АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
Головуючий у 1 інстанції: Гайдук С.В.
№ 22-ц/796/8127/2014
Доповідач: Шебуєва В.А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2014 року Колегія суддів Судової
палати з розгляду цивільних справ
Апеляційного суду міста Києва

в складі: головуючого-судді
Шебуєвої В.А.,

суддів
Українець Л.Д., Оніщука М.І.,

при секретарі
Троц В.О.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Шевченківського районного
суду м. Києва від 10 грудня 2013 року в
справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа: Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Шевченківського районного управління
юстиції у м. Києві, Приватне
підприємство
«Проектно-конструкторське бюро», про
визнання виконавчих написів нотаріуса
такими, що не підлягають виконанню та
їх скасування,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 10 грудня 2013 року
відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1
до Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк»), третя
особа: Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Шевченківського районного управління
юстиції у м. Києві, Приватне
підприємство
«Проектно-конструкторське бюро» (далі -
ПП «Проектно-конструкторське бюро»),
про визнання виконавчих написів
нотаріуса такими, що не підлягають
виконанню та їх скасування.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить
вказане рішення суду скасувати та
ухвалити нове рішення, яким її позовні
вимоги задовольнити в повному обсязі.
Посилається на те, що рішення суду
першої інстанції було ухвалене з
порушенням норм матеріального та
процесуального права, неповним
з'ясуванням обставин, що мають значення
для справи. На думку апелянта, суд
першої інстанції дійшов помилкового
висновку про безспірність
заборгованості, зазначеної у
виконавчих написах, вчинених 02 жовтня
2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, та не
звернув уваги на те, що зазначений у
виконавчих написах розмір
заборгованості не відповідає розміру
заборгованості, яка зазначена у
вимогах ПАТ «ОТП Банк» про усунення
порушення зобов'язання від 11 березня 2009
року.

В апеляційній інстанції представник
ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та
просить її задовольнити.

Представник ПАТ «ОТП Банк» просить
відхилити подану апеляційну скаргу, а
рішення суду залишити без змін,
посилаючись на його законність та
обґрунтованість.

В судове засідання представники
третіх осіб не з'явилися, повідомлені
про місце і час розгляду справи, а тому
судова колегія дійшла висновку про
можливість слухання справи у їх
відсутність.

Вислухавши пояснення представників
ОСОБА_1 і ПАТ «ОТП Банк», дослідивши
матеріали справи, перевіривши
законність та обґрунтованість рішення
суду першої інстанції, колегія суддів
дійшла висновку, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 28
грудня 2006 року між ЗАТ «ОТП Банк»
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк» (банк) та ОСОБА_1 (позичальник)
було укладено кредитний договір №
CM-SME003/138/2006. Відповідно до умов договору
банк надав позичальнику у тимчасове
користування кредит в сумі 395000,00
доларів США строком до 28 грудня 2013 року,
а позичальник зобов'язався повернути
кредит та сплатити проценти за
користування кредитом за плаваючою
ставкою відповідно до підписаного
сторонами графіку повернення кредиту
та сплати процентів (а. с. 132-141).

В забезпечення виконання ОСОБА_1
зобов'язань за кредитним договором
№CM-SME003/138/2006 10 квітня 2007 року між ЗАТ
«ОТП Банк» (іпотекодержатель) та ПП
«Проектно-конструкторське бюро»
(іпотекодавець) було укладено договір
іпотеки №РМ- SME003/125/2007 (майнової поруки),
відповідно до якого ПП
«Проектно-конструкторське бюро»
передало в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк»
нежиле приміщення АДРЕСА_1, загальною
площею 223,7 кв. м. (а. с. 142-147).

09 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк»(банк), та ОСОБА_1 (позичальник)
було укладено кредитний договір №
CM-SME003/223/2007. Відповідно до умов договору
банк надав позичальнику у тимчасове
користування кредит в сумі 230000,00
доларів США строком до 08 серпня 2014 року,
а позичальник зобов'язався повернути
кредит та сплатити проценти за
користування ним за плаваючою ставкою
відповідно до підписаного сторонами
графіку повернення кредиту та сплати
процентів (а. с. 148-154).

В забезпечення виконання ОСОБА_1
зобов'язань за кредитним договором №
CM-SME003/223/2007, 09 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП
Банк» (іпотекодержатель) та ПП
«Проектно-конструкторське бюро»
(іпотекодавець) було укладено договір
наступної іпотеки № РМ-SME003/223/2007
(майнової поруки), відповідно до якого
ПП «Проектно-конструкторське бюро»
передало в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк»
нежиле приміщення АДРЕСА_1, загальною
площею 223,7 кв. м. (а. с. 52-54).

23 березня 2009 року ЗАТ «ОТП Банк» ОСОБА_1,
як позичальнику, так і як представнику
ПП «Проектно-конструкторське бюро»,
було вручено вимоги про виконання
порушеного зобов'язання у
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки від 11 березня 2009 року вих. №
02-12-4/1460, вих. № 02-12-4/1461, вих. № 02-12-4/1462 та
вих. № 02-12-4/1463 (а. с. 92-95).

02 жовтня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення на нерухоме майно: нежиле
приміщення АДРЕСА_1, загальною площею
223,7 кв. м., яке належить на праві
власності майновому поручителю ОСОБА_1
ПП «Проектно-конструкторське бюро»
кредитним договором № CM-SME003/138/2006 від 28
грудня 2006 року. Запропоновано за
рахунок отриманих від реалізації
нерухомого майна коштів задовольнити
вимоги ПАТ «ОТП Банк» у розмірі 327 934,17
доларів США, що за курсом НБУ станом на
02 жовтня 2009 року становить 2 623 473,36 грн.,
та 390 968,94 грн., а всього 3 014 442,30 грн., та
складає: залишок заборгованості за
кредитом - 291 547,42 доларів США, суму
відсотків за користування кредитом за
період з 18 жовтня 2008 року по 14 серпня 2009
року - 36 386,75 доларів США, суму пені за
прострочення виконання зобов'язань за
період з 18 вересня 2008 року по 29 квітня
2009 року - 390 968,94 грн. Вказаний виконавчий
напис було зареєстровано в реєстрі за
№ 8875 (а. с. 79).

02 жовтня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення на нерухоме майно: нежиле
приміщення АДРЕСА_1, загальною площею
223,7 кв. м., яке належить на праві
власності майновому поручителю
позичальника ОСОБА_1 ПП
«Проектно-конструкторське бюро» за
кредитним договором № CM-SME003/223/2007 від 09
серпня 2007 року. Запропоновано за
рахунок отриманих від реалізації
нерухомого майна коштів задовольнити
вимоги ПАТ «ОТП Банк» у розмірі 229 763,99
доларів США, що за курсом НБУ станом на
02 жовтня 2009 року становить 1 838 111,92 грн.
та 226 447,65 грн., а всього 2064559,57 грн., та
складає: залишок заборгованості за
кредитом - 205 296,28 доларів США, суму
відсотків за користування кредитом за
період з 09 жовтня 2008 року по 14 серпня 2009
року - 24 467,71 доларів США, суму пені за
прострочення виконання зобов'язань за
період з 09 вересня 2008 року по 29 квітня
2009 року - 226 447,65 грн. Вказаний виконавчий
напис було зареєстровано в реєстрі за
№ 8879 (а. с. 80).

ОСОБА_1 порушила питання про визнання
вчинених 02 жовтня 2009 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчих написів за реєстровими №№
8875 та 8879 такими, що не підлягають
виконанню та їх скасування. Свої вимоги
обґрунтовує тим, що зазначена у
виконавчих написах заборгованість не є
безспірною. На момент вчинення
виконавчих написів існував судовий
спір з приводу стягнення
заборгованості за кредитними
договорами, укладеними з ПАТ «ОТП
Банк».

Відмовляючи в задоволенні позову
ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з
положень ст. ст. 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», п. п. 1.1., 1.2., 3.1. глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженим
Наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року №296/5, п. 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, та з того що ПАТ «ОТП Банк» та
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 при
вчиненні виконавчих написів було
дотримано вимог чинного законодавства.
23 травня 2009 року ОСОБА_1 особисто
отримала вимоги про виконання
порушеного зобов'язання, проте
будь-яких заперечень щодо суми
заборгованості ПАТ «ОТП Банк» не
заявила.

Колегія суддів не може погодитися з
такими висновками суду першої
інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання,
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч. 3 вказаної статті звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 87 Закону Країни «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Статтею 88 Закону Країни «Про нотаріат»
визначено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 282 розділу 32 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5, яка діяла на
час вчинення оспорюваних виконавчих
написів, для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Пунктом 284 вказаної Інструкції
визначено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом установлено інший строк
давності, виконавчий напис видається у
межах цього строку. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, за яким стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, встановлено, що для
одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

При цьому, відповідно до положень ст. 35
Закону України «Про іпотеку» в
редакції, чинній на час вчинення
оспорюваних виконавчих написів, у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції не
звернув уваги на те, що визначена у
виконавчих написах сума
заборгованості за кредитними
договорами є більшою, ні ж сума
заборгованості, яка була зазначена ПАТ
«ОТП Банк» у вимогах про усунення
порушень, вручених позивачці у порядку
ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Як вбачається з матеріалів справи,
відповідно до копії вимог ПАТ «ОТП
Банк» про усунення порушень від 11
березня 2009 року вих. № 02-12-4/1460, вих. №
02-12-4/1461, адресованих ОСОБА_1 та ПП
«Проектно-конструкторське бюро»,
заборгованість за кредитним договором
№ CM-SME003/138/2006 від 28 грудня 2006 року станом
на 03 березня 2009 року становить: 291 547,42
доларів США і 240 222,15 грн., а саме: 291 547,42
доларів США - залишок заборгованості за
кредитом; 14 273,69 доларів США - несплачені
відсотки за кредитом за період з 18
листопада 2008 року по 03 березня 2009 року;
240 222,15 грн. - пеня за період з 18 червня 2008
року по 03 березня 2009 року (а. с. 92-93).

Відповідно до копії вимог ПАТ «ОТП
Банк» про усунення порушень від 11
березня 2009 року вих. № 02-12-4/1462 та вих. №
02-12-4/1463, адресованих ОСОБА_1 та ПП
«Проектно-конструкторське бюро»,
заборгованість за кредитним договором
№ CM-SME003/223/2007 від 09 серпня 2007 року станом
на 03 березня 2009 року становить: 215 373,61
доларів США і 112 583,60 грн., а саме: 205 296,28
доларів США - залишок заборгованості за
кредитом, 10 077,33 доларів США - несплачені
відсотки за кредитом за період з 18
листопада 2008 року по 03 березня 2009 року,
112 583,60 грн. - пеня за період з 18 червня 2008
року по 03 березня 2009 року (а. с. 94, 95).

Згідно виконавчих написів приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 02
жовтня 2009 року за № 8875 та № 8879 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки: нежиле приміщення АДРЕСА_1,
загальною площею 223,7 кв. м., яке належить
на праві власності ПП
«Проектно-конструкторське бюро»,
заборгованість за кредитним договором
№ CM-SME003/138/2006 від 28 грудня 2006 року
становить 327 934,17 доларів США, що за
курсом НБУ станом на 02 жовтня 2009 року
становить 2 623 473,36 грн., та 390 968,94 грн., та
складає: залишок заборгованості за
кредитом - 291 547,42 доларів США, суму
відсотків за користування кредитом за
період з 18 жовтня 2008 року по 14 серпня 2009
року - 36 386,75 доларів США, суму пені за
прострочення виконання зобов'язань за
період з 18 вересня 2008 року по 29 квітня
2009 року - 390 968,94 грн.; заборгованість за
кредитним договором № CM-SME003/223/2007 від 09
серпня 2007 року становить 229 763,99 доларів
США, що за курсом НБУ станом на 02 жовтня
2009 року становить 1 838 111,92 грн. та 226 447,65
грн., та складає: залишок
заборгованості за кредитом - 205 296,28
доларів США, суму відсотків за
користування кредитом за період з 09
жовтня 2008 року по 14 серпня 2009 року - 24
467,71 доларів США, суму пені за
прострочення виконання зобов'язань за
період з 09 вересня 2008 року по 29 квітня
2009 року - 226 447,65 грн.

З вимогою про сплату суми процентів за
період з 03 березня 2009 року по 14 серпня
2009 року, суми пені за період з 03 березня
2009 року по 29 квітня 2009 року за кредитним
договором № CM-SME003/138/2006, а також вимогу
про сплату суми процентів з 03 березня
2009 року по 14 серпня 2009 року, суми пені за
період з 03 березня 2009 року по 29 квітня
2009 року за кредитним договором №
CM-SME003/223/2007 ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 та
ПП «Проектно-конструкторське бюро» не
зверталося.

Відтак, зазначену у виконавчих написах
№ 8875 та № 8879 від 02 жовтня 2009 року
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 суму
заборгованості не можна вважати
безспірною, а тому у нотаріуса були
відсутні підстави для вчинення
виконавчих написів.

З урахуванням викладеного, позовні
вимоги ОСОБА_1 про визнання вчинених 02
жовтня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчих написів такими, що не
підлягають виконанню є законними та
обґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає
підстав для задоволення позовних вимог
ОСОБА_1 в частині скасування вказаних
виконавчих написів, оскільки такий
спосіб захисту не передбачено чинним
законодавством.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог ОСОБА_1, судом першої інстанції
також було безпідставно застосовано до
спірних правовідносин положення
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженим
Наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року №296/5, в той час, як
оспорювані виконавчі написи були
вчинені приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 02 жовтня
2009 року, коли діяла Інструкція про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5.

Таким чином, рішення Шевченківського
районного суду м. Києва від 10 грудня 2013
року, ухвалене з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про часткове
задоволення позовних вимог ОСОБА_1

Відповідно до положень ст. 88 ЦПК
України з ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1
підлягає стягненню 229,40 грн. судового
збору.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313-315 ЦПК
України, судова колегія, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Рішення Шевченківського районного
суду м. Києва від 10 грудня 2013 року
скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа: Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Шевченківського районного управління
юстиції у м. Києві, Приватне
підприємство
«Проектно-конструкторське бюро», про
визнання виконавчих написів нотаріуса
такими, що не підлягають виконанню та
їх скасування, задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 02 жовтня
2009 року та зареєстрований в реєстрі за
№ 8875 про звернення стягнення на
нерухоме майно: нежиле приміщення
АДРЕСА_1, загальною площею 223,7 кв. м., яке
належить на праві власності ПП
«Проектно-конструкторське бюро» та
було передане в іпотеку Публічному
акціонерному товариству «ОТП Банк» на
підставі договору іпотеки від 10 квітня
2007 року в забезпечення виконання
ОСОБА_1 зобов'язань за кредитним
договором № CM-SME003/138/2006 від 28 грудня 2006
року, таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 02 жовтня
2009 року та зареєстрований в реєстрі за
№ 8879 про звернення стягнення на
нерухоме майно: нежиле приміщення
АДРЕСА_1, загальною площею 223,7 кв. м., яке
належить на праві власності ПП
«Проектно-конструкторське бюро» та
було передане в іпотеку Публічному
акціонерному товариству «ОТП Банк» на
підставі договору іпотеки від 09 серпня
2007 року в забезпечення виконання
ОСОБА_1 зобов'язань за кредитним
договором № CM-SME003/223/2007 від 09 серпня 2007
року, таким, що не підлягає виконанню.

В іншій частині позову ОСОБА_1
відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» на користь
ОСОБА_1 229,40 грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили з часу
проголошення та може бути оскаржено
протягом двадцяти днів до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий

Судді