Справа №487/6552/13-ц 13.02.2014 13.02.2014 13.02.2014
Провадження №22-ц/784/504/14
інстанції-Гаврасієнко В.О.
Доповідач апеляційної
інстанції-Данилова О.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2014 року
м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючого - Данилової О.О.

суддів - Лівінського
І.В., Шаманської Н.О.

при секретарі - Орельській Н.М.

за участю представника позивача -
ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу

ОСОБА_2

на рішення Заводського районного суду
м. Миколаєва від 20 грудня 2013 року у
цивільній справі за позовом

ОСОБА_2

до публічного акціонерного товариства

«Перший Український Міжнародний банк»
(далі - ПАТ «ПУМБ») та

приватного нотаріуса Донецького
міського нотаріального округу

про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню

У С Т А Н О В И Л А:

У липні 2013 року ОСОБА_2 звернувся з
позовом до ПАТ «ПУМБ» та приватного
нотаріуса ОСОБА_3 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Позивач зазначав, що 7 грудня 2007 року
між ним та ПАТ «ПУМБ» було укладено
кредитний договір № 5905974, відповідно до
умов якого він отримав кредит у розмірі
35 000 доларів США на строк до 7 грудня 2027
року на придбання нерухомості -
квартири АДРЕСА_1. У цей же день
укладено договір іпотеки нерухомості. 7
червня 2012 року приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис, зареєстрований за № 3437, про
звернення стягнення кредитної
заборгованості та витрат, пов'язаних із
вчиненням виконавчого напису, на
предмет іпотеки.

Посилаючись на те, що він не одержував
від банку вимоги про дострокове
повернення кредиту, а від нотаріуса -
повідомлення про вчинення виконавчого
напису, а сам напис вчинено не тим
нотаріусом, який посвідчував договір
іпотеки, ОСОБА_2 просив визнати
виконавчий напис від 7 червня 2012 року
про звернення стягнення на предмет
іпотеки таким, що не підлягає
виконанню.

До участі в справі як третю особу
залучено Заводський ВДВС ММУЮ.

Представник банку та приватний
нотаріус ОСОБА_3 позов не визнали,
посилаючись на дотримання всіх вимог
діючого законодавства при вчиненні
виконавчого напису.

Рішенням Заводського районного суду м.
Миколаєва від 20 грудня 2013 року у
задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2, діючи
через свого представника, просив
рішення скасувати та задовольнити
позов. Апелянт посилався на невірну
оцінку судом фактичних обставин справи
та умов, за якими нотаріус мав право
вважати заборгованість безспірною.

Апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову
ОСОБА_2, суд першої інстанції вважав
встановленим, що позивач має
невиконані кредитні зобов'язання,
забезпечені іпотекою, загальний розмір
яких станом на 26 вересня 2011 року
складав 39087,9 доларів США. Письмова
вимога про усунення порушень була
направлена боржнику (іпотекодавцю) 11
березня 2011 року. А оскільки стаття 35
Закону «Про іпотеку» передбачає лише
необхідність направлення банком
вимоги боржнику, то нотаріус вчинив
виконавчий напис без порушень діючого
законодавства.

Проте не з усіма висновками суду щодо
умов вчинення виконавчих написів
можна погодитись.

Так, відповідно до статті 33 Закону
України "Про іпотеку" звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється, в тому числі і на
підставі виконавчого напису
нотаріуса.

Відповідно до статті 88 Закону України
«Про нотаріат» та пункту 3.1 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом МЮУ 22 лютого 2012 року №296/5 (далі
- Порядок) в редакції, що діяла на момент
вчинення виконавчого напису, нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі -
Перелік №1172). Якщо для вимоги, за якою
вчиняється виконавчий напис, законом
установлено інший строк давності,
виконавчий напис вчиняється у межах
цього строку ( пункти 3.2, 3.3 глави 16
Порядку)).

Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу ( пункти 3.4
глави 16 Порядку).

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі пункту 1
Переліку, який також передбачає
надання нотаріусу, крім оригіналу
нотаріально посвідченої угоди,
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника.

Оскільки ні Порядок, ні Перелік не
зазначають, які конкретно документи
доводять безспірність вимоги, таким
доказом можуть бути відомості про
направлення письмової вимоги
іпотекодавцю та отримання ним цієї
вимоги за відсутності обґрунтованих
заперечень з його боку.

За змістом пункту 2.3 Порядку вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_2 є позичальником за кредитним
договором №5905974 від 7 грудня 2007 року та
іпотекодавцем за договором іпотеки №
5911293 від 7 грудня 2007 року, укладеними з
ЗАТ «ПУМБ» ( а.с.10, 23).

З 2010 року ОСОБА_2 порушує кредитні
зобов'язання, має заборгованість по
сплаті щомісячних платежів за тілом
кредиту та процентами. Цей факт позивач
не заперечує ( а.с.2).

10 березня 2011 року іпотекодержатель
направив ОСОБА_2 письмову вимогу про
дострокове повернення кредиту - 33940,12
доларів США та сплату 3295,14 доларів США
процентів ( а.с.61).

14 березня 2011 року вимога повернута
банку у зв'язку з закінченням строку
зберігання (а.с.63).

9 серпня 2011 року позивачу також
направлена за різними адресами вимога
про усунення порушень та повернення
боргу в розмірі 3992,15 доларів США станом
на 8 серпня 2011 року , в тому числі 33940,12
доларів за кредитом, 4919,21 доларів США за
процентами та 1032,82 доларів США пені (
а.с.50-51, 53-54).

13 вересня 2011 року вимога повернута
банку у зв'язку з закінченням строку
зберігання ( а.с. 52, 55).

11 квітня 2012 року ПАТ «ПУБМ» звернувся з
заявою до нотаріуса про вчинення
виконавчого напису на договорі іпотеки
про звернення стягнення кредитної
заборгованості станом на 26 вересня 2011
року в загальному розмірі 39087,90 доларів
США, в тому числі 33940,12 доларів США за
кредитом та 5147,78 доларів США за
процентами, на предмет іпотеки ( а.с.
57-59).

На підтвердження безспірності вимоги
банк надав нотаріусу копії письмових
вимог від 10 березня 2011 року та 9 серпня
2011 року та документи на підтвердження
причин їх невручення
боржнику-іпотекодавцю (а.с.52,55).

7 червня 2012 року приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис
за реєстраційним номером 3437 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2, переданої
в іпотеку на забезпечення виконання
кредитних зобов'язань за кредитним
договором від 7 грудня 2007 року, за
вимогою ПАТ «ПУМБ» за період з 7
вересня 2009 року по 26 вересня 2011 року в
розмірі 33940,12 доларів США (а.с. 135)

При цьому колегія суддів вважає, що
оскільки боржник ОСОБА_2 не отримував
письмових вимог банку, що підтверджено
написами на почтових конвертах, то
нотаріус не мав будь-яких об'єктивних
даних про безспірний характер
зобов'язань ОСОБА_2, а також відомостей
про дотримання строків, встановлених
пунктом 2.3 глави 16 Порядку, які мають
передувати вчиненню виконавчого
напису.

За цих обставин колегія суддів вважає,
що виконавчий напис від 7 червня 2012 року
вчинено з порушенням правил статті 88
Закону «Про нотаріат» та пункту 3.1
глави 16 Порядку, а тому виконавчий
напис нотаріуса є таким, що не підлягає
виконанню.

Оскільки суд першої інстанції не
звернув належної уваги та всі умови
вчинення виконавчого напису нотаріуса,
що передбачені Законом «Про нотаріат»,
Порядком та Переліком, не застосував
зазначені норми при вирішенні спору,
судове рішення підлягає скасуванню з
ухваленням по справі нового рішення
про задоволення позову ОСОБА_2

Керуючись статтями 309, 316 ЦПК України,
колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволень
нити частково.

Рішення Заводського районного суду м.
Миколаєва від 20 грудня 2013 року
скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріусу
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_3 від 7 червня 2012 року,
зареєстрованого в реєстрі за № 3437 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_2 та передана в іпотеку
ПАТ «Перший Український Міжнародний
банк» за договором іпотеки№5911293 від 7
грудня 2007 року.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, але протягом
двадцяти днів з цього часу може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий Судді