АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2014 року
м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Чернівецької області у складі:

головуючого Одинака О. О.

суддів: Кулянди М.І., Перепелюк Л.М.

секретар Тодоряк Г.Д.

за участюОСОБА_2 та її представника
ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до
публічного акціонерного товариства
«БМ Банк» про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає до
виконання та визнання його недійсним,
треті особи, які не заявляють
самостійних вимог на стороні
відповідача Шевченківський відділ
державної виконавчої служби
Чернівецького міського управління
юстиції, приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1, який діє
за довіреністю в інтересах ОСОБА_2, на
рішення Шевченківського районного
суду міста Чернівці від 4 грудня 2013
року,

встановила:

В липні 2013 року ОСОБА_2 звернулася до
суду з позовом.

Просила:

- визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис від 20
березня 2013 року, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований в реєстрі за №453, про
звернення стягнення на нерухоме майно
передане в іпотеку за договором
іпотеки №26/41/171008 від 17 жовтня 2008 року ;

- визнати недійсним вищевказаний
виконавчий напис від 20 березня 2013 року.

Посилалася на те, що 17 жовтня 2008 року
між нею та ПАТ «БМ Банк» укладено
кредитний договір №26/41/171008. Згідно умов
вказаного договору позивачка отримала
кредит в сумі 57 420 Швейцарських франків
терміном на 180 місяців зі сплатою 9,49
відсотків річних.

На забезпечення виконання зобов'язань
за вищевказаним кредитним договором
між ОСОБА_2 та ПАТ «БМ Банк» 17 жовтня 2008
року було укладено договір іпотеки.
Відповідно до умов договору позивачка
передала в іпотеку трьохкімнатну
квартиру АДРЕСА_1, що була придбана у
власність за рахунок кредиту на
підставі договору купівлі-продажу від
17 жовтня 2008 року.

У зв'язку з невиконанням умов
кредитного договору ПАТ «БМ Банк»
звернувся до боржника з вимогою про
сплату заборгованості в сумі 526 327
гривень 25 копійок та було надано
тридцятиденний строк для виконання
такої вимоги.

20 березня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий
напис, за яким було звернуто стягнення
на трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 та
за рахунок коштів отриманих від
реалізації квартири задовольнити
вимоги банку у загальному розмірі
заборгованості в сумі 563 345 гривень 76
копійок.

Позивачка вказувала, що сума
заборгованості за кредитним договором
згідно пред'явленої до неї вимоги банку
та сума заборгованості вказаної у
виконавчому написі нотаріуса є різною.
У зв'язку з цим вважає, що
заборгованість по кредитному договору
не є безспірною.

Також вважала, що виконавчий напис
нотаріуса не відповідає законодавству
України.

Рішенням Шевченківського районного
суду міста Чернівці від 4 грудня 2013 року
в задоволенні позовних вимог
відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить
рішення суду першої інстанції
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким її позов задовольнити.

Посилається на те, що суд першої
інстанції допустив порушення норм
матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб,
які беруть участь у розгляді справи,
обговоривши доводи скарги та
перевіривши матеріали справи, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційну
скаргу слід задовольнити частково з
таких підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову у
задоволенні позову суд першої
інстанції виходив з того, що 17 жовтня 2008
року між нею та ПАТ «БМ Банк» укладено
кредитний договір №26/41/171008. Згідно умов
вказаного договору позивачка отримала
кредит в сумі 57 420 Швейцарських франків
терміном на 180 місяців зі сплатою 9,49
відсотків річних.

На забезпечення виконання зобов'язань
за вищевказаним кредитним договором
між ОСОБА_2 та ПАТ «БМ Банк» 17 жовтня 2008
року було укладено договір іпотеки.
Відповідно до умов договору позивачка
передала в іпотеку трьохкімнатну
квартиру АДРЕСА_1, що була придбана у
власність за рахунок кредиту на
підставі договору купівлі-продажу від
17 жовтня 2008 року.

ОСОБА_2 не виконувала своїх зобов'язань
за кредитним договором, вчасно не
погашала суму кредиту, не сплачувала
відсотки за його користування,
внаслідок чого утворилася
заборгованість.

Відповідачем починаючи з січня 2011 року
і до 18 жовтня 2012 року направлялися
нагадування та вимоги про сплату
заборгованості за кредитним договором,
яка в загальному розмірі станом на 18
жовтня 2012 року складала суму 539 588
гривень 66 копійок. Позивачка за вимогою
банку не погасила заборгованість
протягом наданого тридцятиденного
строку.

17 жовтня 2013 року правомірно звернувся
до нотаріуса з заявою про вчинення
виконавчого напису для звернення
стягнення на заставлене майно в
погашення заборгованості, додавши до
заяви всі необхідні документи, в тому
числі рух коштів по рахунку та
розрахунок заборгованості станом на 14
січня 2013 року.

Нотаріус ОСОБА_4 20 березня 2013 року
вчинила оспорюваний позивачкою
виконавчий напис з дотриманням вимог
чинного законодавства України.

Позивачкою не оспорені кредитний
договір та договір іпотеки, а також не
оспорена сума отриманого кредиту в
швейцарських франках. Позивачка не
надала доказів того, що сума
заборгованості 563 345 гривень 76 копійок
не є безспірною, а тому немає підстав
вважати, що вона є неправильною.

Заявлені позовні вимоги ОСОБА_2 про
визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис та визнання
його недійсним виключають одна одну.

Однак з такими висновками суду першої
інстанції повністю погодитись не
можна.

Так, відповідно до статті 87 Закону
України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993
року N 3425-XII для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи
на документах, що встановлюють
заборгованість.

Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Частиною 1 статті 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах
між підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно частини 3 статті 33 Закону
України «Про іпотеку» від 5 червня 2003
року, N 898-IV звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В
цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога
про виконання порушеного зобов'язання
у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно пункту 1 Постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від 29
червня 1999 року, N 1172 нотаріально
посвідчені угоди, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості

боржника та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 3.1 глави 16 Розділу
ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства Юстиції України
від 22 лютого 2012 року, № 296/5 (далі -
Порядку) нотаріус вчиняє виконавчі
написи:

якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років.

Пунктом 3.2 глави 16 розділу ІІ вказаного
Порядку встановлено, що безспірність
заборгованості підтверджують
документи, які передбачені переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно пункту 3.4 глави 16 розділу ІІ
Порядку при вчиненні виконавчого
напису нотаріус повинен перевірити, чи
подано на обґрунтування стягнення
документи, зазначені у переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

У пункті 8 постанови Пленуму Верховного
Суду України від 31 січня 1992 року № 2
«Про судову практику в справах за
скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні» роз'яснено, що
при вирішенні питання про
обґрунтованість скарг суди мають
виходити з того, що нотаріальні дії
повинні вчинятись у суворій
відповідності з встановленими для
даного органу чи службової особи
компетенцією і порядком їх вчинення.

Згідно частини 1 статті 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини на які вона посилається як
на підставу своїх вимог.

Відповідно до вимог ст.ст. 213, 215 ЦПК
України рішення суду повинно бути
законним та обґрунтованим, а за змістом
має містити встановлені судом факти і
відповідні їм правовідносини. При
встановленні фактів суд оцінює
належність, допустимість і
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності.

Згідно ст. 214 ЦПК України суд ухвалюючи
рішення повинен вирішити такі питання:

- чи мали місце обставини, якими
обґрунтовувалися вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються;

- які правовідносини сторін випливають
із встановлених обставин;

- яка правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи 17
жовтня 2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ «БМ
Банк» укладено кредитний договір
№26/41/171008. Згідно умов вказаного
договору позивачка отримала кредит в
сумі 57 420 Швейцарських франків терміном
на 180 місяців зі сплатою 9,49 відсотків
річних (а.с.50-51).

На забезпечення виконання зобов'язань
за вищевказаним кредитним договором
між ОСОБА_2 та ПАТ «БМ Банк» 17 жовтня 2008
року було укладено договір іпотеки.
Відповідно до умов договору позивачка
передала в іпотеку трьохкімнатну
квартиру АДРЕСА_1, яка була придбана у
власність за рахунок кредиту на
підставі договору купівлі-продажу від
17 жовтня 2008 року (а.с.45-47).

У зв'язку з невиконанням умов
кредитного договору ПАТ «БМ Банк» 18
жовтня 2012 року звернувся до боржника з
вимогою про сплату заборгованості в
сумі 539 588 гривень 66 копійок та
позивачці було надано тридцятиденний
строк для виконання такої вимоги (а.с.85).

17 січня 2013 року ПАТ «БМ Банк» звернувся
до нотаріуса з заявою в якій просив
вчинити виконавчий напис нотаріуса на
договорі іпотеки нерухомого майна від
17 жовтня 2008 року згідно якого в іпотеку
передано квартиру в будинку АДРЕСА_1 в
місті Чернівці на користь ПАТ «БМ
Банк». Виручені від реалізації
вищезазначеного майна кошти будуть
направлені на погашення
заборгованості по кредитному договору
від 17 жовтня, строк платежу по якому
настав 21 березня 2012 року, розмір станом
на 14 січня 2013 року становив 563 345 гривень
76 копійок (а.с.43).

20 березня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий
напис про звернення стягнення на
трьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 з метою
погашення заборгованості позивачки
перед банком в сумі 563 345 гривень 76
копійок (а.с.11).

Ухвалюючи рішення про відмову у
задоволенні позову про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконання суд першої
інстанції допустив порушення норм
матеріального та процесуального права.

Так, зміст ч. 1 ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» не пов'язує наявність
безспірності заборгованості або іншої
відповідальності боржника з наявністю
спору щодо розміру зобов'язань за
кредитним договором, суми боргу за
тілом кредиту, відсотків за
користування кредитом і пені. Ця норма
лише передбачає, що документи, які
надаються нотаріусу, повинні
підтверджувати безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника.

Виконавчий напис - це розпорядження
нотаріуса про примусове стягнення з
боржника на користь кредитора грошових
сум або передачі чи повернення майна
кредитору, здійснене на документах, які
підтверджують зобов'язання боржника. В
основі вчинення цієї нотаріальної дії
знаходиться факт безспірності
відповідальності боржника. Тому
вчинення виконавчого напису - це не
вирішення спору між кредитором та
боржником, а підтвердження
безспірності зобов'язань боржника.

Із матеріалів справи вбачається, що у
направленому відповідачем позивачу
листі-попередженні прострочена сума
заборгованості за кредитним договором
зазначена у розмірі 539 588 гривень 66
копійок, що складається з суми
заборгованості по кредиту - 509 584 гривні,
простроченої суми заборгованості по
кредиту (невиконання графіку) - 14 143
гривні 1 копійки, простроченої
заборгованості по відсоткам в сумі 11 462
гривні 10 копійок, строковим відсоткам -
4 399 гривень 31 копійка.

Відповідно до оскаржуваного
виконавчого напису нотаріуса за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації предмету іпотеки, слід
задовольнити вимоги відповідача у
розмірі 563 345 гривень 76 копійок у тому
числі: сума строкової заборгованості
за кредитом - 498 089 гривень 86 копійок,
сума строкових відсотків - 3 177 гривень 28
копійок, сума простроченої кредитної
заборгованості -25 637 гривень 39 копійок,
сума прострочених відсотків - 33 947
гривень 46 копійок, пені за період з 14
січня 2012 року по 13 січня 2013 року в сумі 2
493 гривні 77 копійок (а.с.11, 85).

Проте повідомлення про наявність
заборгованості в указаних розмірах
позивачці не надсилалась, а, відтак,
нотаріусом вчинено виконавчий напис на
суму заборгованості, яка не відповідає
сумі заборгованості, повідомлення про
яку було надіслано позичальнику, що
унеможливлює визнання її безспірною.

Суд першої інстанції також не врахував,
що нотаріус в порушення пунктів 3.1, 3.2,
3.4, глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
Юстиції України від 22 лютого 2012 року, №
296/5, пункту 1 Постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від 29
червня 1999 року, N 1172 вчинив оспорюваний
виконавчий напис за відсутності
оригіналів додаткових договорів до
договору іпотеки № 3 від 30 вересня 2009
року та №4 від 29 вересня 2011 року (а.с. 43,
44).

Ухвалюючи рішення в частині відмови в
позові про визнання виконавчого напису
недійсним , суд першої інстанції не
врахував, що

частиною 2 статті 16 ЦК України
визначено способи захисту цивільних
прав та інтересів. Суд може захистити
цивільне право або інтерес іншим
способом, що встановлений договором
або законом.

Законом не встановлено такого способу
захисту цивільного прав або інтересу
позивача, як визнання недійсним
виконавчого напису нотаріуса.

Враховуючи зазначені вище обставини
колегія суддів вважає, що рішення суду
в частині відмови у задоволенні позову
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає до виконання слід
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким позов в цій частині задовольнити.
Визнати таким, що таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис від 20
березня 2013 року, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований в реєстрі за №453, про
звернення стягнення на нерухоме майно
передане в іпотеку за договором
іпотеки №26/41/171008 від 17 жовтня 2008 року
для задоволення вимоги публічного
акціонерного товариства «БМ Банк»
(далі - ПАТ «БМ Банк») про погашення
заборгованості в сумі 563 345 гривень 76
копійок.

Рішення суду в частині відмови у
задоволенні позову про визнання
виконавчого напису нотаріуса
недійсним слід змінити, доповнивши
його мотивувальну частину посиланням
на те, що законом не передбачено
такого способу захисту цивільних прав
та інтересів , як визнання недійсним
виконавчого напису нотаріуса та
посиланням на статтю 16 Цивільного
кодексу України.

Відповідно до правил ст. 88 ЦПК України у
справі слід змінити розподіл судових
витрат.

Підпунктом 2 пункту 1 частини 2 статті 4
Закону встановлено розмір судового
збору за подання до суду позовної заяви
немайнового характеру 0,1 розміру
мінімальної заробітної плати.

Згідно підпункту 8 пункту 1 частини 2
статті 4 Закону за подання до суду
апеляційної скарги на рішення суду
встановлено розмір судового збору - 50
відсотків ставки, що підлягає сплаті
при поданні позовної заяви, іншої заяви
і скарги, а у разі подання позовної
заяви майнового характеру - 50 відсотків
ставки, обчисленої виходячи з
оспорюваної суми.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону
України «Про державний бюджет України
на 2013 рік» від 06 грудня 2012 року № 5515-VI з
01 січня 2013 року мінімальна заробітна
плата установлена у місячному розмірі
1147 гривень.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 5
Закону України «Про судовий збір» від 8
липня 2011 року від сплати судового збору
звільняються споживачі - за позовами,
що пов'язані з порушенням їхніх прав.

Згідно пункту 6 Постанови Пленуму
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30 березня 2012 року № 5 « Про
практику застосування судами
законодавства при вирішенні спорів, що
виникають із кредитних правовідносин»
при пред'явленні позову про визнання
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки/застави
таким, що не підлягає виконанню, а також
позову про визнання недійсним
кредитного договору, договорів
іпотеки, застави, поруки без
застосування наслідків їх недійсності
розмір судового збору обчислюється із
ставок, встановлених законом за
подання до суду позовної заяви
немайнового характеру, оскільки такі
вимоги не є майновими та не підлягають
грошовій оцінці. При цьому підлягає
застосуванню положення частини
третьої статті 22 Закону України "Про
захист прав споживачів" при
пред'явленні позову споживачем.

Частиною 3 статті 88 ЦПК України
встановлено, що якщо позивача, на
користь якого ухвалено рішення,
звільнено від сплати судового збору,
він стягується з відповідача в дохід
держави пропорційно до задоволеної чи
відхиленої частини вимог.

З мотивувальної частини рішення
вбачається, що колегія суддів
приходить до висновку про скасування
рішення суду в частині відмови у
задоволенні позову про визнання
виконавчого напису таким, що не
підглядає виконання та про задоволення
позову в цій частині.

Таким чином, з публічного акціонерного
товариства «БМ Банк» слід стягнути 172
гривні 5 копійок судового збору за
подання до суду позовної заяви та
апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 309 ЦПК України,
колегія суддів,

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, який діє за
довіреністю в інтересах ОСОБА_2,
задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного
суду міста Чернівці від 4 грудня 2013 року
в частині відмови у задоволенні позову
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає до виконання скасувати.

Позов ОСОБА_2 до публічного
акціонерного товариства «БМ Банк» про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає до виконання задовольнити.

Визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис від 20
березня 2013 року, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
зареєстрований в реєстрі за №453 про
звернення стягнення на нерухоме майно
передане в іпотеку за договором
іпотеки №26/41/171008 від 17 жовтня 2008 року
для задоволення вимог публічного
акціонерного товариства «БМ Банк» про
погашення заборгованості в сумі 563 345
гривень 76 копійок.

Рішення Шевченківського районного
суду міста Чернівці від 4 грудня 2013 року
в частині відмови у задоволенні позову
про визнання виконавчого напису
недійсним змінити, доповнивши його
мотивувальну частину посиланням на те,
що законом не передбачено такого
способу захисту цивільних прав та
інтересів , як визнання недійсним
виконавчого напису нотаріуса та
посиланням на статтю 16 Цивільного
кодексу України.

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «БМ Банк» 172 (сто сімдесят
дві) гривні 5 копійок судового збору в
дохід держави.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення.

На рішення може бути подана касаційна
скарга до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з моменту його вступу в законну
силу.

Головуючий

Судді: