Провадження № 2/127/611/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2014 року
м.
Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької
області у складі:

Головуючого судді Борисюк І.Е.,

за участю: секретаря Пєскова Є.Д.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Зарічука О.Є.,

розглянувши в судовому засіданні в
місті Вінниці цивільну справу за
позовом ОСОБА_1 до ПАТ «Акціонерний
комерційний банк «Аркада», за участю
третьої особи без самостійних вимог на
стороні відповідача приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького міського суду
Вінницької області звернувся ОСОБА_1 з
позовом до ПАТ «Акціонерний
комерційний банк «Аркада», приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
винесено виконавчий напис № 6105 від
28.11.2011 року про звернення стягнення на
квартиру АДРЕСА_4. За рахунок коштів,
отриманих від реалізації квартири
запропоновано задовольнити вимоги ПАТ
«АКБ «Аркада» у розмірі 1 165 606, 84
гривень, з яких: 562 216, 63 гривень -
основний борг, 125 682, 26 гривень - проценти
за користування кредитом за період з
29.05.2010 року по 04.10.2011 року, 476 280, 72 гривень
- пеня за несвоєчасну сплату процентів
за період 29.11.2008 року по 05.10.2011 року, 1 427,
23 гривень - штраф за несвоєчасне
погашення кредиту за період з 15.12.2010
року по 05.10.2011 року. Постановою
заступника начальника Замостянського
відділу ДВС Вінницького міського
управління юстиції Белзою О.І. 25.01.2012
року відкрито виконавче провадження з
примусового виконання вказаного
виконавчого напису. Даний виконавчий
напис нотаріуса не підлягає виконанню,
а отже повинен бути визнаний таким, що
не підлягає виконанню. У разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки, опис якого наведений у
іпотечному договорі, відповідно до
якого позивач передав в іпотеку
відповідачу, в якості забезпечення
вимоги відповідача щодо виконання
основного зобов'язання, а також
можливої неустойки у розмірах і у
випадках передбачених договором про
іпотечний кредит № Л490 від 18.03.2008 року,
майнові права на квартиру, будівництво
якої не завершено, а саме майнові права
на квартиру АДРЕСА_4. Таким чином,
предмет іпотечного договору № Л490 від
18.03.2008 року є відмінним від предмету
стягнення, який визначений у спірному
виконавчому написі нотаріуса.
Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
порушено п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, відповідно до якого, нотаріус
вчиняє виконавчі написи після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Такої
письмової вимоги від нотаріуса та/або
кредитора (банка) ОСОБА_1 не отримав.
Нотаріус належним чином не перевірив,
чи не оспорюються боржником вимоги
банку щодо стягнення пені за три роки
та не врахував, що стаття 258 ЦК України,
якою встановлена спеціальна позовна
давність, носить імперативний
характер. Вказане свідчить про
відсутність належних доказів, що
підтверджують безспірність
заборгованості позивача.

Вище викладене й стало підставою для
звернення до суду із вимогами про
визнання таким, що не підлягає
виконанню, виконавчого напису,
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 28 листопада 2011 року,
зареєстрованого в реєстрі за № 6105.

Ухвалою суду від 21.02.2014 року позовну
заяву ОСОБА_1 до ПАТ «Акціонерний
комерційний банк «Аркада», приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню в частині
позовних вимог до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 залишено без розгляду, а
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
залучено до участі у справі в якості
третьої особи без самостійних вимог на
стороні відповідача.

В судовому засіданні позивач позовні
вимоги підтримав в повному обсязі,
аргументуючи їх мотивами, викладеними
в позовній заяві та просив
задовольнити.

Представник відповідача в судовому
засіданні позов визнав і просив
задовольнити вимоги позивача.

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3 в
судове засідання не з'явилась, хоча
належним чином була повідомлена про
час та місце розгляду справи. Суду
надала письмові заперечення із
зазначенням про можливість розгляду
справи у її відсутність.

По справі встановлені наступні факти
та відповідні їм правовідносини.

В забезпечення виконання зобов'язань
за договором про іпотечний кредит № Л490
від 18.03.2008 року, укладеним між АКБ
«Аркада» та ОСОБА_1, було укладено
іпотечний договір № Л490 від 18.03.2008 року,
посвідчений приватним нотаріусом
Вінницького міського нотаріального
округу ОСОБА_5 та зареєстрований в
реєстрі за № 969. За цим договором
ОСОБА_1 передав в іпотеку банку майнові
права на квартиру, будівництво якої не
завершено, ту саму квартиру, що буде
збудована (будівельна адреса: АДРЕСА_4).
(а.с. 27-29)

28.11.2011 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за №
6105, про звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру АДРЕСА_4, що належить на
праві власності ОСОБА_1. Виконавчим
написом передбачено за рахунок коштів,
отриманих від реалізації предмета
іпотеки, задовольнити вимоги ПАТ АКБ
«Аркада» (правонаступник АКБ «Аркада»)
у розмірі 1 165 606, 84 гривень, з яких: 562 216,
63 гривень - основний борг, 125 682, 26
гривень - проценти за користування
кредитом за період з 29.05.2010 року по
04.10.2011 року, 476 280, 72 гривень - пеня за
несвоєчасну сплату процентів за період
з 29.11.2008 року по 05.10.2011 року, 1 427, 23
гривень - штраф за несвоєчасне
погашення кредиту за період з 15.12.2010
року по 05.10.2011 року. (а.с. 6)

Згідно ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Згідно п. 19 ст. 34 та ст. 87 Закону України
«Про нотаріат» для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999
року № 1172, для одержання виконавчого
напису за нотаріально посвідченими
угодами, що передбачають сплату
грошових сум, передачу або повернення
майна, а також право звернення
стягнення на заставлене майно
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Згідно п. 282 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої Наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
року № 20/5, зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 03.03.2004
року за № 283/8882, чинній на час
виникнення спірних правовідносин, для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Виконавчий напис
(окрім вимоги про неоплату чека)
вчиняється нотаріусом незалежно від
місця виконання вимоги, знаходження
боржника або стягувача.

Відповідно до п. 283 вище зазначеної
Інструкції, виконавчий напис на
іпотечному договорі, що передбачає
задоволення вимоги іпотекодержателя
за основним зобов'язанням, включаючи
сплату процентів, неустойки,
основної суми боргу та будь-якого
збільшення цієї суми, яке було прямо
передбачене умовами основного
зобов'язання, вчиняється нотаріусом за
умови подання іпотекодержателем
документів, достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.
Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після
спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

За умовами п. п. 284, 285, 286 Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи:якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом установлено інший строк
давності, виконавчий напис видається у
межах цього строку. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.
У разі вчинення виконавчого напису за
договором іпотеки нотаріус перевіряє
за даними Державного реєстру іпотек
наявність чи відсутність заставної,
наявність чи відсутність інших
іпотекодержателів. За наявності
заставної вчинення виконавчого напису
може бути здійснено лише на підставі
заяви (вимоги) власника заставної.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

В судовому засіданні досліджено
документи, що стали підставою для
вчинення виконавчого напису 28.11.2011 року
і встановлено, що банком не було подано
всіх необхідних документів, які б
підтверджували безспірність вимог
стягувача. (а.с. 43-70)

Чинним законодавством, що регулює
нотаріальну діяльність, не надано
визначення поняття «безспірна
заборгованість», тому підтвердження
наявності заборгованості боржника
щодо виконання грошового зобов'язання
стосовно юридичних осіб має
ґрунтуватися на даних бухгалтерського
обліку та фінансової звітності
контрагентів за договором, виходячи з
наступного. Згідно із Законом України
«Про бухгалтерській облік та фінансову
звітність в Україні» метою ведення
бухгалтерського обліку і складання
фінансової звітності є надання
користувачам для прийняття рішень
повної, правдивої та неупередженої
інформації про фінансове становище,
результати діяльності та рух грошових
коштів підприємства. Бухгалтерський
облік є обов'язковим видом обліку, який
ведеться підприємством. Фінансова,
податкова, статистична та інші види
звітності, що використовують грошовий
вимірник, ґрунтуються на даних
бухгалтерського обліку.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України
«Про бухгалтерській облік та фінансову
звітність в Україні» підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факти здійснення
господарських операцій. Первинні
документи повинні бути складені під
час здійснення господарської операції,
а якщо це неможливо, то безпосередньо
після її закінчення. Згідно з
Інструкцією про застосування Плану
рахунків бухгалтерського обліку
банків України, затвердженою
постановою Правління Національного
банку України від 17.06.2004 № 280,
зареєстрованою в Міністерстві юстиції
України 26.07.2004 за № 919/9518, до первинних
документів відносяться рахунки
бухгалтерського обліку банків.
Нотаріус повинен мати виписки з
рахунків бухгалтерського обліку
банків, на які перераховуваються гроші
боржником за виконання основного
зобов'язання (кредитного договору).

Суд вважає за необхідне зазначити, що
положення на ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» не пов'язує наявність
безспірності заборгованості або іншої
відповідальності боржника з наявністю
спору щодо розміру зобов'язань за
кредитним договором, суми боргу за
тілом кредиту, відсотків за
користування кредитом і пені. Ця норма
передбачає, що документи, які надаються
нотаріусу, повинні підтверджувати
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника. Іншими
документами, які підтверджують
заборгованість боржника за грошовими
зобов'язаннями, є рахунки, до яких
додаються рекомендовані повідомлення
про вручення поштового відправлення.

Вказане вище свідчить про відсутність
належних документів, що підтверджують
безспірність заборгованості позивача.

Виконавчий напис був вчинений
нотаріусом з порушенням вимог чинного
законодавства за відсутності належним
чином встановленого факту
безспірності стягнення заборгованості
з боржника, та документів, які
відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України
«Про нотаріат», є підставою для
вчинення виконавчого напису нотаріуса
та напевно встановлюють таку
безспірність.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна
особа має право на захист свого
цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання. Кожна
особа має право на захист свого
інтересу, який не суперечить загальним
засадам цивільного законодавства.

Кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків встановлених ст. 61 ЦПК
України, відповідно до ст. 60 ЦПК
України. Доказуванню підлягають
обставини, які мають значення для
ухвалення рішення у справі і щодо яких
у сторін та інших осіб, які беруть
участь у справі, виникає спір. Докази не
можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України,
належними є докази, які містять
інформацію щодо предмета доказування.
Сторони мають право обґрунтовувати
належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або
заперечень. Суд не бере до розгляду
докази, які не стосуються предмета
доказування.

Згідно ч. 1 ст. 61 ЦПК України обставини,
визнані сторонами та іншими особами,
які беруть участь у справі, не
підлягають доказуванню.

Судом у відповідності до ч. 4, ч. 5 ст. 174
ЦПК України встановлено, що визнання
позовних вимог представником
відповідача є безумовним, не
суперечить закону, не порушує права,
свободи чи інтереси інших осіб, його
дії не суперечать інтересам особи, яку
він представляє, а тому приймається
судом.

Постановою Пленуму Верховного суду
України № 2 від 12.06.2009 року в п. 24 «Про
застосування норм цивільного
процесуального законодавства при
розгляду справ у суді першої
інстанції» звернуто увагу, що у разі
визнання відповідачем позову, яке має
бути безумовним, і якщо таке визнання
не суперечить закону і не порушує
права, свободи чи інтереси інших осіб
(не відповідача), суд ухвалює рішення
про задоволення позову, обмежившись у
мотивувальній частині рішення
посиланням на визнання позову без
з'ясування і дослідження інших
обставин справи.

Згідно вимог ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що нотаріальна
дія або відмова у її вчиненні,
нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Право на оскарження нотаріальної дії
або відмови у її вчиненні,
нотаріального акта має особа, прав та
інтересів якої стосуються такі дії чи
акти. Спір про право, оснований на
вчиненій нотаріальній дії,
розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Заслухавши пояснення сторін по справі,
дослідивши матеріали справи,
враховуючи безумовне визнання
представником відповідача позовних
вимог, суд прийшов до переконання в
тому, що позов підлягає задоволенню.

Враховуючи вище викладене, а також ст. 16
ЦК України, згідно якої суд може
захистити цивільне право або інтерес у
спосіб, що встановлений договором або
законом, суд приходить до висновку, що в
даному випадку існують підстави та
необхідність для захисту прав
позивача, шляхом визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 28 листопада 2011 року,
зареєстрований в реєстрі за № 6105.

Враховуючи клопотання позивача, суд
вважає за можливе залишити за
позивачем судові витрати.

На підставі наведеного, керуючись
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженою Наказом Міністерства
юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5,
зареєстрованою в Міністерстві
юстиції України 03.03.2004 року за № 283/8882 (в
редакції чинній на час виникнення
спірних правовідносин), Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999
року № 1172, Законом України «Про
нотаріат», Законом України «Про
іпотеку», ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст.ст. 3,
10, 11, 57-61, 88, 174, 212-215, 218 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Прийняти визнання ПАТ «Акціонерний
комерційний банк «Аркада» позовних
вимог.

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
28 листопада 2011 року, зареєстрований в
реєстрі за № 6105.

Судові витрати залишити за ОСОБА_1.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні
у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Суддя: