Номер провадження 22-ц/775/210/2014
Головуючий у суді 1-ої інстанції
Доповідач - Жарова Ю.І.
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2014 року
Апеляційний суд Донецької області в
складі:

Головуючого судді Никифоряка Л.П.,

суддів Супрун М.Ю., Жарової Ю.І.,

при секретарі Внуковій Ю.О.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні апеляційну скаргу
ОСОБА_2 на рішення Ленінського
районного суду м. Донецька від 05
листопада 2013 року по справі за позовом
ОСОБА_2 до комунального підприємства
«Донецькміськводоканал» про
скасування наказу, поновлення на
роботі, стягнення заробітної плати за
час вимушеного прогулу, стягнення
моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач по справі ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом до Комунального
підприємства «Донецькміськводоканал»
про скасування наказу, поновлення на
роботі, стягнення заробітної плати за
час вимушеного прогулу, стягнення
моральної шкоди, в обґрунтування
позовних вимог зазначивши наступне.
Так, з 27.09.2011 року по 03.12.2012 року він
перебував у трудових відносинах на
підставі безстрокового трудового
договору з Комунальним підприємством
«Донецькміськводоканал» Донецької
міської ради та займав посаду
обходчика 2 розряду служби ВКС № 7
підприємства. Він є інвалідом третьої
групи по загальному захворюванню
безстроково та протягом трудової
діяльності на даному підприємстві
неодноразово перебував на лікуванні у
медичних закладах. За період роботи він
перебував на стаціонарному лікуванні з
20.11.2012 року по 03.12.2012 року. Після
лікування 04.12.2012 року він прибув на
підприємство та надав лист
непрацездатності № 56388 на ВКС № 7
підприємства, однак через деякий час
робітники адміністрації підприємства
надали йому наказ № 340 Л від 04.12.2012 року
про те, що він був звільнений з займаної
посади 03.12.2012 року на підставі п. 2 ст. 40
КЗпП України за станом здоров'я з
виплатою вихідної допомоги. Вважає
наказ про його звільнення незаконним,
тому просив суд скасувати наказ № 340Л
від 04.12.2012 року про його звільнення,
поновити його на посаді обхідника 2
розряду служби ВКС №7 підприємства,
зобов'язати відповідача внести
відповідні записи у його трудову
книжку, стягнути з відповідача на його
користь середній заробіток за весь час
вимушеного прогулу, відшкодувати
моральну шкоду у розмірі 10000 гривен, та
зобов'язати КП
«Донецькміськводоканал» забезпечити
його робочим місцем відповідно до
медичних рекомендацій.

Рішенням Ленінського районного суду м.
Донецька від 05 листопада 2013 у
задоволенні позову ОСОБА_2 року до
комунального підприємства
«Донецькміськводоканал» про
скасування наказу, поновлення на
роботі, стягнення заробітної плати за
час вимушеного прогулу, стягнення
моральної шкоди - відмовлено в повному
обсязі.

Не погодившись з рішенням суду
позивач по справі, ОСОБА_2 звернувся до
апеляційного суду із апеляційної
скаргою, в якій просив скасувати
рішення суду та ухвалити нове, яким
позовні вимоги задовольнити в повному
обсязі, посилаючись на те, що рішення
суду першої інстанції є незаконним,
необґрунтованим, ухвалене із
порушенням норм матеріального та
процесуального права, оскільки судом
було неповно з'ясовано та досліджено
обставини, що мають суттєве значення
для справи.

В обґрунтування доводів
апеляційної скарги апелянт
посилається на те, що при ухваленні
рішення судом першої інстанції
необґрунтовано було не прийнято до
уваги те, що позивача було звільнено в
період непрацездатності, без згоди
профспілкової організації, наказом,
прийнятим з порушенням КЗпП зі зміною
дати фактичного звільнення. Також
апелянт зазначає, що медична довідка
від 31 жовтня 2012 року про проходження
медичного огляду видана йому з
порушенням законодавства, тому не може
бути причиною звільнення. Судом не
прийнято до уваги те, що позивач є
інвалідом 3 групи, та має право на
працевлаштування у зв'язку з медичними
показниками та існування вакансії
посади пробовідбірника, на якій він міг
би працювати, враховуючи його стан
здоров'я. Також в апеляційній скарзі
позивач спростовує факт щодо звернення
до відповідача із заявою про
звільнення.

Відповідач в судовому засіданні
заперечував проти задоволення
апеляційної скарги, просив рішення
суду першої інстанції залишити без
змін.

Позивач в судовому засіданні
апеляційну скаргу підтримав в повному
обсязі, рішення суду першої інстанції
просив скасувати на ухвалити нове,
просив стягнути на його користь 60000 грн.
моральної шкоди.

Вислухавши суддю-доповідача, сторони,
дослідивши матеріали цивільної справи,
апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню з таких
підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову суд
першої інстанції виходив з того, що при
звільненні позивача КП
«Донецькміськводоканал» не було
допущено порушень його трудових прав, а
тому він не має права на відшкодування
моральної шкоди

Проте апеляційний суд не може
погодитися з такими висновками суду з
наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України
неправильне застосування норм
матеріального права та порушення норм
процесуального права є підставою для
скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень, крім
випадків, встановлених статтею 61 цього
Кодексу.

Згідно ч.1 ст. 303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Судом першої інстанції при
розгляді цієї справи було встановлено,
що згідно довідки № 147798 виданої МСЕК
30.01.2008 року позивачу ОСОБА_2 безстроково
була встановлена третя група
інвалідності (а.с. 3). Будучи інвалідом
третьої групи, на підставі особистої
заяви позивач ОСОБА_2 був прийнятий на
роботу в КП «Донецькміськводоканал» на
посаду обхідника 2 розряду служби ВКС
№7 КП «Донецькміськводоканал», про що
відповідачем було видано відповідний
наказ № 226 Л від 26.09.11 р., що
підтверджується копією трудової
книжки ОСОБА_2 та копією відповідного
наказу (а.с. 4, 6).

Згідно матеріалів справи, за два місяці
до прийняття на роботу на підприємство
відповідача ОСОБА_2 проходив медичний
огляд 05.07.2011р. (а.с. 161), підставою якого
було вплив підвищених та знижених
температур, при огляді скарг на стан
здоров'я не пред'являв, до роботи в
таких умовах був придатний.

Разом з тим, судом встановлено, що
протягом 14 місяців своєї трудової
діяльності на підприємстві
відповідача позивач перебував на
лікарняному 16 разів загальною
тривалістю 146 днів (а.с. 25-40, 111).

Враховуючи даний факт, відповідачем
було прийнято рішення про направлення
позивача на позачерговий медичний
огляд (а.с. 24).

Так, згідно висновку медичної комісії
від 31.10.2012 року, зробленому на підставі
проведеного позачергового медичного
огляду, позивач не придатний до роботи
за професією за державним
класифікатором 003:2005 обхідник, оскільки
виявлені протипоказання до роботи в
умовах дії підвищених температур та
надано рекомендації щодо переведення
на іншу роботу, не пов'язану з впливом
підвищених температур та тяжкої
фізичної праці (а.с. 18, 24 - зворотній бік).

Згідно довідки КП
«Донецькміськводоканал» станом на
04.12.2012 року на підприємстві були наявні
наступні вакантні посади: водій,
машиністи екскаватора, слюсар
аварійних відновлювальних робіт,
слюсар-ремонтник, електромонтер,
електрогазозварник, обхідник,
прибиральник території (а.с. 83).

Позивач має середню освіту, що
підтверджується відповідним атестатом
від 16.06.1989 юку (а.с. 13, 62). Будь-яких інших
рівнів освіти, або спеціальної освіти
позивача матеріали справи не містять,
про відсутність яких не заперечував у
судовому засіданні і сам позивач.

Відповідно до висновків судової
медико-соціальної експертизи від 22
травня 2013 року позивач з урахуванням
його стану здоров'я може виконувати
обов'язки прибиральника території
комунального підприємства
«Донецькміськводоканал», але без
тяжкого фізичного навантаження
(а.с.149-153).

Наказом № 340Л від 04 грудня 2012 року КП
«Донецькміськводоканал» Донецької
міської ради позивач був звільнений з
займаної посади на підставі п. 2 ст. 40
КЗпП України (а.с. 5).

Наказом КП «Донецькміськводоканал»
№369Л від 27.12.2012р., наказом КП
«Донецькміськводоканал» від 27 грудня
2012 року №370Л внесено зміни до наказу
від 04.12.2012р. №340Л, замінивши дату 03
грудня 2012р. на дату 04 грудня 2012 року.
Датою звільнення ОСОБА_2 вважати 04
грудня 2012р. (а.с.20).

Згідно із п. 2 ст. 40 КЗпП України,
трудовий договір укладений на
невизначений строк, а також строковий
договір до закінчення строку його
чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом у випадку виявленої
невідповідності працівника займаній
посаді або виконуваній роботі
внаслідок недостатньої кваліфікації
або стану здоров'я, які перешкоджають
продовженню даної роботи.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 06
листопада 1992 року №9 «Про практику
розгляду судами трудових спорів» (зі
змінами та доповненнями) при розгляді
справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП
України суд може визнати правильним
припинення трудового договору в тому
разі, якщо встановить, що воно
проведено на підставі фактичних даних,
які підтверджують, що внаслідок
недостатньої кваліфікації або стану
здоров'я (стійкого зниження
працездатності) працівник не може
належно виконувати покладених на нього
трудових обов'язків чи їх виконання
протипоказано за станом здоров'я або
небезпечне для членів трудового
колективу чи громадян, яких він
обслуговує, і неможливо перевести, за
його згодою на іншу роботу.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України
звільнення з підстав, зазначених у
пунктах 1, 2 і 6 цієї статті,
допускається, якщо неможливо перевести
працівника, за його згодою, на іншу
роботу.

Відповідно до ст. 43 ч. 9 КЗпП України
якщо розірвання трудового договору з
працівником проведено власником або
уповноваженим ним органом без
звернення до виборного органу
первинної профспілкової організації
(профспілкового представника), суд
зупиняє провадження по справі, запитує
згоду виборного органу первинної
профспілкової організації
(профспілкового представника) і після
її одержання або відмови виборного
органу первинної профспілкової
організації (профспілкового
представника) в дачі згоди на
звільнення працівника (частина перша
цієї статті) розглядає спір по суті.

20 грудня 2012 року на засіданні
профспілкового комітету, на яке
позивач, будучи належним чином
повідомлений, не з'явився, винесено
постанову про згоду на звільнення
позивача з посади прохідника служби
ВКС № 7 за станом здоров'я з виплатою
вихідної допомоги на підставі висновку
медичної комісії від 31 жовтня 2012 року
(а.с.48).

Згідно з висновком медичної комісії
від 31 жовтня 2012 року ОСОБА_2 не
придатний до роботи за професією за
державним класифікатором 003:2005. Крім
того, у медичній довідці від 31 жовтня 2012
року про проходження медичного огляду
також було вказано, що ОСОБА_2 не
придатний до роботи за професією
обхідник в умовах впливу підвищених
температур та надано рекомендації
переведення на іншу роботу, не
пов'язану з впливом підвищених
температур та тяжкою фізичною працею.

Статтею 170 КЗпП України
встановлено, що працівників, які
потребують за станом здоров'я надання
легшої роботи, власник або
уповноважений ним орган повинен
перевести, за їх згодою, на таку роботу
у відповідності з медичним висновком
тимчасово або без обмеження строку. При
переведенні за станом здоров'я на легшу
нижчеоплачувану роботу за
працівниками зберігається попередній
середній заробіток протягом двох
тижнів з дня переведення, а у випадках,
передбачених законодавством України,
попередній середній заробіток
зберігається на весь час виконання
нижче оплачуваної роботи або надається
матеріальне забезпечення за
загальнообов'язковим державним
соціальним страхуванням.

Якщо виникає трудовий спір, то
посилання роботодавця на неможливість
перевести на іншу роботу через те, що її
нема, чи з інших причин не має братися
до уваги, оскільки ні частина перша
статті 170 КЗпП України, ні стаття 35
Закону Україні «Про
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування у зв'язку з
тимчасовою втратою працездатності та
витратами, зумовленими похованням» від
18 січня 2001 року № 2240-ІІІ не пов'язують
обов'язок роботодавця з його
можливостями щодо переведення
працівника на іншу, легшу, роботу.
Законодавець виходить із того, що
роботодавець завжди має можливість
використовувати працю осіб, які
потребують за станом здоров'я
переведення на іншу, легшу, роботу.

У разі виявленої невідповідності
працівників займаній посаді або
виконуваній роботі внаслідок стану
здоров'я, який перешкоджає продовженню
цієї роботи, звільнити їх можна лише
якщо вони відмовляються від
переведення на іншу, легшу роботу, тоді
як звільнення інших працівників з
підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6
статті 40 КЗпП України, допускається,
якщо неможливо їх перевести на іншу
роботу, оскільки такої нема, чи в разі
відмови працівників від такого
переведення.

У порушення вимог ст. 212-214 ЦПК України
суд на вказане уваги не звернув,
посилання суду першої інстанції на той
факт, що з наявними в КП
«Донецькміськводоканал» станом на
04.12.2012 року вакансіями позивач ОСОБА_2
був ознайомлений, про що працівниками
відділу кадрів КП
Донецькміськводоканал» складений
відповідний акт, копію якого отримав
ОСОБА_2 (а.с. 41), є помилковим, оскільки із
тексту вказаного акту складеного в
присутності позивача вбачається, що
після знаходження на лікарняному,
ОСОБА_2 звернувся з питанням про
звільнення або переведення на іншу
роботу. На 04.12.2012р. заявлені вакансії:
водій, машиніст екскаватора, слюсар
аварійно-відновлювальних робіт, слюсар
ремонтник, електромотер,
електрогазозварник, обхідник,
прибиральник території. Також в акті
зазначено, що за станом здоров'я ОСОБА_2
за даними професіями працювати не може.

Вказаний акт містить зауваження
позивача, що він із змістом акта не
згоден.

Тобто вказаний акт не свідчить, про те,
що позивачу було запропоновано
переведення на іншу роботу, що позивач
відмовився від такого переведення, а
також про відсутність вакантних посад
на яких за станом здоров'я міг би
працювати позивач.

Крім того, ще до прийняття на роботу
позивачу було встановлено професійне
захворювання висновком МСЕК і саме
тому протипоказана тяжка фізична
праця.

Враховуючи вищевикладене, судова
колегія вважає, що позовні вимоги
ОСОБА_2 про поновлення на роботі є
доведеними та такими, що підлягають до
задоволення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у
разі звільнення без законної підстави
або незаконного переведення на іншу
роботу працівник повинен бути
поновленій на попередній роботі
органом, який розглядає трудовий спір.

При винесення рішення про поновлення
на роботі орган, який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу або різниці в заробітку за час
виконання нижче оплачуваної роботи,
але не більш як за один рік. Якщо заява
про поновлення на роботі розглядається
більше одного року, не з вини
працівника, орган, який розглядає
трудовий спір, виносить рішення про
виплату середнього заробітку за весь
час вимушеного прогулу.

Відповідно до Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 24.12.1999 року
№13 «Про практику застосування судами
законодавства про оплату праці», при
визначенні середньої заробітної плати
слід виходити з того, що в усіх
випадках, коли за чинним
законодавством вона зберігається за
працівниками підприємств, установ,
організацій, це слід робити відповідно
до Порядку обчислення середньої
заробітної плати, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 р. N 100 (з наступними
змінами і доповненнями). Цей
нормативний акт не застосовується лише
тоді, коли середня заробітна плата
визначається для відшкодування шкоди,
заподіяної ушкодженням здоров'я, та
призначення пенсії.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100
нарахування виплат, що обчислюються із
середньої заробітної плати за останні
два місяці роботи, провадяться шляхом
множення середньоденного (годинного)
заробітку на число робочих днів/годин,
які мають бути оплачені за середнім
заробітком. Середньоденна (годинна)
заробітна плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі дні на число відпрацьованих
робочих днів.

Згідно із довідкою КП
«Донецькміськводоканал» №61 від
25.02.2014р. ОСОБА_2 працював з 27.09.2011р. по
04.12.2012р. на посаді обхідник та його
середньоденна заробітна плата
складала 116 грн. 40 коп.

Враховуючи вищевикладене, судовою
колегією зроблений розрахунок
середнього заробітку за час затримки
розрахунку при звільненні, відповідно
до якого:

Грудень 2012р. - 19 робочих днів

Січень 2013 р. - 21 робочий день

Лютий 2013 р. - 20 робочих днів

Березень 2013 р. - 20 робочих днів

Квітень 2013 р. - 22 робочих дня

Травень 2013р. - 19 робочих днів

Червень 2013 р. - 18 робочих днів

Липень 2013 р. - 23 робочих дня

Серпень 2013 р. - 21 робочий день

Вересень 2013 р. - 21 робочий день

Жовтень 2013 р. - 23 робочий день

Листопад 2013 р. - 21 робочий день

Грудень 2013 р. - 22 робочих дня

Загальна кількість робочих днів у 2013
році становить 251 робочий день.

Січень 2014 р. - 21 робочий день

Лютий 2014 р. - 20 робочих днів

Загальна кількість робочих днів у
січні, лютому 2014 р. становить 41 робочий
день.

= 19 (кількість робочих днів у грудні 2012р.
після звільнення) + 251 (кількість
робочих днів у 2013 році) + 41 (кількість
робочих днів у січні, лютому 2014 році по
день ухвалення рішення включно) = 311
робочих днів х 116 грн.40 коп.
(середньоденна заробітна плата) = 36200
грн. 40 коп.

Враховуючи вищевикладене, судова
колегія вважає, що на користь позивача
підлягає до стягнення з відповідача 36200
грн. 40 коп. заробітної плати за час
вимушеного прогулу за період з 04.12.2012р.
(день звільнення) по 28 лютого 2014р. (день
ухвалення рішення).

У відповідності до вимог ст. 237-1 КЗпП
України відшкодування моральної шкоди
працівнику провадиться у разі, якщо
порушення його законних прав призвели
до моральних страждань. Втрати
нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль
для організації свого життя.

Розмір грошового відшкодування
моральної шкоди у відповідності до
положень ст..23 ЦК України визначається
з урахуванням характеру порушеного
права позивача глибини його душевних
страждань та вимог розумності і
справедливості.

Враховуючи вищевикладене, судова
колегія вважає, що до стягнення з
відповідача на користь позивач
підлягає моральна шкода в розмірі 2000
грн.

За таких обставин рішення суду як таке,
що ухвалене із неправильним
застосуванням норм матеріального
права підлягає скасуванню з ухваленням
нового.

Керуючись ст. ст. 303,307,309, 314,316 ЦПК
України, апеляційний суд,

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м.
Донецька від 05 листопада 2013 року
скасувати.

Позов ОСОБА_2 до комунального
підприємства «Донецькміськводоканал»
про скасування наказу, поновлення на
роботі, стягнення заробітної плати за
час вимушеного прогулу, стягнення
моральної шкоди задовольнити частково.

Зобов'язати комунальне підприємство
«Донецькміськводоканал» поновити
ОСОБА_2 на посаді обхідника 2 розряду
служби ВКС №7 КП
«Донецькміськводоканал».

Стягнути з комунального підприємства
«Донецькміськводоканал» на користь
ОСОБА_2 середній заробіток за час
вимушеного прогулу в розмірі 36200
(тридцять шість тисяч двісті) грн. 40 коп.
та моральну шкоду в розмірі 2000 (дві
тисячі) грн..

Стягнути з комунального підприємства
«Донецькміськводоканал» на користь
держави судовий збір в сумі 3620 (три
тисячі шістсот двадцять) грн.

Рішення набирає законної сили з дня
його проголошення, але може бути
оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з моменту
набрання чинності.

Судді: