договором відповідач 10.12.2013 року
звернувся до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою
про вчинення виконавчого напису, який
передбачає звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, що
належить позивачці на праві власності.

Вважає, що вчиняючи виконавчий напис,
нотаріус не врахував та не перевірив
факту безспірності заборгованості, чи
входила в перелік безспірних
заборгованостей заборгованість,
відносно якої було вчинено виконавчий
напис. Окрім того, відповідач не
проінформував позивачку про розмір
заборгованості до моменту вчинення
виконавчого напису та граничний строк
погашення заборгованості, а відтак
вважає, що виникла заборгованість не
набула статусу безспірної. Тому,
вважає, що її права порушено, що змусило
позивачку звернутись до суду з даним
позовом.

Представник позивачки - адвокат ОСОБА_1
позовні вимоги підтримав в повному
обсязі та просив суд їх задовольнити з
підстав, зазначених у позові, не
заперечував проти винесення заочного
рішення.

Представник відповідача до судового
засідання не з'явився із невідомих суду
причин, хоча про день, час та місце
розгляду справи повідомлявся належним
чином.

Третя особа без самостійних вимог щодо
предмету спору - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 до
судового засідання не з'явилась, однак
від останньої надійшло письмове
клопотання про розгляд справи у її
відсутність, позовні вимоги не визнає
та просить у задоволенні останніх
відмовити.

Згідно ч.2 ст.158 ЦПК України особа, яка
бере участь у справі, має право
заявляти клопотання про розгляд справи
за її відсутності.

Оскільки у справі достатньо доказів
для встановлення прав та
взаємовідносин сторін та враховуючи
те, що представник позивачки не
заперечує, відповідно до ст.224 ЦПК
України, суд ухвалює заочне рішення.

Заслухавши пояснення представника
позивачки, дослідивши матеріали
справи, оцінивши зібрані докази по
справі в їх сукупності, суд прийшов до
висновку, що позов підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Так, в судовому засіданні достовірно
встановлено, що 29.03.2007 року між ЗАТ «ОТП
Банк» та ОСОБА_5 було укладено
кредитний договір №CNL-B00/056/2007.

На підставі вищезазначеного
кредитного договору від 29.03.2007 року між
позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк» 29.03.2007 року
було укладено договір іпотеки
(майнової поруки) №PCNL-B00/056/2007,
посвідчений приватним нотаріусом
Вінницького міського нотаріального
округу ОСОБА_4 та зареєстрований в
реєстрі за №1715.

Відповідно до п.3.1. договору іпотеки
позивачка передала в іпотеку банку в
якості забезпечення виконання
зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним
договором, нерухоме майно, а саме:
квартиру АДРЕСА_1, що належить
позивачці на праві власності на
підставі договору дарування,
посвідченого приватним нотаріусом
Вінницького міського нотаріального
округу ОСОБА_6, 08.06.2005 року за реєстровим
№2010, який зареєстрований в Державному
реєстрі правочинів 08.06.2005 року,
реєстраційний №644348, що
підтверджується витягом з Державного
реєстру правочинів №1090343, виданим
приватним нотаріусом Вінницького
міського нотаріального округу ОСОБА_6
08.06.2005 року, зареєстрованого КП
«ВООБТІ» 17.06.2005 року і записаного в
реєстрову книгу №28 за реєстровим №456.

10.12.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за №8397, яким
звернено стягнення на вищевказаний
предмет іпотеки.

30.01.2014 року заступник начальника
Вишенського ВДВС Вінницького МУЮ Вишар
А.Ю. виніс постанову про відкриття
виконавчого провадження з виконання
вищезазначеного виконавчого напису
нотаріуса.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат»
та пункт 1 Глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
затвердженого наказом Міністерства
Юстиції України 22.02.2012 № 296/5 (надалі
Порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України) встановлюють
наступне: для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість; перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.Відповідно до ч.1 ст.88 Закону
України «Про нотаріат» та п 3.1. Глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Як вбачається із змісту наведених норм
чинного законодавства, останні містять
вимогу про зазначення у виконавчому
написі документа про безспірність
заборгованості боржника та
прострочення останнім виконання свого
зобов'язання. Тобто, в даному випадку
виконавчий напис нотаріуса мав би
містити посилання на відповідний
кредитний договір, на підставі якого
виникла прострочена заборгованість
боржника (ОСОБА_5) перед новим
кредитором.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України
договором є домовленість двох або
більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 ст.1054 ЦК України, за кредитним
договором банк або інша фінансова
установа (кредитодавець)
зобов'язується надати грошові кошти
(кредит) позичальникові у розмірі та на
умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов'язується повернути
кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України,
виконання зобов'язання може
забезпечуватися неустойкою, порукою,
гарантією, заставою, притриманням,
завдатком.

Правочин щодо забезпечення виконання
зобов'язання вчиняється у письмовій
формі (ч.1 ст.547 ЦК України).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про
іпотеку» іпотека - вид забезпечення
виконання зобов'язання нерухомим
майном, що залишається у володінні і
користуванні іпотекодавця, згідно з
яким іпотекодержатель має право в разі
невиконання боржником забезпеченого
іпотекою зобов'язання одержати
задоволення своїх вимог за рахунок
предмета іпотеки переважно перед
іншими кредиторами цього боржника у
порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п.2.1. договору іпотеки,
іпотека забезпечує вимоги
іпотекодержателя щодо виконання
боржником кожного із всіх його
боргових зобов'язань за кредитним
договором у розмірі, строк та порядку,
передбаченим в останньому.

Як вбачається із змісту виконавчого
напису, в останньому нотаріус
посилається тільки на договір іпотеки,
який відповідно до ст.ст.546, 547 ЦК
України та ст.1 Закону України «Про
іпотеку» є видом забезпечення
виконання зобов'язання за кредитним
договором, а не основним кредитним
договором, в якому встановлено суму
наданого кредиту, розмір процентів за
його користування та порядок
повернення кредиту, а також сплати
процентів та штрафних санкцій. Тобто,
нотаріусом, при вчиненні виконавчого
напису, всупереч вимогам ст.ст.87, 88
Закону України «Про нотаріат», пункт 3.1.
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України та ст.ст. 626, 1054
ЦК України, не було зроблено посилання
на основний кредитний договір чи на
інший документ, який свідчить про
безспірність простроченої
заборгованості ОСОБА_5 перед банком та
прострочення останнім виконання своїх
боргових зобов'язань за кредитним
договором, що слугує підставою для
висновку про те, що виконавчий напис в
даній частині не відповідає вимогам
закону.

Окрім того, у виконавчому написі
вказана загальна сума вимог нового
кредитора, яка задовольняється за
рахунок коштів отриманих від
реалізації нерухомого майна (предмету
іпотеки), яка становить: заборгованість
за кредитом - 48 874,94 дол. США,
заборгованість по відсоткам за
користування кредитом - 15 202,08 дол. США,
що всього становить 64 077,02 доларів США,
що за курсом НБУ станом на 10.12.2013 року
становить 512 167,62 грн.

Однак, загальна сума вимог відповідача,
яка підлягає задоволенню, зазначена
нотаріусом без жодного
документального обґрунтування,
зокрема, без посилання на: конкретний
кредитний договір (із зазначенням його
реквізитів: дати, № тощо); розрахункові
(платіжні) документи, які свідчать про
надання кредиту банком та його
часткового повернення позичальником
(квитанції, платіжні доручення тощо);
власне розрахунок суми залишку
заборгованості за кредитом, суми
відсотків за користування кредитом,
суми пені за прострочення виконання
зобов'язань.

При цьому, суд звертає увагу, що
позивачка жодним чином не отримувала
розрахунок загальної суми стягнення за
виконавчим написом, всупереч п.2.3 Глави
16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, відповідно до
якого вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця. Копії
досудових вимог та опис вкладень в
цінний лист, які надані третьою особою
як на підставу про відмову в
задоволенні позову, та які містяться в
матеріалах справи, суд не приймає до
уваги, так як останні не свідчать про
те, що позивачкою було отримано дану
вимогу та вона була повідомлена про
розрахунок загальної суми
заборгованості.

До того ж, як встановлено в судовому
засіданні, рішенням Ленінського
районного суду м. Вінниці від 16.07.2010
року у цивільній справі №2-2611/10 за
позовом публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5, ОСОБА_2
про звернення стягнення предмету
іпотеки, солідарне стягнення
заборгованості по договору кредиту, та
за зустрічним позовом ОСОБА_5 до ПАТ
«ОТП Банк», третя особа, яка не заявляє
самостійні вимоги щодо предмета спору
на стороні позивача ОСОБА_2, про
розірвання кредитного договору,
зустрічний позов задоволено, розірвано
кредитний договір №CNL-B00/056/2007 від 29.03.2007
року, укладений між ОСОБА_5 та ПАТ «ОТП
Банк», а також пов'язаний з ним договір
іпотеки (майнової поруки) №PCNL-B00/056/2007
від 29.03.2007 року; визнано наслідком
розірвання кредитного договору
виплату ОСОБА_5 ПАТ «ОТП Банк» в рівних
частинах залишку основного боргу за
кредитним договором, а саме 48 874,94 дол.
США, у строк яким керувались сторони
при укладенні кредитного договору, а
саме в строк до 28.03.2017 року; в
задоволенні первісного позову
відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду Вінницької
області від 15.10.2010 року рішення
Ленінського районного суду м. Вінниці
від 16.07.2010 року залишено без змін.

Таким чином, рішенням Ленінського
районного суду м. Вінниці від 16.07.2010
року, яке залишено в силі ухвалою
апеляційного суду Вінницької області
від 15.10.2010 року і кредитний договір, і
договір іпотеки (майнової поруки) було
розірвано, однак всупереч
вищезазначеним рішенням відповідач
звернувся до нотаріуса із заявою про
вчинення виконавчого напису, що й було
вчинено останнім 10.12.2013 року.

Отже, з наведених вище обставин можна
зробити висновок про те, що загальна
сума вимог банку, яка підлягає
задоволенню за виконавчим написом
всупереч вимогам чинного
законодавства визначалась нотаріусом
на підставі документів із змісту яких
не можливо було встановити її
безспірність, а тому остання є не
обґрунтованою та спірною.

Тому, з урахуванням вищенаведеного,
оцінивши допустимість, достовірність
кожного доказу окремо, а також
достатність і взаємний зв'язок в їх
сукупності за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному, об'єктивному та
безпосередньому дослідженню наявних у
справі доказів, суд приходить до
висновку, що позовна вимога позивачки
знайшла своє підтвердження в ході
судового розгляду даної справи, а
відтак підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись
Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України затвердженого
наказом Міністерства Юстиції України
22.02.2012 № 296/5, ст.ст.1, 3 Закону України
«Про іпотеку», ст.ст.87, 88 Закону України
«Про нотаріат», ст.ст. 546, 547, 626, 1054 ЦК
України, ст.ст.10, 60, 88, 158, 212-215, 224-226 ЦПК
України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрований в реєстрі за №8397 від
10.12.2013 року, про звернення стягнення на
предмет іпотеки - квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та
належить на праві власності ОСОБА_2, за
договором іпотеки №PCNL-B00/056/2007 від 29.03.2007
року, посвідченому приватним
нотаріусом Вінницького міського
нотаріального округу ОСОБА_4 та
зареєстрованому в реєстрі за №1715, в
рахунок погашення заборгованості
ОСОБА_5 перед товариством з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі 64 077,02 доларів США
(шістдесят чотири тисячі сімдесят сім
доларів США 02 центи), що за курсом НБУ
станом на 10.12.2013 року становить 512 167,62
гривень (п'ятсот дванадцять тисяч сто
шістдесят сім гривень 62 коп.), таким, що
не підлягає виконанню.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
судом.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте
судом, що його ухвалив, за письмовою
заявою відповідача поданою протягом
десяти днів з дня отримання його копії.

Суддя: