Справа №489/423/14-ц 15.04.2014 15.04.2014 15.04.2014
Провадження №22-ц/784/1120/14 Суддя по 1
інстанції - Тихонова Н.С.
Доповідач апеляційного суду - Шолох
Рішення

Іменем України

15 квітня 2014 року
м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області у складі:

головуючого - Шолох З.Л.,

суддів - Довжук Т.С., Коломієць В.В.,

при секретарі судового засідання
- Бакуті Т.В.,

за участю:

- представника позивача ОСОБА_2 -
ОСОБА_3,

- представника відповідача -
Товариства - Нестеренко О.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційними скаргами

ОСОБА_2

та

товариства з обмеженою
відповідальністю

«Морський спеціалізований порт
«Ніка-Тера»

на рішення Ленінського районного
суду м. Миколаєва від 3 березня 2014 року
у справі за

позовом

ОСОБА_2 до товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» про
захист порушених трудових прав,

встановила:

22 січня 2014 року ОСОБА_2
звернувся до суду з позовом до
товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» (далі-
Товариство) про захист порушених
трудових прав.

Обґрунтовуючи позов вказував, що з 18
серпня 2010 року перебував у трудових
відносинах з відповідачем, працюючи
докером механізатором комплексної
бригади на вантажно-розвантажувальних
роботах вантажного району № 2.

Наказом № 700-к від 27 грудня 2013 року був
звільнений з роботи з 25
листопада 2013 року на підставі п. 4 ст. 40
КЗпП України за прогул без поважних
причин, без згоди профспілкового
органу, який діє на підприємстві і
членом якої він є.

Посилаючись на те, що прогулу він не
вчиняв, а звертався із заявами до
відповідача 19 листопада, 22 листопада
та 25 листопада 2013 року про звільнення з
підстав, передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП
України, в зв'язку з порушенням
трудового законодавства. Проте,
кожного разу йому в цьому було
відмовлено та безпідставно звільнено
за ініціативою власника.

Посилаючись на порушення трудового
законодавства при його звільненні та
уточнюючи позовні вимоги, позивач
остаточно просив:

- визнати незаконним та скасувати
наказ №700-к про його звільнення по п. 4
ст. 40 КЗпП України;

- змінити формулювання причини
звільнення з п. 4 ст. 40 на ч. 3 ст. 38 КЗпП
України та внести відповідні зміни до
трудової книжки;

- стягнути середній заробіток за час
вимушеного прогулу на підставі ч. 3 ст.
235 КЗпП України;

- стягнути вихідну допомогу у розмірі
середнього заробітку за три місяці;

- стягнути 3000 грн. на відшкодування
моральної шкоди.

Заперечуючи проти позову, представник
відповідача посилався на
безпідставність позовних вимог та
дотримання чинного трудового
законодавства при звільненні
позивача.

Рішенням Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 3 березня 2014 року позов
задоволено частково.

Визнано незаконним наказ
Товариства від 27 грудня 2013 року № 700-к
про звільнення позивача з підстав,
передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Змінено формулювання причин
звільнення позивача з п. 4 ст. 40 на ч. 3
ст. 38 КЗпП України та
зобов'язано Товариство внести
відповідні записи до трудової книжки
позивача щодо підстав його
звільнення.

Стягнуто з Товариства на
користь позивача 3000 грн. на
відшкодування моральної шкоди та 243,60
грн. судового збору на користь держави.

Відмовлено у задоволенні
позовних вимог про стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та вихідної допомоги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2,
посилаючись на незаконність та
необґрунтованість рішення в частині
відмовлених позовних вимог, просив
його в цій частині скасувати та
ухвалити нове рішення про задоволення
цих позовних вимог.

В апеляційній скарзі
представник Товариства, посилаючись
на порушення судом норм матеріального
та процесуального права, просив
рішення суду скасувати в частині
задоволених позовних вимог ОСОБА_2 та
ухвалити в цій частині нове, яким
відмовити у задоволенні позовних
вимог.

Заслухавши суддю - доповідача,
пояснення осіб, які брали участь у
справі, перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційних
скарг та вимог, заявлених в суді першої
інстанції, колегія суддів вважає, що
апеляційні скарги підлягають
частковому задоволенню, виходячи з
наступного.

За змістом ч. 3 ст. 38 КЗпП України
працівник має право у визначений ним
строк розірвати трудовий договір,
укладений на невизначений строк, якщо
власник або уповноважений ним орган не
виконує законодавство про працю, умови
колективного чи трудового договору.

У разі якщо вказані
працівником причини звільнення -
порушення працедавцем трудового
законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України) -
не підтверджуються або працедавцем не
визнаються, останній не вправі
самостійно змінювати правову підставу
розірвання трудового договору на ч.1 ст.
ст. 38 КЗпП України (правова позиція
викладена у постановах Верховного
Суду України № 6-120 цс/12 від 31 жовтня 2012
року, № 6-157 цс/12 від 20 лютого 2012 року).

Згідно з ч.1 ст. 233 КЗпП України
працівник може звернутися із заявою
про вирішення трудового спору
безпосередньо до суду в тримісячний
строк з дня, коли він дізнався або
повинен був дізнатися про порушення
свого права, а у справах про звільнення
- в місячний строк з дня вручення копії
наказу про звільнення або з дня видачі
трудової книжки.

У відповідності до ст. 44 КЗпП
України при припиненні трудового
договору внаслідок порушення
власником або уповноваженим ним
органом законодавства про працю,
колективного чи трудового договору,
працівникові виплачується вихідна
допомога у розмірі, передбаченому
колективним договором, але не менше
тримісячного середнього заробітку.

Як вбачається із матеріалів
справи, позивач з 18 серпня 2010 року
перебував у трудових відносинах з
відповідачем, працюючи докером
механізатором комплексної бригади на
вантажно-розвантажувальних роботах
вантажного району № 2 (а.с. 8-11).

Наказом № 700-к від 27 грудня 2013
року був звільнений з роботи з
25 листопада 2013 року на підставі
п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без
поважних причин (без погодження з
профспілковим органом).

Копію наказу про звільнення та
трудову книжку отримав 27 грудня 2013
року, а 22 січня 2014 року звернувся до
суду із зазначеним позовом.

Матеріалами справи також підтверджено,
що не бажаючи продовжувати трудові
відносини з відповідачем, 19 листопада
2013 року позивач подав вмотивовану
заяву про його звільнення з 21
листопада 2013 року, у зв'язку з
порушенням працедавцем трудового
законодавства - ч.3 ст. 38 КЗпП України.

Його заява містила конкретні
посилання на порушення його трудових
прав (а.с.13-16).

Позивач вказував, що в порушення ст. 29
КЗпП України йому не було визначене
робоче місце; наказом № 776 від 29 жовтня
2013 року безпідставно зменшена
персональна надбавка за працю; в його
обов'язки в період нічної зміни, окрім
виконання змінно-добового завдання,
незаконно покладено здійснення
охорони конвеєрів, що не входить у
посадові обов'язками докера -
механізатора 4 класу; в порушення ст.
ст. 95, 96 КЗпП України йому не проводять
оплату праці кваліфікованого
працівника, посаду якого займає та
роботу виконує, а проводиться оплата
як за некваліфіковану працю.

Крім того, в заяві позивач зазначив, що
його життя та здоров'я знаходяться в
постійній небезпеці внаслідок
порушення охорони праці відповідачем.

Як приклад посилався на те, що 3
листопада 2013 року, працюючи з бригадою
у другу зміну на вантажній дільниці №
1 по зачистці зернових, виконували
роботи при наявності багатьох
небезпечних факторів водночас (робоче
місце у замкнутому середовищі було
погано освітлене, запилене,
вогненебезпечне ) не був ознайомлений
з інструкцією щодо проведення таких
операцій та правил дотримання техніки
безпеки. До того ж, він був залучений до
виконання робіт щодо риття траншей з
кабелями під електричною напругою.
Долучив копію Акту від 3 листопада 2013
року, складеного членами бригади про
порушення техніки безпеки
працедавцем.

19 листопада 2013 року відповідач
відмовив у задоволенні заяви про
звільнення, посилаючись на відсутність
доказів про порушення ним трудового
законодавства (а.с. 18).

Отримавши відмову у звільнені з 21
листопада 2013 року, позивач
21 листопада 2013 року подав
заяву про надання йому відпуски без
збереження заробітної плати за
сімейними обставинами з 21 по 23
листопада 2013 року включно.

Наказом № 3525-О від 21 листопада 2013 року
його заява про надання відпустки
задоволена (а.с. 47-48).

З урахуванням графіку робочих змін, у
разі наявності згоди позивача
продовжувати трудові відносини, він
мав вийти на роботу 25 листопада 2013
року.

Проте, 22 листопада 2013 року (вхідний №
2385) позивач подав відповідачу заяву,
в якій зазначив, що повністю підтримує
свою попередню заяву про звільнення і
наполягає на звільненні із підстав,
передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП України. В
ній надав правове обґрунтування
незаконної відмови у звільненні (а.с.
19-20).

На свою заяву від 22 листопада 2013 року,
позивач отримав незаконну відмову з
посиланням на те, що написанням заяви
на відпуску, яка задоволена, він
продовжив трудові відносини, укладені
на невизначений строк (а.с. 46).

Тоді як, згідно із ч. 4 ст. 40 КЗпП
України та роз'яснень у п. 17 постанови
Пленуму Верховного Суду України від 6
листопада 1992 року № 9 «Про практику
розгляду судами трудових спорів»,
правило про недопустимість звільнення
працівника в період перебування у
відпустці або в період тимчасової
непрацездатності стосується випадків,
коли розірвання трудового договору
відповідно до чинного законодавства
провадиться з ініціативи власника або
уповноваженого органу.

25 листопада 2013 року (вхідний № 3412)
позивач подав наступну заяву про його
звільнення з 25 листопада 2013 року з
підстав, передбачених ч. 3 ст. 38 КЗпП
України, яка за змістом та викладом
обставин відповідала заяві, поданій 19
листопада 2013 року (а.с. 23-25). Його заява
залишена без реагування.

Натомість, листом від 9 грудня 2013 року,
ОСОБА_2 запропоновано надати пояснення
причини відсутності на роботі з 25
листопада 2013 року (а.с. 50).

26 грудня 2013 року (вхідний № 3848) позивач
надав письмові пояснення про те, що не
бажає продовжувати трудові відносини,
написав три заяви, остання про
звільнення з 25 листопада 2013 року,
просить звільнити за його заявою,
видати трудову книжку та провести
повний розрахунок.

Проте, як зазначено в наказі, позивача
звільнено з 25 листопада 2013 року за
прогул, допущений 25 листопада 2013 року,
без погодження з профкомом.

Зазначені фактичні обставини справи
встановлені судом і сторонами не
оспорюються.

Крім того, як вбачається із
матеріалів справи, у вересні 2013 року
Територіальною Державною інспекцією з
питань праці у Миколаївській області
проведено перевірку з питань
дотримання законодавства про працю.
За результатами перевірки 20 вересня 2013
року видано припис про усунення
порушень. Зокрема встановлено, що
заробітна плата працівникам на посаді
«докера - механізатора комплексної
бригади на вантажно-розвантажувальних
роботах» виплачується без урахування
вимог довідника кваліфікаційних
характеристик професій працівників,
оскільки в порушення вимог ст. 96 КЗпП
України та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про
оплату праці» на підприємстві не
сформована тарифна сітка з урахуванням
міжкваліфікаційних (міжпосадових)
співвідношень розмірів тарифних
ставок (посадових окладів).

Це порушення, допущене
Товариством та зазначене у приписі,
залишено без змін постановою
Миколаївського окружного суду
Миколаївської області від 19 листопада
2013 року, ухваленою за позовом
Товариства (а.с. 51-54).

У січні 2014 проведена планова
перевірка Товариства з питань
дотримання законодавства з охорони
праці та промислової безпеки.

За результатами перевірки 17 січня
2014 року Територіальним управлінням
Держгірпромнагляду у Миколаївській
області складено Акт, яким виявлені
чисельні порушення вимог
нормативно-правових актів щодо
дотримання охорони праці та
промислової безпеки, що значною мірою
впливає на безпечні умови праці (а.с.
60-63).

Вище зазначені докази є
офіційним підтвердженням того факту,
що Товариство не дотримувалося
державних стандартів з охорони праці
та безпеки, законодавства про працю.

Доводи відповідача про те, що
остання перевірка здійснена після
звільнення позивача, не спростовує
доводів останнього про наявність
порушень його трудових прав.

За такого, враховуючи вимоги ч. 3
ст. 38 КЗпП України та конкретні
обставини цього спору, у відповідача
виник обов'язок видати наказ про
звільнення позивача з 25
листопада 2013 року, який він не
виконав, а також у відповідності до
вимог ст. 44 КЗпП України
виплатити і вихідну допомогу у розмірі
не менше тримісячного середнього
заробітку.

Відмовляючи у задоволенні
позовних вимог ОСОБА_5 про стягнення
вихідної допомоги, суд першої
інстанції виходив з недоведеності
позивачем факту порушення
відповідачем законодавства про
працю.

Між тим, такий висновок не
узгоджується з вищезазначеними
матеріалами перевірки Товариства,
яким суд не надав оцінку.

Враховуючи викладене, рішення
суду в частині відмови у задоволенні
позовних вимог про стягнення вихідної
допомоги підлягає скасування на
підставі п.3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України з
ухваленням в цій частині нового
рішення про задоволення позовних
вимог.

При вирішенні питання
обрахування середнього заробітку,
колегія враховує роз'яснення п. 32
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» та ч. 5 п. 6 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 24 грудня
1999 року № 13 «Про практику застосування
судами законодавства про оплату
праці», положення Порядку обчислення
середнього заробітку, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
№ 100 від 8 лютого 1995 року (з наступними
змінами).

Зокрема про те, що всі виплати
включаються в розрахунок заробітної
плати у тому розмірі, в якому вони
нараховані, без виключення сум
відрахування на податки, оскільки
справляння і сплата прибуткового
податку з громадян є обов'язком
роботодавця та працівника.

Суд визначає розмір середнього
заробітку без утримання цього податку
й інших обов'язкових платежів, про що
зазначає в резолютивній частині
рішення.

Середня заробітна плата обчислюється
виходячи з виплат за останні 2
календарні місяці роботи, що передують
події, з якою пов'язана відповідна
виплата.

Враховуючи вищевикладене, розмір
середнього заробітку позивача
становить 3177,30 грн., виходячи із
нарахованої заробітної плати за
вересень -жовтень 2013 року, а саме: за
вересень 3665,91 грн. + 2688,70 грн. за жовтень =
6354,61 грн. : 2 місяці = 3177,30 грн. Тому за
три місяці до виплати підлягає 9 531,92
грн. вихідної допомоги, сума якої
визначена без утримання прибуткового
податку з громадян й інших обов'язкових
платежів.

Разом з тим, як вірно вважав суд першої
інстанції, відсутні підстави,
передбачені ч. 3 ст. 235 КЗпП
України для стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
оскільки позивачем не доведено, що
запис у його трудовій книжці про
звільнення заважав його
працевлаштуванню.

Крім того, рішення суду першої
інстанції слід змінити на підставі п. 4
ч. 1 ст. 309 ЦПК України в
частині задоволених позовних вимог
ОСОБА_2, виклавши резолютивну частину
рішення в іншій редакції.

Визнаючи наказ про звільнення ОСОБА_2
незаконним та водночас змінюючи цей же
наказ у частині підстав звільнення з п.
4 ст. 40 на ч. 3 ст. 38 КЗпП України, суд не
звернув уваги на те, що змінити
формулювання причин звільнення
можливо, якщо обставинам, які стали
підставою звільнення дана неправильна
юридична кваліфікація. Тоді суд може
змінити формулювання причини
звільнення і привести його у
відповідність з чинним законодавством
про працю. Однак, звільняючи позивача
за прогул без поважних причин,
відповідач не пов'язував обставини,
викладені в наказі, з його звільненням
за власним бажанням (п. 18 постанови
Пленуму Верховного Суду України від 6
листопада 1992 року № 9), тому суд
помилково змінив незаконний наказ про
звільнення, який підлягав скасуванню.

На думку колегії, стягуючи з
відповідача на користь позивача 3 000
грн. на відшкодування моральної шкоди
на підставі ст. 237-1 КЗпП України, суд
першої інстанції завищив розмір
такого відшкодування, враховуючи
ступінь доведеності цих позовних вимог
позивачем. В матеріалах справи
відсутні докази про погіршання стану
його здоров'я, в зв'язку з незаконним
звільненням, на що посилався суд першої
інстанції.

Тому в цій частині рішення суду
слід змінити, зменшивши розмір
відшкодування моральної шкоди на
користь позивача до 500 грн.

Відповідно до вимог ст. 88 ЦПК
України підлягає зміні і розмір
судових витрат.

Керуючись ст. ст. 303, 309, 316 ЦПК
України, колегія судів

вирішила:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та
товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера»
задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного
суду м. Миколаєва від 3 березня 2014 року
змінити в частині задоволених
позовних вимог ОСОБА_2.

Визнати незаконним наказ
товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» від 27
грудня 2013 року № 700-к про звільнення
ОСОБА_2 з роботи з підстав,
передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України та
зобов'язати товариство з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка- Тера»
внести зміни до трудової книжки
ОСОБА_2 про недійсність запису про його
звільнення з роботи по п. 4 ст. 40
КЗпП України.

Зобов'язати товариство з
обмеженою відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера»
видати наказ про припинення трудових
відносин з ОСОБА_2 з 25 листопада 2013 року
на підставі ч. 3 ст. 38
КЗпП України - порушення трудового
законодавства працедавцем, та внести
відповідний запис в його трудову
книжку.

Стягнути з товариства з
обмеженою відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» на
користь ОСОБА_2 500 грн. на
відшкодування моральної шкоди.

Рішення суду про відмову у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2
про стягнення вихідної допомоги
скасувати та ухвалити в цій частині
нове рішення про задоволення цих
позовних вимог.

Стягнути з товариства з
обмеженою відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» на
користь ОСОБА_2 9 531,92 грн. вихідної
допомоги, розмір якої визначено без
утримання прибуткового податку з
громадян й інших обов'язкових
платежів.

Рішення суду про відмову у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2
про стягнення середнього заробітку за
час вимушеного прогулу залишити без
змін.

Рішення суду змінити в
частині стягнення судового збору,
стягнувши з товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» 974,40
грн. судового збору на користь держави.

Рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту
проголошення і з цього часу протягом
двадцяти днів може бути оскаржене у
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий
Судді: