Справа №484/5035/13-ц 21.01.2014 21.01.2014 21.01.2014
Провадження №22-ц/784/368/14 Суддя по 1
інстанції - Максютенко О.А.
Доповідач апеляційного суду - Шолох
Рішення

Іменем України

21 січня 2014 року
м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області у складі:

головуючого - Шолох З.Л.,

суддів - Довжук Т.С., Коломієць В.В.,

при секретарі судового засідання
- Богуславській О.М.,

за участю:

- позивача ОСОБА_2 та його представника -
ОСОБА_3,

- представника відповідача ПП
«Євротранс ЮГ»» - Охрименка В.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційними скаргами

ОСОБА_2

та

приватного підприємства «Євротранс
ЮГ»

на рішення Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 3 грудня 2013 року у справі
за

позовом

ОСОБА_2 до приватного підприємства
«Євротранс ЮГ» про захист порушених
трудових прав,

встановила:

18 жовтня 2013 року ОСОБА_2
звернувся до суду з позовом до
приватного підприємства «Євротранс
ЮГ» (далі - Підприємство) про захист
порушених трудових прав.

Обґрунтовуючи позов вказував, що з 8
грудня 2012 року перебуває у трудових
відносинах з відповідачем, працюючи
водієм автотранспортних засобів.

Наказом № 41-к від 10 квітня 2013 року був
звільнений з роботи на підставі
п. 2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з
невідповідністю займаній посаді.

Попереднім рішенням Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 15 серпня 2013 року, частково
скасованого рішенням апеляційного
суду Миколаївської області від 25
вересня 2013 року, з ухваленням нового
рішення в скасованій частині, частково
поновлено його порушені трудові права
за його позовом до Підприємства, а саме:

- визнано незаконними накази № 30-к та
№ 30 від 14 березня 2013 року про його
відсторонення від роботи;

- визнано незаконним наказ № 41-к від 10
квітня 2013 року про його звільнення з
роботи по п. 2 ст. 40 КЗпП України ;

- стягнуто на його користь 1000 грн. на
відшкодування моральної шкоди;

- стягнуто на його користь 1 969,34 грн.
заборгованості по заробітній платі за
період з 10 березня по 10 квітня 2013 року.

Водночас, рішення районного суду
залишено без змін в частині відмови у
задоволенні його позовних вимог про
зміну формулювання причини звільнення
з п. 2 ст. 40 на п. 1 ст. 36 КЗпП
України (за угодою сторін).

Позивач також зазначав, що 30 вересня 2013
року, посилаючись на порушення його
трудових прав, направив відповідачу
заяву про звільнення з 30 вересня 2013
року з підстав, передбачених ч. 3 ст. 38
КЗпП України, та внесення відповідних
записів у трудову книжку з
проведенням повного розрахунку.

7 жовтня 2013 року він особисто прибув на
Підприємство з трудовою книжкою,
подав заяву аналогічного змісту,
проте відповіді не отримав, тому
звернувся до суду.

Посилаючись на викладені обставини та
неодноразово збільшуючи та уточнюючи
позовні вимоги, позивач остаточно
просив зобов'язати відповідача:

- внести зміни до його трудової
книжки про недійсність запису про
його звільнення з роботи по п. 2 ст. 40
КЗпП України;

- видати наказ про його звільнення з
роботи з 30 вересня 2013 року на підставі
ч. 3 ст. 38 КЗпП України та внести
відповідний запис до трудової книжки;

- стягнути середній заробіток за час
вимушеного прогулу за період з 15
березня по 10 квітня 2013 року в сумі 1 314
грн., в зв'язку з незаконним
відстороненням від роботи, а також за
період з 11 квітня по 25 вересня 2013 року в
сумі 7 571 грн., в зв'язку з незаконним
звільненням з роботи;

- стягнути 4 020 грн. вихідної допомоги;

- на підставі ст. 117 КЗпП України
стягнути 2 613 грн. середнього заробітку
за час затримки розрахунку при
звільненні;

- стягнути 2 613 грн. середнього
заробітку за час не видачі належно
оформленої трудової книжки.

Крім того, позивач просив стягнути з
відповідача 8 841 грн. судових витрат, із
яких 6 550 грн. - витрати на правову
допомогу, а 2 291 грн. - витрати пов'язані з
явкою представника до суду.

Заперечуючи проти позову, представник
відповідача посилався на
безпідставність позовних вимог.

Рішенням Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 3 грудня 2013
року позов задоволено частково.

Зобов'язано відповідача
змінити формулювання підстав
звільнення позивача з п. 2 ст. 40 на ч. 3
ст. 38 КЗпП України з 30 вересня 2013 року
та внести відповідний запис до його
трудової книжки. Стягнуто з
відповідача на користь позивача 1 273
грн. середнього заробітку за час
вимушеного прогулу в зв'язку з
незаконним відсторонення з 15 березня
по 10 квітня 2013 року; 10 787 грн. середнього
заробітку за час вимушеного прогулу з 11
квітня по 2 грудня 2013 року включно (до
дати винесення рішення), в зв'язку з
незаконним звільненням; 4 020 грн.
вихідної допомоги. Відмовлено у
задоволенні інших позовних вимог.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2,
посилаючись на незаконність та
необґрунтованість рішення просив його
скасувати та ухвалити нове, яким
повністю задовольнити його позовні
вимоги.

В апеляційній скарзі
представник Підприємства, посилаючись
на порушення судом норм матеріального
та процесуального права, просив
рішення суду скасувати та ухвалити
нове, яким відмовити у задоволенні
позову ОСОБА_2 у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача,
пояснення осіб, які беруть участь у
справі, перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційних
скарг та вимог, заявлених в суді першої
інстанції, колегія суддів вважає, що
апеляційні скарги підлягають
частковому задоволенню, виходячи з
наступного.

За змістом ч. 3 ст. 38 КЗпП України
працівник має право у визначений ним
строк розірвати трудовий договір,
укладений на невизначений строк, якщо
власник або уповноважений ним орган не
виконує законодавство про працю, умови
колективного чи трудового договору.

У разі якщо вказані
працівником причини звільнення -
порушення працедавцем трудового
законодавства (ч.3 ст. 38 КЗпП України) -
не підтверджуються або працедавцем не
визнаються, останній не вправі
самостійно змінювати правову підставу
розірвання трудового договору на ч.1 ст.
ст. 38 КЗпП України (правова позиція
викладена у постановах Верховного
Суду України № 6-120 цс/12 від 31 жовтня 2012
року, № 6-157 цс/12 від 20 лютого 2012 року).

Згідно з ч.1 ст. 233 КЗпП України
працівник може звернутися із заявою
про вирішення трудового спору
безпосередньо до суду в тримісячний
строк з дня, коли він дізнався або
повинен був дізнатися про порушення
свого права, а у справах про звільнення
- в місячний строк з дня вручення копії
наказу про звільнення або з дня видачі
трудової книжки.

У разі пропуску з поважних причин цього
строку, суд може його поновити
незалежно від заяви сторін, як це
передбачено ст. 234 КЗпП України та
роз'яснено у пункті 4 постанови
Пленуму Верховного Суду України від 6
листопада 1992 року № 9 «Про практику
застосування судами трудових спорів».

Як вбачається із матеріалів
справи, з 8 грудня 2012 року позивач на
підставі наказу № 78 від 8 грудня 2012 року
перебуває у трудових відносинах з
відповідачем, працюючи водієм
автотранспортних засобів, з оплатою
праці згідно часової тарифної ставки
(а.с. 19).

Наказом № 41-к від 10 квітня 2013 року
позивач був звільнений з роботи на
підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України у
зв'язку з невідповідністю займаній
посаді (а.с. 20).

Копію наказу про звільнення та трудову
книжку отримав 15 квітня 2012 року (а.с.
21,154).

У травні 2013 року позивач вперше
звернувся до суду з позовом про захист
порушених трудових прав.

Рішенням Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 15 серпня 2013 року,
частково скасованого рішенням
апеляційного суду Миколаївської
області від 25 вересня 2013 року, з
ухваленням нового рішення в скасованій
частині, частково задоволені його
позовні вимоги.

Зазначеними рішеннями визнано
незаконними: накази № 30-к та № 30 від
14 березня 2013 року про
відсторонення позивача від роботи, а
також наказ № 41-к від 10 квітня
2013 року про його звільнення з роботи по
п. 2 ст. 40 КЗпП України. Стягнуто на його
користь 1000 грн. на відшкодування
моральної шкоди та 1 969,34 грн.
заборгованості по заробітній платі за
період з 10 березня по 10 квітня 2013 року.

Водночас, позивачу відмовлено у
задоволенні позовних вимог про зміну
формулювання причини звільнення з п. 2
ст. 40 на п. 1 ст. 36 КЗпП України (за
угодою сторін) (а.с. 21-24).

Рішення суду набрало законної сили 25
вересня 2013 року, за його виконанням у
примусовому порядку позивач
звернувся у жовтні 2013 року.

Хоча позивач і не заявляв позовних
вимог про поновлення його на роботі,
проте визнання судом незаконними
наказів про його відсторонення та
звільнення з роботи свідчить про
продовження укладених трудових
відносин на попередніх умовах.

30 вересня 2013 року позивач, не бажаючи
продовжувати трудові відносини з
відповідачем, направив йому
рекомендованою кореспонденцією заяву
про звільнення з 30 вересня 2013
року з підстав, передбачених ч. 3 ст. 38
КЗпП України, посилаючись на порушення
його трудових прав, доведених судовим
рішенням. Просив також внести
відповідні зміни до його трудової
книжки, виплатити середній заробіток
за час вимушеного прогулу з 15 березня
по 10 квітня 2013 року (період незаконного
відсторонення від роботи), а також з 11
квітня по 25 вересня 2013 року (за період
незаконного звільнення до набрання
рішенням суду законної сили (а.с. 25).

Заява отримана відповідачем 1 жовтня
2013 року, залишена без реагування
(а.с. 26).

7 жовтня 2013 року позивач особисто
прибув на Підприємство з трудовою
книжкою, повторно подав заяву
аналогічного змісту, проте відповіді
не отримав, в зв'язку з чим 18 жовтня 2013
року звернувся до суду із зазначеним
позовом.

Наказ про звільнення позивача (з будь -
яких підстав) відповідач не видавав.

За такого, враховуючи вимоги ч. 3
ст. 38 КЗпП України та конкретні
обставини цього спору, у відповідача
виник обов'язок видати наказ про
звільнення позивача з 30
вересня 2013 року, який він не виконав, а
також у відповідності до вимог
ст. 44 КЗпП України виплатити і
вихідну допомогу у розмірі не менше
тримісячного середнього заробітку.

Тому, при вирішенні спору у цій
частині, суд помилково зобов'язав
відповідача змінити формулювання
причин звільнення позивача з п. 2 ст. 40
на ч. 3 ст. 38 КЗпП України, тоді як таку
заяву позивач подав лише 30 вересня 2013
року і просив про звільнення саме з
цієї дати. Новий трудовий спір виник не
з приводу зміни формулювання причин
звільнення за наказом № 41-к від 10
квітня 2013 року, який вирішений
рішенням суду, яке набрало законної
сили 25 вересня 2013 року. Предметом
позову у цій справі є невиконання
відповідачем обов'язку видати наказ
про звільнення з підстав, передбачених
ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

При обрахуванні суми середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
затримки розрахунку при звільненні, а
також в інших випадках збереження
середньої заробітної плати,
підлягають врахуванню роз'яснення п. 32
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» та ч. 5 п. 6 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 24 грудня
1999 року № 13 «Про практику застосування
судами законодавства про оплату
праці», положення Порядку обчислення
середнього заробітку, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
№ 100 від 8 лютого 1995 року (з наступними
змінами).

Зокрема про те, що всі виплати
включаються в розрахунок заробітної
плати у тому розмірі, в якому вони
нараховані, без виключення сум
відрахування на податки, оскільки
справляння і сплата прибуткового
податку з громадян є обов'язком
роботодавця та працівника.

Суд визначає розмір середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
без утримання цього податку й інших
обов'язкових платежів, про що зазначає
в резолютивній частині рішення.

Середня заробітна плата обчислюється
виходячи з виплат за останні 2
календарні місяці роботи, що передують
події, з якою пов'язана відповідна
виплата.

Працівникам, які пропрацювали на
підприємстві, установі, організації
менше двох календарних місяців,
середня заробітна плата обчислюється з
виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох
календарних місяців працівник не
працював, середня заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
попередні два місяці.

Враховуючи вищевикладене, розмір
середнього заробітку позивача
становить 602,98 грн., виходячи із
нарахованої заробітної плати за лютий
- березень 2013 року, а саме: за лютий 396,48
грн. + 809,48 грн. за березень = 1205,96 грн. : 2
місяці = 602,98 грн.

Середньоденна заробітна плата
позивача становить 30,15 грн., виходячи з
такого розрахунку: 1205,96 грн. за два
місяці : 40 робочих днів у цих двох
місяцях = 30,15 грн.

Між тим, при вирішенні спору суд не
врахував вищезазначених вимог чинного
законодавства, тому розрахунки провів
невірно.

Крім того, як вбачається із рішення
Первомайського міськрайонного суду
від 15 серпня 2013 року, яке
набрало законної сили, з відповідача на
користь позивача стягнуто 1 969, 34 грн.
заборгованості по заробітній платі з 10
березня по 10 квітня 2013 року, із
яких:

- 663,39 грн. - заробітна плата за
березень (809,48 грн. - 146,09 грн.
загальнообов'язкові утримання = 663,39
грн.);

- 121,26 грн. - компенсація за
невикористану відпустку;

- 1 209,69 грн. вихідна допомога при
звільненні (а.с. 21-29, 113).

Згідно платіжного доручення № 4
від 9 січня 2014 року позивачу виплачена
сума 1 969,34 грн., визначена до стягнення
попереднім судовим рішенням (а.с. 171).

Відповідно до вимог ч.3 ст. 61 ЦПК
України обставини, встановлені
рішенням суду, що набрало законної
сили, у спорі між цими самими сторонами
мають преюдиційне значення для
вирішення цієї справи.

За такого, суд безпідставно повторно
стягнув на користь позивача середній
заробіток за час вимушеного прогулу з
15 березня по 10 квітня 2013 року за період
незаконного відсторонення від роботи .

Разом з тим, як вірно зазначав позивач,
період з 11 квітня по 25 вересня
2013 року ( всього 113 робочих днів)
слід вважати вимушеним прогулом. В
зв'язку з чим на користь позивача, у
відповідності до ст. 235 КЗпП України,
підлягає стягненню середній заробіток
за цей час вимушеного прогулу в
розмірі 3 406,95 грн., із розрахунку: 113
роб. дні х 30,15 грн. середньоденна
заробітна плата = 3 406,95 грн., сума якого
визначена без утримання прибуткового
податку з громадян й інших
обов'язкових платежів.

До того ж, вихідна допомога в сумі 1 209,69
грн. включена до стягнення попереднім
судовим рішенням, тому повторному
стягненню не підлягає.

Отже, розмір вихідної допомоги, який
підлягав стягненню на користь позивача
становить 599,25 грн., із такого
розрахунку: 602,98 грн. х 3 = 1 808,94грн. - 1209,69
грн. = 599,25 грн.

За змістом трудового договору
звільнення позивача (в залежності від
підстав) є правом або обов'язком
власника або уповноваженого ним органу
і саме це є предметом цього спору, тому
підстав для стягнення середнього
заробітку за час затримки розрахунку
при звільненні позивача, як і за час
затримки видачі йому трудової книжки
не вбачається, оскільки звільнення
позивача не відбулося, тому такі вимоги
є передчасними. В зв'язку з чим суд
першої інстанції обґрунтовано
відмовив у задоволенні цих вимог
ОСОБА_2

Позивачем пропущений трьохмісячний
строк звернення до суду, передбачений
ч.1 ст. 233 КЗпП України, за захистом
порушеного права щодо позовних вимог
про стягнення середнього заробітку за
час вимушеного прогулу при його
звільненні по п.2 ст. 40 КЗпП України.
Однак, враховуючи вимоги закону та
конкретні обставини цієї справи, а
також допущені відповідачем триваючі
порушення трудового законодавства,
колегія вважає, що зазначений
процесуальний строк пропущений з
поважних причин і підлягає поновленню.

Із матеріалів справи також вбачається,
що позивач поніс 6 550 грн. витрат на
правову допомогу, яку йому за
договором про надання юридичних послуг
надавало ТОВ «Юридична Компанія «Юріс
Резолюшн», в особі директора ОСОБА_3
(фахівець у галузі права), який
виступав і його представником в суді
за дорученням (а.с. 8-17,28).

Крім того, інтереси позивача в суді на
підставі нотаріально посвідченої
довіреності представляв і ОСОБА_5,
відносно якого відсутні докази про те,
що він є фахівцем у галузі права, як і
щодо того, що він є працівником ТОВ
«Юридична Компанія «Юріс Резолюшн»,
який має право надавати правову
допомогу як фахівець в галузі права
(а.с.35).

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 3
ст. 79 та ст.ст. 84, 85 ЦПК України витрати
на правову допомогу, а також витрати
сторін та їх представників, що
пов'язані з явкою до суду, є витратами,
пов'язаними з розглядом справи і
відносяться до судових витрат.

Зокрема, частиною 1 ст. 84 ЦПК України
передбачено, що витрати, пов'язані з
оплатою правової допомоги адвоката або
іншого фахівця в галузі права, несуть
сторони, крім випадків надання
безоплатної правової допомоги.

Згідно із ч. 1 ст. 85 ЦПК України
витрати, пов'язані з переїздом до
іншого населеного пункту сторін та їх
представників, а також найманням житла,
несуть сторони.

Стороні, на користь якої ухвалено
рішення, суд присуджує з другої сторони
понесені нею і документально
підтверджені судові витрати. Якщо
позов задоволено частково, судові
витрати присуджуються позивачеві
пропорційно до розміру задоволених
позовних вимог, а відповідачеві -
пропорційно до тієї частини позовних
вимог, у задоволенні яких позивачеві
відмовлено (ч. 1 ст. 88 ЦПК).

За змістом ч. 1 ст. 1 Закону України «Про
граничний розмір компенсації витрат на
правову допомогу у цивільних та
адміністративних справах» розмір
компенсації витрат на правову допомогу
у цивільних справах, в яких така
компенсація виплачується стороні на
користь якої ухвалене судове рішення,
не може перевищувати 40 відсотків
встановленої законом мінімальної
заробітної плати у місячному розмірі
за годину участі особи, яка надавала
правову допомогу у судовому засіданні,
під час вчинення окремих процесуальних
дій поза судовим засіданням та під час
ознайомлення з матеріалами справи в
суді, що визначається у відповідному
судовому рішенні.

Як вбачається із матеріалів справи та
журналів судових засідань,
представник позивача ОСОБА_3 приймав
участь у судових засіданнях 8, 15, 26
листопада 2013 року та 2 грудня 2013 року, на
що сумарно витрачено 2 години. Крім
того, він вчиняв й інші процесуальні
дії, пов'язані з розглядом справи (а.с. 62,
76, 92, 115).

Тому, на думку колегії, на
користь позивача підлягало стягненню
1 800 грн. правової допомоги, виходячи
із мінімальної заробітної плати 1 218
грн., встановленої з 1 грудня 2013 року
(1218 грн. х 40 % х 2 год. = 974,40 грн.), а також
враховуючи й інші процесуальні дії
по справі вчинені поза судовими
засіданнями.

Крім того, підлягають компенсації і
витрати, пов'язані з явкою
представника в судові засідання
(всього 4 рази ) із м. Вишневе Києво-
Святошинського району Київської
області до м. Первомайська
Миколаївської області і назад в сумі 2
000 грн., що підтверджується
документально (а.с. 58-61, 72-74, 103 -107).

Враховуючи вимоги ст. 88 ЦПК України
щодо пропорційного розподілу судових
витрат в залежності від задоволених
позовних вимог, стягненню з
відповідача на користь позивача
підлягає 2 660 грн., що становить 70 %
задоволених позовних вимог від суми 3800
грн.

Відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України
підлягають стягненню з відповідача на
користь держави 668,20 грн. судових
витрат, які суд першої інстанції
безпідставно не стягнув при вирішенні
спору.

В зв'язку з викладеним, рішення
районного суду слід змінити в частині
задоволених позовних вимог та частково
скасувати в частині відмовлених
позовних вимог на підставі пунктів 1, 4
ст. 309 ЦПК України, з ухваленням у
скасованій частині нового рішення.

Керуючись ст. ст. 303, 309, 316 ЦПК України,
колегія судів

вирішила:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та
приватного підприємства «Євротранс
ЮГ» задовольнити частково.

Рішення Первомайського
міськрайонного суду Миколаївської
області від 3 грудня 2013
року змінити в частині задоволених
позовних вимог ОСОБА_2.

Зобов'язати приватне
підприємство «Євротранс ЮГ» внести
зміни до трудової книжки ОСОБА_2 про
недійсність запису про його звільнення
з роботи по п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Зобов'язати приватне
підприємство «Євротранс ЮГ» видати
наказ про припинення трудових
відносин з ОСОБА_2 з 30 вересня 2013 року на
підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України -
порушення трудового законодавства
працедавцем та внести відповідний
запис в його трудову книжку.

Стягнути з приватного
підприємства «Євротранс ЮГ» на
користь ОСОБА_2 3 406,95 грн. середнього
заробітку за час вимушеного прогулу в
період з 11 квітня по 25 вересня 2013 року,
а також 599,25 грн. вихідної допомоги,
розмір яких визначено без утримання
прибуткового податку з громадян й
інших обов'язкових платежів.

Рішення суду в частині
розподілу судових витрат скасувати та
ухвалити в цій частині нове рішення.

Стягнути з приватного
підприємства «Євротранс ЮГ» на
користь ОСОБА_2 2 660 грн. понесених ним
судових витрат, а також 668,20 грн.
судового збору на користь держави.

Рішення суду про відмову у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про
стягнення середнього заробітку за час
затримки розрахунку при звільненні та
за час затримки видачі трудової
книжки - залишити без змін.

Рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту
проголошення і з цього часу протягом
двадцяти днів може бути оскаржене у
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий
Судді: