АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
№22-ц/796/5865/2014
Головуючий у 1-й інстанції: Зотько Т.А.
Доповідач: Українець Л.Д.
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 квітня 2014 року колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва в
складі :

Головуючого - Українець
Л.Д.

суддів - Оніщука
М.І.

- Шебуєвої
В.А.

при секретарі - Ошедшій
А.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу
за апеляційною скаргою Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра»

на рішення Деснянського районного суду
м. Києва від 11 березня 2014 року в справі
за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра», Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу - ОСОБА_3, третя особа: Відділ
Державної виконавчої служби
Деснянського районного управління
юстиції у м. Києві про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню

в с т а н о в и л а :

У вересні 2013 року ОСОБА_2 звернулася в
суд з позовом до відповідачів про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивувала тим, що
виконавчий напис вчинений 03.09.2013 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про звернення стягнення на предмет
іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 не
відповідає вимогам законодавства,
оскільки нотаріус не врахував та не
перевірив факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
чим порушив вимоги закону про
безспірність заборгованості.

Просила визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис №1262,
виданий 3 вересня 2013 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 на користь Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
Банк "Надра".

Рішенням Деснянського районного суду
м. Києва від 11 березня 2014 року позов
ОСОБА_2 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис №1262, виданий 3 вересня
2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, про звернення стягнення
на квартиру АДРЕСА_1 на користь
Публічного акціонерного товариства
"Комерційний Банк "Надра".

Стягнуто з Публічного акціонерного
товариства "Комерційний Банк "Надра" на
користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі
114 грн. 70 коп..

Не погоджуючись з рішенням, ПАТ «КБ
«Надра» подало апеляційну скаргу, в
якій просить скасувати рішення та
ухвалити нове про відмову в
задоволенні позову.

Зазначає, що виконавчий напис
відповідає діючому законодавству та
обґрунтованих підстав для визнання
його таким, що не підлягає виконанню не
має.

Зауважує, що 30.07.2013 року, у
відповідності до «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, на
адресу зазначену в іпотечному договорі
ОСОБА_2 було надіслано повідомлення -
письмову вимогу про усунення порушень,
що підтверджується описом вкладення в
цінний лист з відміткою (штампом)
поштового відділення про надіслання. В
результаті чого 03.09.2013 року, приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинила
виконавчий напис під номером 1262 від
03.09.2013 року.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2
глави 16 розділу II «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, посилання позивача на те, що
з моменту виникнення права вимоги на
дострокове виконання зобов'язань за
договором минуло більше трьох років, а
заборгованість обрахована без
урахування строків позовної давності є
помилковим, оскільки термін виконання
зобов'язань за Кредитним договором -
27.12.2027 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з"явилися в судове засідання,
дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга не
підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції підставно виходив з
їх доведеності та обґрунтованості з
огляду на таке.

Судом встановлено, що 27 грудня 2007 року
між ВАТ «КБ «Надра», правонаступником
якого є ПАТ «КБ «Надра» та ОСОБА_2 було
укладено кредитний договір №388/П/06/2007-840
за умовами якого остання отримала
кредит у розмірі 61 910,98 доларів США
строком до 10 грудня 2027 року зі сплатою
процентів за користування кредитом,
виходячи із 1,07 % на місяць (а.с. 13-17).

В якості забезпечення позивачем
виконання своїх зобов'язань 27 грудня 2007
року між ВАТ «КБ «Надра»,
правонаступником якого є ПАТ «КБ
«Надра» та ОСОБА_2 було укладено
нотаріально посвідчений Договір
іпотеки нерухомого майна за реєстровим
номером № 9065, на придбання якого
відповідач надав позивачу кредит (а.с.
18-21, 24). Предметом вказаного договору є
нерухоме майно, а саме: квартира, яка
знаходиться в АДРЕСА_1 , загальна площа -
27,20 кв.м., житлова площа - 13,40 кв.м., що
належить іпотекодавцю на підставі
договору купівлі-продажу (а.с. 22-23).

Встановлено, що станом на 28.01.2013 року
загальна заборгованість ОСОБА_2 за
кредитним договором № 388/П/06/2007-840 від 27
грудня 2007 року складала 105 068,94 доларів
США з яких: заборгованість по кредиту -
60 729,75 доларів США, заборгованість за
відсотками - 33 308,41 доларів США, пеня за
несвоєчасне погашення кредиту - 4839,68
доларів США, штраф за порушення умов
кредитного договору - 6191,10 доларів США,
що підтверджується розрахунком
заборгованості, наданим відповідачем
(а.с. 147-148).

03.09.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис № 1262 про звернення стягнення на
квартиру, яка знаходиться в АДРЕСА_1, за
рахунок коштів від реалізації якої,
мало відбутися задоволення вимог
відповідача по стягненню
заборгованості за кредитним договором
у загальному розмірі 841 516,06 грн. (а.с. 50).

Для вчинення виконавчого напису
відповідачем було надано приватному
нотаріусу такі документи: заяву про
вчинення виконавчого напису без дати
її складення, копію кредитного
договору №388/П/06/2007-840 від 27 грудня 2007
року; нотаріально посвідчений оригінал
договору іпотеки від 27 грудня 2007 року
вищезазначеного нерухомого майна; опис
вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_2,
що містив досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором; копію досудової вимоги про
погашення заборгованості за кредитним
договором від 29.07.2013 року; оригінал
розрахунку заборгованості по
кредитному договору станом на 28.01.2013
року.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Не є обгрунтованими посилання ПАТ «КБ
«Надра» на те, що ним на адресу
зазначену в іпотечному договорі ОСОБА_2
було надіслано повідомлення - письмову
вимогу про усунення порушень, що
підтверджується описом вкладення в
цінний лист з відміткою (штампом)
почтового відділення про надіслання
(а.с.61) виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 Правил надання послуг
поштового зв'язку, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 17 серпня 2002 року № 1155 (у редакції,
чинній на момент виникнення спірних
правовідносин), рекомендоване поштове
відправлення - поштове відправлення
(лист, поштова картка, бандероль,
секограма, дрібний пакет, мішок "M"), що
приймається для пересилання без
зазначення суми оголошеної цінності
вкладення з видачею відправникові
розрахункового документа про
прийняття і доставляється (вручається)
адресатові (одержувачу) під розписку.

Згідно п. 114 Правил надання послуг
поштового зв'язку адресовані фізичним
особам рекомендовані поштові
відправлення, рекомендовані
повідомлення про вручення
реєстрованих поштових відправлень
(поштових переказів), повідомлення про
надходження переказів, що
пересилаються телеграфом або
електронною поштою, а також усі
повторні повідомлення про надходження
поштових відправлень (поштових
переказів) вручаються особисто
адресату (одержувачу), а у разі його
відсутності - повнолітнім членам сім'ї
за умови пред'явлення ними документа,
що посвідчує особу.

Виходячи з вищезазначеного,
іпотекодавець вважається належним
чином повідомлений про звернення
стягнення на предмет іпотеки в тому
разі, коли іпотекодержателем не лише
відправлено на адресу такого боржника
листа-попередження, а й доведено факт
його вручення адресатові під розписку.

Враховуючи те, що матеріали справи не
містять доказів отримання
листа-попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки, тому
доводи відповідача щодо належного та
своєчасного повідомлення є
недоведеними.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Пунктом 2.3. ч. 2 глави 16 розділу ІІ
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Як зазначалося, ПАТ "Комерційний Банк
"Надра" для вчинення виконавчого напису
відповідачем було надано приватному
нотаріусу опис вкладення у цінний лист
на ім`я ОСОБА_2, що містив досудову
вимогу про погашення заборгованості за
кредитним договором, разом з тим суду
не надано жодних доказів, які б
свідчили про те, що вчинення
виконавчого напису здійснювалося
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
позивачем, а саме - письмової відмітки
про отримання позивачем досудової
вимоги на копії такої досудової вимоги
або відмітки поштового відділення
зв'язку, яка б свідчила про
відправлення або не відправлення
повідомлення позивачу за належною
адресою.

В суді першої інстанції представник
банку не заперечував, що за місцем
фактичного проживання позивача -
адресою предмету іпотеки, досудова
вимога не направлялась.

Також судом першої інстанції вірно
звернуто увагу на те, що між позивачем
та відповідачем існує спір про розмір
заборгованості нарахованої ПАТ
"Комерційний Банк "Надра", пені в
розмірі подвійної облікової ставки НБУ
та штрафу в розмірі 10% на грошове
зобов'язання виражене в іноземній
валюті, оскільки штраф та пеня є
неустойкою - тобто є одним із видів
забезпечення виконання зобов'язання, а
не грошовим зобов'язанням, а враховуючи
вимоги ст.ст. 524, 533 ЦК України, лише
грошове зобов'язання може визначатись
в грошовому еквіваленті в іноземній
валюті та дані вимоги не поширюють
своєї дії на штраф і пеню, які не є
грошовими зобов'язаннями та не можуть
визначатись в іноземній валюті, а
відтак зазначення розміру
заборгованості у виконавчому написі
нотаріуса в доларах США є незаконними.

Наведене свідчить про відсутність
доказів, що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем.

З наведеного вбачається, що суд дійшов
вірного висновку про задоволення
позовних вимог, оскільки відсутні
докази, що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем, надана суду копія опису
вкладення у цінний лист не свідчить про
належне сповіщення боржника про
наявність заборгованості та вручення
досудової вимоги, а відтак виконавчий
напис нотаріусом вчинено без
дотримання вимог п.2.3. ч. 2 глави 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України та ст.88 Закону України «Про
нотаріат».

Суд повно та всебічно з'ясував
обставини справи, дав їм належну
правову оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам
закону, наданим доказам, обставинам
справи і підстав для його скасування з
мотивів, викладених в апеляційній
скарзі, не вбачається.

Крім того, в суді апеляційної інстанції
ОСОБА_2 пояснила, а представник
відповідача не спростував, що 24 березня
2014 року вона направила до банку заяву з
проханням реалізації квартири на
погашення заборгованості та висновок
спеціаліста щодо ринкової вартості
квартири на даний час, оскільки вона
дійсно не може погашати кредит з
урахуванням курсу долара США.

Керуючись ст.ст. 303, 304,307,308, 313-315 ЦПК
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра» відхилити.

Рішення Деснянського районного суду м.
Києва від 11 березня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, але може бути
оскаржена протягом двадцяти днів до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
до цього суду.

Головуючий :

Судді :