Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2014 року Білоцерківський
міськрайонний суд Київської області у
складі:

головуючого судді - Гапоненко А. П.
,

при секретарі - Миронова Н. В.,

за участю представників сторін
розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в залі суду № 3 м. Біла
Церква, справу за позовом ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи: Приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Міський
відділ державної виконавчої служби
Білоцерківського міськрайонного
управління юстиції Київської області
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з вказаним
позовом мотивуючи його тим, що в жовтні
2013 року йому стало відомо про те, що
виконавчим написом приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 22.07.2013
року за реєстром № 5178 запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно
за договором застави № PML-011/017/2008 від
06.03.08, а саме - квартиру АДРЕСА_1,
загальною площею 53,8 кв.м. за рахунок
реалізації якої задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на
загальну суму 64916,38 грн. Посилаючись на
те, що вказаний виконавчий напис
вчинений нотаріусом з порушенням вимог
ч. 1, ч. 3 ст. 13-1 Закону України «Про
нотаріат» згідно яких нотаріус не
вправі здійснювати нотаріальну
діяльність за межами свого
нотаріального округу, за винятком
заміщення інших нотаріусів у випадках
передбачених законом, а нерухоме майно,
відносно якого вчинений виконавчий
напис знаходиться за межами
нотаріального округу цього нотаріуса,
просив суд визнати виконавчий напис
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
зареєстрованого за № 5178, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно за договором застави №
PML-011/017/2008 від 06.03.08 таким, що не підлягає
виконанню.

У судовому засіданні представник
позивача за довіреністю позовні вимоги
підтримав у повному обсязі, пославшись
на обставини та підстави, викладені у
позовній заяві, а також зазначив, що
відповідачем були порушені вимоги ст.
35 Закону України «Про іпотеку», згідно
яких у разі порушення основного
зобов`язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов`язань, вимога про
виконання порушеного зобов`язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. Представник позивача послався
на підставу для задоволення позовних
вимог на порушення нотаріусом п. 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
оскільки його довіритель не отримував
у встановленому порядку жодної
письмової вимоги про усунення порушень
від відповідача у справі. При цьому
представник позивача також зазначив,
що приватний нотаріус не є юридично
зацікавленим у наслідках вирішення
спору, а у виниклих правовідносинах
фактично має місце спір про
правильність вимог щодо суми
заборгованості, зазначеної приватним
нотаріусом у виконавчому написі, яка є
спірною.

Представник відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» позов не визнала
повністю, надала суду письмові
пояснення з додатками посилаючись на
те, що приватним нотаріусом
оспорюваний виконавчий напис був
вчинений на її робочому місці, тобто в
Дніпропетровському міському
нотаріальному окрузі. Крім цього
вимога про виконання порушеного
зобов`язання боржнику була відправлена
поштою, а для вчинення виконавчого
напису нотаріусом відомості про
отримання вимоги боржником не
потрібні.

Третя особа - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 в судове
засідання не з'явилася, надала суду
письмові заперечення проти позову,
вважає, що вчинила виконавчий напис у
відповідності до вимог чинного
законодавства та заявила про розгляд
справи за її відсутності.

Представник третьої особи - міського
відділу державної виконавчої служби
Білоцерківського міськрайонного
управління юстиції, будучим належним
чином повідомленим про день, час та
місце розгляду справи, у судове
засідання не з'явився, заяв про
відкладення розгляду справи до суду не
надходило, тому справа розглянута без
участі представника за згодою
учасників процесу

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши
та дослідивши матеріали справи, суд
вважає, що позов підлягає до
задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено і не заперечувалося
сторонами, що дійсно 06.03.2008 року між
позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «ОТП Банк» був
укладений кредитний договір № ML-011/017/2008
від 06.03.2008 року, згідно з яким банк надав
кредит в сумі 50000 гривень на строк до
06.03.2023 року зі сплатою відсотків за
користування кредитом з використанням
з розрахунку 365 календарних днів у році
( а.с. 39-43).

З метою забезпечення виконання
договірних зобов'язань між сторонами
06.03.2008 року було укладено договір
наступної іпотеки № PML-011/017/2008,
відповідно до умов якого ОСОБА_1
передав іпотекодержателю в іпотеку
нерухоме майно: 2-х кімнатну квартиру,
загальною площею 53,8 кв.м., що
знаходиться за адресою АДРЕСА_1 і
належить іпотекодавцеві на праві
власності ( а.с.87-89).

Крім того, в судовому засіданні
встановлено, що 22.07.2013 року приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила
виконавчий напис зареєстрований за №
5178, згідно з яким запропоновано
звернути стягнення на предмет іпотеки,
що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві власності ОСОБА_1 За
рахунок якого задовольнити вимоги ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» в сумі 64 916,38
грн., з яких 47777,76 грн. - залишок
заборгованості за кредитом, 15 438,62 грн. -
заборгованість по відсоткам за
користування кредитом, 1700 грн. -
витрати, пов'язані з вчиненням
виконавчого напису ( а.с. 6, 125-153).

Відповідно до ст. 41 Конституції України
право власності набувається в порядку,
визначеному законом. Ніхто не може бути
протиправно позбавлений власності.
Право приватної власності є
непорушним.

Згідно ст. 1 Закону України «Про
нотаріат», нотаріат в Україні - це
система органів і посадових осіб, на
які покладено обов'язок посвідчувати
права, а також факти, що мають юридичне
значення та вчиняти інші нотаріальні
дії, передбачені цим законом, з метою
надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріальних дій в Україні
покладається на нотаріусів, які
працюють в державних нотаріальних
конторах, державних нотаріальних
архівах (державні нотаріуси) або
займаються нотаріальною діяльністю
(приватні нотаріуси).

Відповідно до вимог ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» - нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається в межах цього строку.

Згідно ст. 89 зазначеного Закону -
виконавчий напис повинен містити:
посаду, прізвище та ініціали нотаріуса,
який вчиняє виконавчий напис,
найменування і адресу стягувача,
найменування і адресу боржника,
зазначення строку, за який провадиться
стягнення, зазначення сум, що
підлягають стягненню, або предметів,
які підлягають витребуванню, в тому
числі пені, процентів, якщо такі
належать, зазначення розміру плати, сум
держмита, сплачуваного стягувачем або
мита, яке підлягає стягненню з божника;
дату (рік, місяць, число) вчинення
виконавчого напису; номер під яким
виконавчий напис зареєстровано в
реєстрі; підпис нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис, печатку.

Відповідно до п. 282 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
№ 20/5 від 03.03.2004 року, для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Згідно з постановою КМ України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29.06.1999 року
встановлюється, що для одержання
виконавчого напису за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди; б)
документи, що посвідчують
заборгованість боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

У відповідності до п. 283 Інструкції, для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника, дата і
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи, номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код ЄДРПОУ для юридичної особи та
строк, за який має провадиться
стягнення, інформація щодо суми, яка
підлягає стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, відсотки тощо.

Згідно з п. 284 Інструкції, нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом встановлений інший строк
давності, виконавчий напис видається в
межах цього строку.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», в разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 Закону передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимоги про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш як тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки, у разі не виконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого тридцяти денного строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення на предмет
іпотеки відповідно до цього закону.

В даному випадку, приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис № 5178 від 22.07.2013 року на
майно ОСОБА_1 за відсутності вимоги -
попередження на адресу боржника на
суму, вказану у виконавчому написі
нотаріуса.

Представник відповідача та нотаріус
надали суду копію вимоги до боржника,
яка відправлена поштою 24.05.2013 року ( а.с.
90-91), але не надали доказів про
отримання боржником вимоги і
відповідно позивач як боржник був
позбавлений можливості виконати
вимогу, що також підтвердив у судовому
засіданні його представник.

З наданих приватним нотаріусом
документів вбачається, що для вчинення
виконавчого напису йому було надано
копію кредитного договору, копію
договору іпотеки, заява про вчинення
виконавчого напису до договору
іпотеки, довіреність, розрахунок
заборгованості станом на 22.07.13, копія
паспорту боржника та його
ідентифікаційний код. Тобто доказів
того, що ОСОБА_1 не оспорює суми
заборгованості за кредитним договором
та визнання боргу останнім, нотаріусу
надано не було, тому в нотаріуса були
відсутні підстави вважати, що суми
заборгованості та штрафні санкції є
безспірними.

При вирішені цивільного спору суд
також погоджується з доводами сторони
позивача, що виконавчий напис
нотаріуса не підлягає виконанню і з
іншими підставами, виходячи з вимог
ч.ч.1,3 ст. 13-1 Закону України «Про
нотаріат», оскільки нотаріус діяла за
межами Дніпропетровського міського
нотаріального округу, до якого цей
нотаріус належить. Нерухоме майно -
квартира АДРЕСА_1 що знаходиться в
іпотеці, розташоване за межами
нотаріального округу приватного
нотаріуса, договір іпотеки посвідчений
приватним нотаріусом Білоцерківського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
06.03.08.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 13-1 вказаного
Закону - нотаріус не вправі здійснювати
нотаріальну діяльність за межами свого
нотаріального округу, за винятком
заміщення інших нотаріусів у випадках,
передбачених цим законом. Частиною 1 ст.
13-1 встановлено, що нотаріальний округ
це територіальна одиниця, в межах якої
нотаріус здійснює нотаріальну
діяльність і в межах якого знаходиться
державна нотаріальна контора, в якій
працює державний нотаріус, або робоче
місце (контора) приватного нотаріуса.
Даних про те, що приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 мала право
на вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки, суду не надано. Разом
з тим, судом враховується, що нерухоме
майно передане в іпотеку знаходиться в
м. Біла Церква Київської області.

У відповідності до вимог ст. 3 ЦПК
України кожна особа має право в
порядку, встановленому цим Кодексом,
звернутися до суду за захистом своїх
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів.

Згідно із ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі. Особа,
яка бере участь у справі,
розпоряджається своїми правами щодо
предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Оскільки виконавчий напис було вчинено
нотаріусом без врахування вимог ст. ст.
87, 88 Закону України «Про нотаріат»та
п.п. 284, 287 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої Наказом
Міністерства юстиції України № 20/5 від
03 березня 2004 року, іншими порушеннями
діючого законодавства, безспірність
заборгованості боржника перед
кредитором не знайшла свого
підтвердження, боржник не був належним
чином повідомленим і відповідно не мав
можливості вирішити спір у досудовому
порядку, виконавчий напис має бути
визнано таким, що не підлягає
виконанню, а тому, суд вважає, що
позовні вимоги підлягають до
задоволення в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.13-1, 50, 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», Інструкцією
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», ст. ст. 10, 11, 60, 209,
212, 214-215 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис вчинений 22.07.2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований в реєстрі № 5178 про
звернення стягнення на нерухоме майно,
що знаходиться з адресою АДРЕСА_1, яке
належить на праві власності ОСОБА_1,
вчинений на договорі іпотеки №
PML-011/017/2008 від 06.03.2008 року, посвідченому
приватним нотаріусом Білоцерківського
міського нотаріального округу
Київської області ОСОБА_3, за реєстром
№ 1430.

Рішення суду може бути оскаржено
шляхом подачі апеляційної скарги до
апеляційного суду Київської області
через Білоцерківський міськрайонний
суд протягом десяти днів з дня
проголошення рішення.

Суддя А. П. Гапоненко