АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
провадження № 22ц/790/2974/14
Справа №641/8967/13-ц
Доповідач - Шаповал Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2014 року судова колегія судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
у складі:

головуючого - Шаповал Н.М.,

суддів: Макарова Г. О.

Котелевець А.В.,

при секретарі - Макаренко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за апеляційною скаргою Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
рішення Комінтернівського районного
суду м. Харкова від 27 лютого 2014 року по
справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа - приватний нотаріус
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

В вересні 2013 року ОСОБА_2 звернулась до
суду з вказаним позовом, в якому
просила визнати виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 25.06.2009 року таким, що не
підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог
посилалася на те, що 25.12.2007 року між ЗАТ
«ОТП Банк», правонаступником якого є
ПАТ «ОТП Банк», та позивачем був
укладений кредитний договір №
СМ-SME708/210/2007. З метою виконання
зобов»язань за кредитним договором між
позивачем та ПАТ «ОТП Банк» було
укладено договір іпотеки № РМ- SME708/210/2007
від 25.12.2007 року, відповідно до якого
ОСОБА_2 передала в іпотеку належні їй на
праві власності нежитлові приміщення
1-го поверху №3-1, 3-2 в літ. «А-5» в АДРЕСА_1
У зв»язку з невиконанням умов
кредитного договору банк позивачу
направив досудову вимогу, яку остання
не отримала. 25.06.2009 року приватним
нотаріусом ХМНО ОСОБА_3 вчинений
виконавчий напис №1535, в якому
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки та за рахунок коштів,
отриманих від реалізації, задовольнити
вимоги банку у розмірі заборгованості,
яка складає 519 742, 65 грн.

Позивач вважає, що виконавчий напис
вчинено з порушенням вимог чинного
законодавства України, яке діяло на
момент його вчинення, а саме - приватний
нотаріус ХМНО ОСОБА_3 вчинив виконавчий
напис без отримання документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості. Навпаки, надані
відповідачем нотаріусу документи
містять суттєві розбіжності щодо
заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до вимоги вих.. №22-3-2/45692 від
09.12.2008 року сума заборгованості по
кредиту - 61 021, 63 дол. США; сума
заборгованості за відсотками - 968, 54 дол.
США.

В той час, як відповідно до витягу з
особистих рахунків боржника, станом на
25 червня 2009 року, наданого нотаріусу
для вчинення виконавчого напису, сума
заборгованості по кредиту - 61 412 дол.
США; сума заборгованості за відсотками
- 6 565, 90 дол. США.

Такі розбіжності, на думку позивача, є
підставою для відмови у вчиненні
виконавчого напису нотаріусом.

Крім того, приватним нотаріусом ХМНО
ОСОБА_3 порушено п. 283 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» (далі -
Інструкція), відповідно до якого
нотаріус вчиняє виконавчі написи після
спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень. Такої письмової вимоги від
нотаріуса та/або кредитора (банка)
позивач - іпотекодавець не отримував.

Вимога про погашення заборгованості за
кредитним договором № СМ-SME708/210/2007 від
25.12.2007 року вих.. № 22-3-2/45692 від 09.12.2008 року
не відповідає приписам ст.. 35 Закону
України «Про іпотеку», а саме - не
містить попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання цієї вимоги.

Крім того, відповідно до п. 283
зазначеної Інструкції виконавчий
напис на іпотечному договорі
вчиняється у зв»язку з простроченням
виплат обов»язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов»язання та іпотечного договору.
Строк закінчення основного
зобов»язання за кредитним договором та
іпотечного договору закінчується 24
грудня 2014 року (п. 2.1.1 договору іпотеки).

Рішенням Комінтернівського районного
суду м. Харкова від 27 лютого 2014 року
позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений 25
червня 2009 року нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрований у реєстрі за № 1535 таким,
що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» на користь
ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 114 (сто
чотирнадцять) грн.. 70 коп.

З таким рішенням суду не погодилось ПАТ
«ОТП Банк» та подало апеляційну скаргу,
в якій просить скасувати вказане
рішення суду першої інстанції та
ухвалити нове, яким відмовити у
задоволенні позовної заяви ОСОБА_2

Перевіряючи законність і
обґрунтованість судового рішення
відповідно до вимог ч.І ст.303 ЦПК
України - у межах доводів апеляційної
скарги і вимог, заявлених у суді першої
інстанції, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню, а рішення суду першої
інстанції слід залишити без змін,
виходячи з наступного.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст.87, 88
Закону України "Про нотаріат", ст. 33
Закону України "Про іпотеку", Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 (далі - Перелік), Інструкцією "Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України", затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -
Інструкція), а також Правилами ведення
нотаріального діловодства,
затвердженими наказом Міністерства
юстиції України від 31 грудня 2008 року №
2368/5 (чинними на момент вчинення спірних
виконавчих написів).

Судом встановлено та підтверджується
наявними в матеріалах справи доказами,
що 25 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», та ОСОБА_2 був укладений
кредитний договір № СМ-8МЕ708/210/2007.

З метою виконання зобов'язань за
кредитним договором між сторонами
також було укладено договір іпотеки №
РМ- 8МЕ708/210/2007, відповідно до якого
ОСОБА_2 передала в іпотеку належні їй на
праві власності нежитлові приміщення
1-го поверху №3-1, 3-2 в літ. «А-5» в АДРЕСА_1
(а.с.5).

Відповідно до ст.ЗЗ Закону України "Про
іпотеку", у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання,
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Матеріали справи свідчать, що 09 грудня
2008 року на адресу боржника ОСОБА_2
банком направлена досудова вимога про
погашення заборгованості за кредитним
договором від 25.12.2007 року (а.с.11).

Статтею 32 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов"язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш, ніж
тридцяти денний строк, та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Пунктом 283 Інструкції, яка була чинною
на час вчинення виконавчого напису
нотаріуса, передбачено, що вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору
здійснюєтьсянотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноважений
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомост про найменування і
адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код е ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Між тим, позивачем не надано доказів
того, що відповідачка одержала
письмову вимогу банку про усунення
порушень.

Тобто, був порушений порядок,
встановлений для здійснення
виконавчого напису нотаріусом.

Крім того, згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обгрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" № 1172 від 29 червня 1999 року
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Із наданих нотаріусом матеріалів,
що стали підставою для вчинення
виконавчого напишу, зокрема з
розрахунку суми, що підлягає стягненню,
вбачається що заборгованість за
кредитом складає 61 412,41 доларів США, що в
еквіваленті до гривні України по курсу
НБУ на 24 червня 2009 року становить 467 415,99
грн., заборгованість за нарахованими
відсотками - 6 565,90 доларів США, що в
еквіваленті до гривні України по курсу
НБУ на 24.06.2009 року становить 49 973,72 грн., а
всього - 67 978. 31 дол. США (а.с.69, 75).

Між тим, у досудовій вимозі про
погашення заборгованості за кредитним
договором №22-3-2/45692 від 09.12.2008 року, сума
заборгованості по кредиту - 61 021, 63 дол.
США; сума заборгованості за відсотками
- 968, 54 дол. США.

Тобто, містяться суттєві розбіжності
щодо заборгованості за кредитним
договором. Так, сума, зазначена у
виконавчому написі нотаріуса, не
відповідає сумі заборгованості,
зазначеній у вимогах про усунення
порушень, направлених на адресу
боржника.

Позивачем не надано до суду доказів
направлення на адресу іпотекодавця
вимоги про усунення порушень на суму,
яка зазначена у виконавчому написі.

Також, вимога банку не містить
попередження про те, що сума боргу може
змінюватись при певних умовах,
наприклад, у разі збільшення строку при
вчиненні виконавчого напису.

За таких підстав районний суд
обґрунтовано прийшов до висновку, що
відсутні підстави вважати, що
заборгованість, зазначена у
виконавчому написі нотаріуса є
безспірною.

Суд повно та всебічно з»ясував
обставини по справі, наданим доказам
дав належну оцінку і постановив
законне рішення .

Доводи апеляційної скарги висновки
суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 308, 317, 319 ЦПК
України, судова колегія

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк» -
відхилити.

Рішення Комінтернівського
районного суду м. Харкова від 27 лютого
2014 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції
набирає законної сили з моменту її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двадцяти
днів безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий -

Судді: