Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

30 травня 2014 року
м. Ужгород

Колегія суддів судової
палати в цивільних справах

апеляційного суду
Закарпатської області у складі:

головуючої -
Боднар О.В.

суддів - Готри
Т.Ю., Джуги С.Д.

при секретарі -
Гаврилко В.С.

з участю - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні за апеляційною скаргою
ОСОБА_1, що діє від імені ОСОБА_2, на
рішення Виноградівського районного
суду від 14 серпня 2013 року справу за
позовом ОСОБА_1, що діє від імені ОСОБА_2
до Публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, відділу Державної
виконавчої служби Виноградівського
районного управління юстиції про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

У травні 2013 року ОСОБА_1, діючи від імені
ОСОБА_2, звернувся до суду з позовом,
вимоги по якому уточнив заявою від
10.07.2013 р. та просив визнати таким, що не
підлягає виконанню, та скасувати,
виконавчий напис, вчинений 5 жовтня 2012
р. приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
на іпотечному договорі № 102/Zфквіп-07 від
18 квітня 2007 р., укладеному між
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Український
промисловий банк» та ОСОБА_2, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 для задоволення вимог ПАТ
«Дельта Банк», до якого перейшли вимоги
первісного кредитора на підставі
договору про передачу активів та
кредитних зобов'язань Укрпромбанку на
користь Дельта банку, у сумі 386 469 грн. 20
коп., в т.ч. заборгованості за період з 01
липня 2010 року по 17 вересня 2012 р.:

- за кредитом 32 460,85 дол. США, що
еквівалентно 259 459,57 грн.;

- за відсотками 14 359,26 дол. США, що
складає 114 773,57 грн.;

- по комісії 12 236,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог
посилався на те, що виконавчий напис
вчинено з порушенням вимог ч.1 ст.35
Закону України «Про іпотеку», абзаців 4
і 6 п.283 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
щодо надіслання йому письмової вимоги
та встановлення безспірності
заборгованості.

Одночасно просив зобов'язати
відділ ДВС Виноградівського РУЮ
закрити виконавче провадження № 36404861,
відкрите 08.02.2013 р. державним виконавцем
Кіш О.М. на підставі виконавчого напису.

Ухвалою Виноградівського
районного суду від 14.08.2013 р. провадження
у справі в частині позовних вимог, що
стосуються зобов'язання ВДВС
Виноградівського РУЮ закрити
виконавче провадження № 36404861, відкрите
08.02.2013 р. державним виконавцем Кіш О.М.
на підставі виконавчого напису,
закрито.

Рішенням цього ж суду від 14.08.2013 р.
у задоволенні позовних вимог Бак. О.В.
відмовлено.

Ухвалою апеляційного суду від
30.10.2013 р. ОСОБА_1, який діє від імені
ОСОБА_2, поновлено строк апеляційного
оскарження рішення суду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1
просить рішення суду першої інстанції
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким позовні вимоги про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, та скасування його
задовольнити. Вказує на те, що
твердження відповідачів про
надіслання йому письмової вимоги про
усунення порушень та безспірність
заборгованості є голослівними і
спростовуються матеріалами цивільної
справи за позовом ПАТ «Дельта Банк» до
ОСОБА_2 про стягнення заборгованості,
яка на момент вчинення виконавчого
напису знаходилася на розгляді у
Виноградівському районному суді.

Ухвала суду від 14.08.2013 р. в
апеляційному порядку не оскаржена.

Розглянувши доводи скарги та
перевіривши матеріали справи,
апеляційний суд визнав, що скарга
підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що18 квітня 2007
року між ТОВ «Український промисловий
банк» (надалі - Укрпромбанк) та ОСОБА_2
було укладено кредитний договір №
102/ФКВ-07, за умовами якого банк надав
ОСОБА_2 кредит у сумі 35 150,00 доларів США
для придбання житла строком до 17 квітня
2027 р. зі сплатою за користування
кредитом 12,5 % річних.

Для забезпечення зобов'язання за
кредитним договором в цей же день 18.04.2007
р. між банком та ОСОБА_2 було укладено
іпотечний договір № 102/ Zфквіп-07, згідно
з яким ОСОБА_2 було передано в іпотеку
банку трикімнатну квартиру, що
належить йому на праві власності, за
адресою: АДРЕСА_1 (а.с.17-20).

Рішенням Виноградівського
районного суду від 06.01.2010 р., залишеним
без змін ухвалою апеляційного суду
Закарпатської області від 22 червня 2010
р., було задоволено позовні вимоги ТОВ
«Укрпромбанк» та стягнуто із ОСОБА_2 на
користь Укрпромбанку 288 043,43 грн. (а.с.22,
23-24).

Як вбачається із змісту рішення
заборгованість відповідача за
кредитним договором була встановлена
станом на 23.11.2009 року і складається із
заборгованості за кредитом в розмірі 244
572,22 грн., простроченої заборгованості
по кредиту в розмірі 14 789,97 грн.,
простроченої заборгованості по
процентах в розмірі 21 440,85 грн.,
заборгованості по комісії 2 721,85 грн. та
пені 4 518,25 грн.

На підставі договору про передачу
Активів та Кредитних зобов'язань
Укрпромбанку на користь Дельта банку,
посвідченого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 30 червня 2010 р. за
реєстровим № 2258, а також Акту
приймання-передачі кредитних
договорів, договорів застави (іпотеки),
поруки, кредитних справ від 20 вересня
2010 року до ПАТ «Дельта Банк» відповідно
до ст.514 ЦК України перейшли права
первісного кредитора ТОВ
«Укрпромбанк» у зобов'язанні в обсязі і
на умовах, що існували на момент
переходу цих прав.

5.10.2012 р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис на іпотечному договорі,
зареєстрований в реєстрі за № 2520, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_2, для задоволення
вимог ПАТ «Дельта Банк» у сумі 386 469,20
грн., з яких: заборгованість за кредитом
- 32 460,85 дол. США , що згідно курсу НБУ
станом на 17 вересня 2012 р. складає 259 459
грн. 57 коп.; заборгованість за
відсотками - 14 359,26 дол. США, що складає 114
773,57 грн.; заборгованість по комісії -12
236,00 грн. Строк, за який проводилось
стягнення: з 01 липня 2010 року по 17
вересня 2012 року.

Можливість вчинення виконавчого
напису прямо передбачена ст. 18 ЦК
України, ст. 110 ЦПК України, главою 14
Закону «Про нотаріат», ч. 6 ст. 20 Закону
України «Про заставу», ч. 3 ст. 33 Закону
України «Про іпотеку», постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» та
іншими законодавчими актами.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Згідно положень глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р. № 296/5, чинного на момент виникнення
спірних правовідносин, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надіслання
іпотекодержателем повідомлення -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

В досудовій вимозі від 01.08.2012 р. за вих.
№ 48.2-08/2753/12, банк повідомляє позивача
про існування у нього поточної
заборгованості за кредитним договором,
станом на 01.08.2012 р. в сумі 19 993,92 долари
США та 11 674,16 грн.; пропонує достроково
виконати зобов'язання за кредитним
договором в повному обсязі протягом 30
днів з дати отримання відповідної
вимоги (а.с 114). Про можливість
збільшення суми, яка підлягає до
стягнення позивача повідомлено не
було. Вимога була отримана позивачем
08.08.2012 р., що підтверджується його
підписом на повідомленні про вручення
поштового відправлення (а.с. 115).

Після спливу, встановленого главою 16
Порядку тридцятиденного строку Банк
звернувся до нотаріуса із заявою від
24.09.2012 р. за вих. № 48.2-08/____/12, в якій
просив вчинити виконавчий напис на
іпотечному договорі № 102/Zфквіп-07 від
18.04.2007 р., укладеному в забезпечення
виконання зобов'язань по кредитному
договору № 102/ФКВ-07 від 18.04.2007 р.,
вказавши, що стягнення здійснюється за
період з 01.07.2010 р. по 17.09.2012 р. в сумі 386
469,20 грн. Разом із заявою Банк надав
нотаріусу, зокрема, розрахунок суми
заборгованості, іпотечний договір,
копію кредитного договору, копію
повідомлення іпотекодавцю про
порушення ним основного зобов'язання
та інші документи (а.с. 110-111).

З наведеного вбачається, що сума у
виконавчому написі є значно більшою
ніж у письмовій вимозі надісланий
позивачу. За таких обставин розмір
заборгованості не є безспірним.

Відповідно до рекомендацій, викладених
в узагальненні Пленуму ВССУ від 07.02.2014
р. «Про судову практику розгляду справ
про оскарження нотаріальних дій або
про відмову в їх вчиненні», якщо у
письмовій вимозі боржнику повідомлено,
що при вчиненні напису сума
заборгованості може бути збільшена з
урахуванням нарахування процентів та
штрафних санкцій, то у такому випадку
спірності суми немає.

Нотаріус при вчиненні виконавчого
напису не встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а перевіряє
безспірність заборгованості в
контексті наявності документів з
урахуванням положень Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, за
якими стягнення провадиться у
безспірному порядку, відповідно до п.1
якого, для одержання виконавчого
напису для стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Розрахунок заборгованості не є
документом, який підтверджує
безспірність вимог банку.

Належними доказами, які б
підтверджували наявність чи
відсутність заборгованості, могли бути
первинні документи, оформлені
відповідно до вимог ст.9 Закону України
«Про бухгалтерський облік та фінансову
звітність», які нотаріусу надані не
були. У разі вчинення виконавчого
напису за відсутності доказів, які б
підтверджували факт безспірної
заборгованості, такий виконавчий напис
має визнаватися таким, що не підлягає
виконанню.

Крім того, Банк не повідомив нотаріуса
про існування рішення
Виноградівського районного суду від
06.01.2010 р., чинного на час вчинення
виконавчого напису, яким стягнуто з
ОСОБА_2 заборгованість по кредитному
договору № 102/ФКВ-07 від 18.04.2007 р., станом
на 23.11.2009 р. в розмірі 288 043,43 грн.

Доводи апелянта, щодо неподання банком
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису оригіналу іпотечного договору
та неотримання ним письмової вимоги
про примусове стягнення боргу та
звернення стягнення на предмет
іпотеки, як це передбачено Інструкцією
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. № 20/5 спростовуються
матеріалами справи, зокрема
запереченнями ОСОБА_3 на позовну заяву
(а.с. 40-41), заявою банка про вчинення
виконавчого напису (а.с. 110-111), копією
повідомлення про вручення поштового
відправлення (а.с. 115). Крім того, на
момент існування спірних
правовідносин був чинним Порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затверджений наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р. № 296/5,

Посилання в оскаржуваному рішенні суду
на норми Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» є неправильним,
оскільки цей Закон визначає правовий
режим регулювання обтяжень рухомого
майна, встановлених з метою
забезпечення виконання зобов'язань, а
також правовий режим виникнення,
оприлюднення та реалізації інших прав
юридичних і фізичних осіб стосовно
рухомого майна (ст.1).

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом. Отже,
виконавчий напис у розумінні ЦК не є
правочином, а тому він може бути
визнаний лише таким, що не підлягає
виконанню.

За таких обставин відповідно до вимог
ч.1 ст.309 ЦПК України рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення по суті
позовних вимог.

Відповідно до 88 ЦПК України стягненню з
відповідача на користь позивача
підлягають понесені ним і
документально підтверджені судові
витрати у сумі 114,70 грн. (а.с.1).

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст. 307, 309, 316 ЦПК України, ст. 18 ЦК
України, ст.. 88 Закон України «Про
нотаріат», положень глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р. № 296/5, постановою Кабінету Міністрів
України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» та іншими законодавчими
актами, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, що діє від
імені ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Виноградівського районного
суду від 14 серпня 2013 року скасувати.

Позов ОСОБА_1, що діє від імені ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню та його
скасування задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
на іпотечному договорі № 102/Zквіп-07,
укладеному між Товариством з обмеженою
відповідальністю «Український
промисловий банк» (правонаступником
якого є ПАТ «Дельта Банк») та ОСОБА_2,
посвідченому 18.04.2007 р. приватним
нотаріусом Виноградівського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрованому в реєстрі за № 621
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ПАТ «Дельта Банк», м.Київ,
вул. Щорса, 36-Б, , МФО 380236
на користь ОСОБА_2, АДРЕСА_1,
ідентифікаціїний номер НОМЕР_1, судовий
збір в сумі 114,70 грн.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення.

Рішення може бути оскаржено в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції.

С у д д і:

Готра Т.Ю. Боднар О.В.
Джуга С.Д.