УХВАЛА

іменем україни

22 січня 2014 рокум. КиївКолегія суддів
судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Луспеника Д.Д.,

суддів: Гулька Б.І., Червинської М.Є.,

Хопти С.Ф., Черненко В.А.,

розглянувши в судовому засіданні
справу за позовом ОСОБА_3 до приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
ліквідатора відкритого акціонерного
товариства банку «Біг Енергія»
Васильченка Юрія Леонідовича, треті
особи: відділ державної виконавчої
служби Святошинського районного
управління юстиції у м. Києві, ОСОБА_6
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню за касаційною
скаргою ліквідатора відкритого
акціонерного товариства банк «Біг
Енергія» Васільченка Юрія Леонідовича
на рішення Святошинського районного
суду м. Києва від 13 серпня 2013 року та
ухвалу апеляційного суду м.
Києва від 16 жовтня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

У грудні 2010 року ОСОБА_3 звернулась до
суду із указаним позовом, посилаючись
на те, що 28 лютого 2007 року між нею та ВАТ
Банк «Біг Енергія» було укладено
кредитний договір на суму 120 тис. дол..
США зі сплатою 16% річних за
користування кредитними коштами на
умовах його повернення шляхом
щомісячних внесків в розмірі 1 450 дол.
США зі строком повернення 11
березня 2009 року. У забезпечення
виконання кредитних зобов'язань було
укладено договір іпотеки, предметом
якого є трикімнатна квартира АДРЕСА_1. 9
вересня 2009 року приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 звернув стягнення на
предмет іпотеки, вчинивши виконавчий
напис для задоволення вимог кредитора

на суму 2 434 818 грн. 18 вересня 2009 року
державним виконавцем відділу
державної виконавчої служби
Святошинського районного управління
юстиції у м. Києві відкрито виконавче
провадження з виконання виконавчого
напису. Позивач вважає виконавчий
напис нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, оскільки він вчинений з
порушенням вимог закону, а саме,
нотаріусу не були подані документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості.

Справа судами розглядалась
неодноразово.

Рішенням Святошинського районного
суду м. Києва від 13 серпня 2013 року,
залишеним без змін ухвалою
апеляційного суду м. Києва від 16 жовтня
2013 року, позов ОСОБА_3 задоволено
частково. Визнано таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис, вчинений 9
вересня 2009 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, зареєстрований в
реєстрі № 1411, про звернення стягнення
на квартиру АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_9
для задоволення вимог ВАТ Банку «Біг
Енергія» у розмірі 2 434 818 грн. 69 коп.
Вирішено питання про судові витрати.

У касаційній скарзі ліквідатор ВАТ
Банк «Біг Енергія»
Васільченко Ю.Л. просить скасувати
судові рішення, посилаючись на
неправильне застосування судами
норм матеріального права та порушення
норм процесуального права,
та ухвалити нове рішення про відмову в
позові.

Заслухавши доповідь судді судової
палати у цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ, дослідивши матеріали справи та
перевіривши наведені в скарзі доводи,
колегія суддів дійшла висновку, що
касаційна скарга підлягає частковому
задоволенню з таких підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 324 ЦПК України
підставами касаційного оскарження є
неправильне застосування судом норм
матеріального права чи порушення норм
процесуального права.

Суд першої інстанції, задовольняючи
частково позов, з висновками якого
погодився апеляційний суд, виходив із
того, що нотаріусом незаконно було
вчинено виконавчий напис на суму, яка
не відповідає безспірній сумі
заборгованості.

Проте з такими висновками судів
погодитись не можна.

Судами установлено, що 28 лютого 2007 року
між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_3
укладено кредитний договір, відповідно
до умов якого банк надав позичальнику
кредитні кошти в розмірі 120 тис. дол..
США з кінцевим терміном повернення до 11
березня 2009 року.

З метою забезпечення вимог банку за
кредитним договором, 28 лютого
2007 року між ВАТ Банк «Біг Енергія» та
ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_9
укладено договір іпотеки,
предметом якого є належна іптекодавцям
по 1/3 частці кожному квартира АДРЕСА_1.

Як убачається з матеріалів справи банк
надіслав боржнику та майновим
поручителям вимогу щодо погашення
заборгованості по кредиту та відсоткам
за його використання згідно
кредитного договору та попередив про
можливість звернення

стягнення на предмет іпотеки, указана
вимога була отримана останніми 18 липня
2009 року (а.с. 22-24).

ВАТ Банк «Біг Енергія» у зв'язку із
невиконанням боржником та майновими
поручителями вимог банку, викладених у
повідомленні від 13 липня 2009 року,
звернувся до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 із заявою про вчинення
виконавчого напису.

9 вересня 2009 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис
про звернення стягнення на предмет
іпотеки - квартиру, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_3

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 указаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, указаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України, яка
затверджена наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5, передбачено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання

іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи,
зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від 29
червня 1999 року № 1172 для одержання
виконавчого напису для стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами подаються,
зокрема, оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Тобто, вказаними положеннями
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

З матеріалів справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису банком в
підтвердження наявності
заборгованості було подано наступні
документи: оригінал іпотечного
договору, кредитний договір,
розрахунок заборгованості
позичальника згідно кредитного
договору, вимогу-повідомлення про
порушення забезпеченого іпотекою
зобов'язання за кредитним договором з
відміткою про отримання 18 липня 2009
року.

У порушення вимог ст. ст. 212-214, 315 ЦПК
України суд першої інстанції належним
чином не перевірив доводів як позивача,
так і відповідачів про те, що кредитор
(банк) надав нотаріусу на підтвердження
безспірності заборгованості за
кредитним договором і звернення
стягнення на предмет іпотеки всі
документи, що підтверджують надіслання
боржникам попередження та свідчать про
відсутність спору щодо розміру
заборгованості, а також розрахунок
процентів за кредитом, не вказуючи на
штрафні санкції.

Крім того, висновки суду про наявність
спору щодо розміру заборгованості не
містять відповідних розрахунків, ним
наведені лише загальні посилання які
ґрунтуються на припущеннях, що
заборонено вимогою ч. 4 ст. 60 ЦПК
України.

Апеляційний суд, залишаючи рішення
суду першої інстанції без змін,
допущені порушення норм матеріального
та процесуального права не усунув.

З огляду на викладене постановлені
судами рішення не можна вважати
законними та обґрунтованими, вони
підлягають скасуванню, а справа -
передачі на новий розгляд до суду
першої інстанції з підстав
передбачених ч. 3 ст. 338 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ України

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ліквідатора
відкритого акціонерного товариства
банк «Біг Енергія» Васільченка Юрія
Леонідовича задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду
м. Києва від 13 серпня 2013 року та ухвалу
апеляційного суду м. Києва від 16 жовтня
2013 року скасувати, справу передати на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий Д.Д. Луспеник Судді:Б.І.
Гулько С.Ф. Хопта М.Є. Червинська В.А.
Черненко