АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ апеляційного провадження:22-796/4333/14
Головуючий у суді першої інстанції:
Яровенко Н.О. Доповідач у суді
апеляційної інстанції: Семенюк Т.А. У Х
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
9 квітня 2014 року колегія суддів Судової
палати з розгляду цивільних справ
апеляційного суду м. Києва в складі:
Головуючого - Семенюк Т.А.
Суддів - Кравець В.А., Музичко С.Г.
при секретарі - Круглику В.В.,
розглянувши в судовому засіданні в м.
Києві цивільну справу за апеляційною
скаргою ГоловніМаксима Анатолійовича -
представника Приватного акціонерного
товариства «МТС Україна» на рішення
Дніпровського районного суду м. Києва
від 15 січня 2014 року у справі за позовом
Приватного акціонерного товариства
«МТС Україна» до ОСОБА_4, ОСОБА_5 про
стягнення матеріальної шкоди , -
В С Т А Н О В И Л А:
Рішенням Дніпровського районного суду
м. Києва від 15 січня 2014 року у
задоволенні позову відмолено.

Не погоджуючись із рішенням суду,
представник позивача апеляційну
скаргу на рішення суду, в якій просить
рішення скасувати, ухвалити нове про
задоволення позову, вважаючи, що судом
порушені норми матеріального та
процесуального права, не враховано
обставини, які мають суттєве значення
для справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
судді-доповідача, доводи апеляційної
скарги, заперечення, перевіривши
законність та обґрунтованість рішення
суду та матеріали справи в межах
апеляційного оскарження, вважає, що
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає.

Судом встановлено, що у липні 2013 року
позивач звернувся до суду з позовом до
відповідачів про стягнення
матеріальної шкоди, посилаючись в
обґрунтування своїх вимог на те, що
Вироком Дніпровського районного суду
м. Києва від 13 листопада 2012 року ОСОБА_4
та ОСОБА_5 було визнано винними у
вчиненні злочину на підставі ч.2 ст. 361
КК України та засуджено ОСОБА_4 до трьох
років позбавлення волі з позбавленням
права займатись діяльністю пов'язаною
з роботою комп'ютерних мереж
електрозв'язку на три роки з
конфіскацією програмних та технічних
засобів, за допомогою яких вчинено
несанкціоноване втручання, а ОСОБА_5
засуджено до трьох років позбавлення
волі з позбавленням права займатись
діяльністю пов'язаною з роботою
комп'ютерних мереж електрозв'язку на
три роки з конфіскацією програмних та
технічних засобів, за допомогою яких
вчинено несанкціоноване втручання. На
підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5
звільнено від відбування покарання з
випробувальним строком на три роки.
Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 1
квітня 2013 року вирок Дніпровського
районного суду м. Києва від 13 листопада
2012 року відносно ОСОБА_4 змінено на
підставі ст. 75 КК України його
звільнено від відбування основного
покарання з випробуванням з іспитовим
строком три роки та покладено на ОСОБА_4
виконання обов'язків передбачених п.п.
2-4 ст. 76 КК України. Вирок в частині
вирішення цивільних позовів було
скасовано, а справу в цій частині
направлено на новий розгляд в порядку
цивільного судочинства. Вироком
Дніпровського районного суду м. Києва
від 13 листопада 2012 року та ухвалою
Апеляційного суду м. Києва від 1 квітня
2013 року встановлено факти попередньої
змови відповідачів щодо вчинення
несанкціонованого втручання в роботу
мереж електрозв'язку, що призвело до
підробки, спотворення процесу обробки
інформації та до порушення
встановленого порядку їх
маршрутизації. Зазначив, що ОСОБА_4 у
травні 2010 року умисно, з метою
несанкціонованого втручання в роботу
мереж електрозв'язку в порушення вимог
п. 4 ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст. 42, п. 9 ст. 58, ч. 1 ст. 63
Закону України «Про телекомунікації»,
п. 32 Розділу І та п. 230 Розділу ІV «Правил
надання та отримання
телекомунікаційних послуг», п. 4.8
«Положення про діяльність операторів
міжміського, міжнародного зв'язку
телефонної мережі загального
користування України та їх взаємодією
між собою»; п.п. 1.1, 1.2, 1.3 наказу
Державного комітету зв'язку та
інформатизації України «Про порядок
маршрутизації вхідного міжнародного
телефонного трафіку», діючи відповідно
до попередньої домовленості, доставив
до помешкання ОСОБА_5 за адресою:
АДРЕСА_1, придбане у невстановлені час,
місці та осіб комп'ютерне та
телекомунікаційне обладнання і
підключив його до мережі
електроживлення і мережі Інтернет
таким чином, щоб воно забезпечувало
можливість функціонування
програмно-апаратного комплексу «Торех
Sim Manager System». Вчинивши ці дії, ОСОБА_4
надав ОСОБА_5 вказівки та поради щодо
порядку обслуговування встановленого
і налагодженого ним обладнання, а саме:
підтримувати обладнання постійно у
ввімкненому стані, забезпечувати
постійний доступ його до мережі
Інтернет, у разі вимкнення
електроживлення здійснювати
перезапуск, а також змінювати
заблоковані Sim-картки операторів
мобільного зв'язку, розміщені в боксах,
на нові. На виконання спільного
злочинного наміру ОСОБА_4 у травні 2010
року налагодив сервіс «Торех Sim Server» на
власному сервері «DV Industrial Computer Dl4»,
розміщеному ним у 2008 році на технічному
вузлі ТОВ «Комстар - Україна» (раніше ЗAT
«Технологічні системи») за адресою: м.
Київ, вул. Леонтовича, 9, корпус 3, на
підставі договорів № 11311007 К від 31.10.2007
року та № 803 К від 01.06.2010 року, та
підключеному до мережі Інтернет через
можливості ТОВ «НетАссіст» на підставі
договору FO/253/080404-01 від 04.04.2008 року, таким
чином, щоб вони забезпечували
отримання з мережі Інтернет
міжнародного телефонного трафіку та
наступне його спрямування з
використанням обладнання, розміщеного
за місцем проживання ОСОБА_5, до мереж
електрозв'язку операторів мобільного
зв'язку України шляхом підміни
оригінальних номерів телефонів
ініціаторів телефонного дзвінка на
номери Sim-карток ПрАТ «МТС», ЗАТ
«Київстар Дж.Ес.Ем.», ТОВ «Астеліт» та
Філії «Утел» ВАТ «Укртелеком». ОСОБА_4,
перебуваючи за місцем свого проживання
за адресою: АДРЕСА_5, здійснював
віддалене керування отриманням з
мережі Інтернет, обробкою та
спрямуванням в мережі електрозв'язку
операторів мобільного зв'язку України
міжнародного телефонного трафіку з
використанням портативного комп'ютера
(ноутбука) «Dell» зі спеціальним
програмним забезпеченням MVTS Manager. У
свою чергу ОСОБА_5 на виконання
спільного злочинного умислу,
спрямованого на несанкціоноване
втручання в роботу мереж
електрозв'язку операторів мобільного
зв'язку України, перебуваючи в квартирі
АДРЕСА_1, слідкував за тим, щоб
розміщене і налаштоване ОСОБА_4
комп'ютерне та телекомунікаційне
обладнання постійно знаходилось у
ввімкненому стані і мало доступ до
мережі Інтернет, а також здійснював
зміну заблокованих Sim-карток вказаних
операторів мобільного зв'язку України,
що містилися в боксах. Внаслідок
протиправних дій відповідачів в період
з травня 2010 року по 31 серпня 2010 року за
допомогою зазначеного комп'ютерного та
телекомунікаційного обладнання, ними
було вчинено несанкціоноване
втручання в роботу мереж
електрозв'язку позивача, внаслідок
чого з мережі Інтернет відповідачами
було отримано міжнародний телефонний
трафік, який шляхом заміни
оригінальних номерів ініціаторів
міжнародних телефонних дзвінків на
номери операторів зв'язку України ПрАТ
«МТС», ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем», ТОВ
«Астеліт» і Філії «Утел» ВАТ
«Укртелеком», було відповідачами
спрямовано під видом
внутрішньо-мережевого трафіку на
мережі вказаних операторів, чим
заподіяно шкоду у вигляді
недоотриманих прибутків на загальну
суму 968 440,32 грн. В зв'язку з цим ПрАТ «МТС
Україна» просить суд стягнути
солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 968 440,32 грн.
завданої матеріальної шкоди.

Як вбачається з пояснень та матеріалів
справи, 13 листопада 2012 року
Дніпровським районним судом м. Києва
постановлено вирок, яким ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні
злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК
України. Цивільний позов ПрАТ «МТС
Україна» задоволено у повному обсязі
та вирішено стягнути в рівних долях 968
440 грн. (том І, а.с. 59-92).

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва
вирок Дніпровського районного суду м.
Києва від 13 листопада 2012 року в частині
вирішення цивільних позовів ПрАТ МТС
«Україна» та ПАТ «Київстар» скасовано,
справу в цій частині направлено на
новий судовий розгляд в порядку
цивільного судочинства.

Вироком Дніпровського районного суду
м. Києва від 13 листопада 2012 року та
ухвалою Апеляційного суду м. Києва від
01 квітня 2013 року встановлено, що в
травні 2010 року ОСОБА_4 умисно з метою
несанкціонованого втручання в роботу
мереж електрозв'язку в порушення вимог
п.4 ч. 1 ст. 33, ч.2 ст. 42, п. 9 ст. 58, ч. 1 ст. 63
Закону України «Про телекомунікації»,
п. 32 Розділу І та п. 230 Розділу IV «Правил
надання та отримання
телекомунікаційних послуг»,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України № 720 від 09.08.2005 року,
п. 4.8 «Положення про діяльність
операторів міжміського, міжнародного
зв'язку телефонної мережі загального
користування України та їх взаємодію
між собою», затвердженого наказом
Державного комітету зв'язку та
інформації України № 19 від 14.02.2001 року,
п.п. 1.1, 1.2, 1.3 наказу Державного комітету
зв'язку та інформатизації України «Про
порядок маршрутизації вхідного
міжнародного телефонного трафіку» № 33
від 22.02.2000 року, діючи відповідно до
попередньої домовленості, доставив до
помешкання відповідача 2 за адресою:
АДРЕСА_1 придбане у невстановлені час,
місці та осіб комп'ютерне та
телекомунікаційне обладнання і
підключив його до мережі
електроживлення і мережі Інтернет
таким чином, щоб воно забезпечувало
можливість функціонування програмно -
апаратного комплексу «Торех Sim Manager
System». Вчинивши ці дії, ОСОБА_4 надав
ОСОБА_5 вказівки та поради щодо порядку
обслуговування встановленого і
налагодженого ним обладнання, а саме:
підтримувати обладнання постійно у
ввімкненому стані, забезпечувати
постійний доступ його до мережі
Інтернет, у разі вимкнення
електроживлення здійснювати
перезапуск, а також змінювати
заблоковані Sim-картки операторів
мобільного зв'язку, розміщені в
Sim-боксах, на нові. виконання спільного
злочинного наміру ОСОБА_4 в травні 2010
року налагодив сервіс «Торех SimServer» на
власному сервері «DV Industrial Computer Dl4»,
розміщеному ним у 2008 році на технічному
вузлі ТОВ «Комстар - Україна» (раніше
ЗАТ "Технологічні системи") за адресою:
м. Київ, вул. Леонтовича, 9, корпус 3, на
підставі договорів № 11311007 К від 31.10.2007
року та №803 К від 01.06.2010 року, та
підключеному до мережі Інтернет через
можливості ТОВ «НетАссіст» на підставі
договору FO/253/080404-01 від 04.04.2008 року, таким
чином, що вони забезпечували отримання
з мережі Інтернет міжнародного
телефонного трафіку та наступне його
спрямування з використанням
обладнання, розміщеного за місцем
проживання ОСОБА_5, до мереж
електрозв'язку операторів мобільного
зв'язку України шляхом підміни
оригінальних номерів телефонів
ініціаторів телефонного дзвінка на
номери 247 Sim-карток ПрАТ «МТС», ЗАТ
«Київстар Дж.Ес.Ем.», ТОВ «Астеліт» та
Філії «Утел» ВАТ «Укртелеком». ОСОБА_4,
перебуваючи за місцем свого проживання
за адресою: АДРЕСА_5 здійснював
віддалене керування отриманням з
мережі Інтернет, обробкою та
спрямуванням в мережі електрозв'язку
операторів мобільного зв'язку України
міжнародного телефонного трафіку з
використанням портативного комп'ютера
(ноутбука) «Dell» зі спеціальним
програмним забезпеченням MVTS Manager.

У свою чергу ОСОБА_5 на виконання
спільного злочинного умислу,
спрямованого на несанкціоноване
втручання в роботу мереж
електрозв'язку операторів мобільного
зв'язку України, перебуваючи в квартирі
АДРЕСА_1, слідкував за тим, щоб
розміщене і налаштоване комп'ютерне та
телекомунікаційне обладнання постійно
знаходилось у ввімкненому стані і мало
доступ до мережі Інтернет, а також
здійснював зміну заблокованих
Sim-карток вказаних операторів
мобільного зв'язку України, що
містилися в Sim-боксах.

Внаслідок цих дій відповідачі в період
з травня 2010 року по 31 серпня 2010 року за
допомогою вказаного комп'ютерного та
телекомунікаційного обладнання
вчинили несанкціоноване втручання в
роботу мереж електрозв'язку, яке
виразилося в спрямуванні отриманого з
мережі Інтернет міжнародного
телефонного трафіку в мережі
електрозв'язку операторів мобільного
зв'язку України ПрАТ «МТС», ЗАТ
«Київстар Дж.Ес.Ем», ТОВ «Астеліт» і
Філії «Утел» ВАТ «Укртелеком», шляхом
заміни оригінальних номерів
ініціаторів міжнародних телефонних
дзвінків на номери вказаних
операторів, чим заподіяли шкоду у
вигляді недоотриманих прибутків: ТОВ
«Астеліт», ПрАТ «МТС Україна», ЗАТ
«Київстар Дж.Ес.Ем».

Відповідно до висновку фахівців
Національної комісії, що здійснює
державне регулювання у сфері зв'язку та
інформатизації України Державного
підприємства «Український державний
центр радіочастот» від 07 травня 2012
року, аналіз статистичних даних
телефонних номерів вказує на
використання телефонних номерів, що
вказані в Додатку 2 Висновку фахівців, в
технологічному процесі з пропуску
міжнародного телефонного трафіку на
мережу ПрАТ «МТС Україна», що має
ознаки порушень чинного законодавства,
щодо порядку маршрутизації
міжнародного трафіку. Відповідно можна
зробити висновок, що телефонні номери
споживачів, вказаних в Додатку 2
Висновку фахівців, при завершенні
міжнародних телефонних викликів на
мережу ПрАТ «МТС Україна» могли
нанести матеріальні збитки оператору
ПрАТ «МТС Україна» у вигляді
недоотримання коштів за міжнародні
виклики (том І а.с. 171-192).

Положенням про діяльність операторів
міжміського, міжнародного зв'язку
телефонної мережі загального
користування України та їх взаємодію
між собою, що затверджено Наказом № 19
Державного комітету зв'язку та
інформатизації України від 14.02.2001 року,
зареєстрованим 27.04.2001 Міністерством
юстиції України за № 372/5563, визначено
порядок маршрутизації вхідного
трафіку.

Відповідно до п. 4.8. р.4 зазначеного
Положення, маршрутизація вхідного
трафіку здійснюється від станцій
комунікацій комутації вищого
ієрархічного рівня: міжнародних
центрів комутації (МЦК),
опорно-транзитних станцій з функціями
автоматичних міжміських телефонних
станцій (ОПТС/АМТС), до станцій того
самого або нижчого ієрархічного рівня
без переходів трафіку з нижчих
ієрархічних рівнів на вищі в кожному з
маршрутів.

За положенням ст. 33 Закону України «Про
телекомунікації» на споживачів
телекомунікаційних послуг покладено
обов'язок не допускати використання на
комерційній основі кінцевого
обладнання та абонентських ліній для
надання телекомунікаційних послуг
третім особам. Частиною 7 ст. 42 Закону
України «Про телекомунікації»
встановлено, що надання послуг
рухомого (мобільного) телефонного
зв'язку та експлуатація
телекомунікаційних мереж підлягають
ліцензуванню.

Згідно ч. 4 ст. 61 ЦПК України, вирок у
кримінальному провадженні, що набрав
законної сили, або постанова суду у
справі про адміністративне
правопорушення обов'язкові для суду, що
розглядає справу про цивільно-правові
наслідки дій особи, стосовно якої
ухвалено вирок або постанову суду, з
питань, чи мали місце ці дії та чи
вчинені вони цією особою.

Відповідно до ст.. 3 Закону України «Про
громадські об'єднання», громадські
об'єднання утворюються і діють на
принципах, зокрема добросовісності,
рівності перед законом і прозорості,
відкритості та публічності.

За ст.ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень. Доказуванню
підлягають обставини, які мають
значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір. Доказування не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 ЦПК України
доказами є будь-які фактичні дані, на
підставі яких суд встановлює наявність
або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, та інших обставин, які мають
значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 58 ЦПК України визначено,
що належними є докази, які містять
інформацію щодо предмета доказування.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
позивачем не доведено спричинення
шкоди саме у розмірі 968 440,32 грн.

Як вбачається з розрахунку позивача у
позовній заяві та довідки ПрАТ «МТС»,
при визначенні розміру збитків,
позивач виходив з середньозваженої
ставки завершення міжнародних
викликів (т. 1, а.с. 116, т. 2, а.с. 2).

При цьому позивачем не надано належних
та допустимих доказів щодо спричинення
збитків саме на 968440 грн. 32 коп., не
визначено напрямків трафіку, від яких
залежить вартість ставки міжнародного
дзвінка. Зазначена позивачем
середньозважена ставка дає можливість
визначити лише припустиму суму
збитків, проте, рішення суду не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Судом першої інстанції та в
апеляційній інстанції представникам
позивача неодноразово роз'яснювалось
право на звернення з клопотанням про
призначення експертизи для визначення
розміру завданих діями відповідачів
збитків.

Проте, представники апелянта не
скористалися своїм правом про надання
відповідного клопотання про
призначення судової експертизи задля
визначення суми спричинених збитків,
посилаючись на свій розрахунок,
викладений у позовній заяві (т. 1, а.с. 116).

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції щодо недоведеності позовних
вимог ПрАТ «МТС».

Інші доводи апеляційної скарги також
висновків суду не спростовують і не
впливають на їх правильність.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315, 317 ЦПК
України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головні Максима
Анатолійовича - представника
Приватного акціонерного товариства
«МТС Україна» відхилити.

Рішення Дніпровського районного суду
м. Києва від 15 січня 2014 року залишити
без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її
проголошення, може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий

Судді