Провадження № 2/522/2249/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2014 року Приморський районний
суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Нікітіної С.Й.,

при секретарі - Віноградовій І.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі справу за позовом
ОСОБА_1, ОСОБА_2 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторінг Україна» про скасування та
визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до
Приморського районного суду м. Одеси з
позовною заявою про скасування та
визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису про
звернення стягнення на нерухоме майно -
нежитлові приміщення офісу-салону
«ІНФОРМАЦІЯ_1» що знаходяться за
адресою: АДРЕСА_1, який зареєстрований в
реєстрі під №4659, вчинений 12.07.2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3

При цьому вони мотивують свої вимоги
тим, що 14.05.2008р. між Закритим
акціонерним товариством «ОТП БАНК»,
правонаступником усіх прав та
обов'язків якого є Публічне акціонерне
товариство «ОТП БАНК» та громадянкою
України ОСОБА_1 був укладений
кредитний договір №СМ-SVT-502/111/2008 від
14.05.2008 р. умовами якого передбачено
надання банком ОСОБА_1 кредиту в сумі 200
000,00 (двісті тисяч) доларів США (ч.1. п.2
договору).

27.04.2012 р. Товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на підставі договору купівлі -
продажу кредитного портфелю,
укладеного між ПАТ «ОТП БАНК» та ТОВ
«ОТП Факторинг Україна», набуло усіх
прав вимоги за кредитним договором
№СМ-SVT-502/111/2008 від 14.05.2008 р., що був
укладений між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_1

12.07.2013 р. за заявою відповідача,
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 в порядку
ст. 87 Закону України «Про нотаріат»,
було вчинено виконавчий напис, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно: нежитлові приміщення
офісу-салону «ІНФОРМАЦІЯ_1» що
знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_1, майновим поручителем
якої є ОСОБА_2

У зв'язку з тим, що позивачі, перед
вчиненням виконавчого напису, на суму
яка зазначена в ньому, е отримували
жодних повідомлень про усунення
порушень; відповідачем не підтверджено
безспірність заборгованості ОСОБА_1;
приватним нотаріусом у виконавчому
напису не вірно зазначено документ, що
встановлює заборгованість, ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 просять суд скасувати спірний
напис та визнати його таким, що не
підлягає виконанню.

Позивачі в судове засідання не
з'явилися, надали заяву, якою свої
вимоги підтримали, просили їх
задовольнити та закінчити розгляд
справи за своєї відсутності.

Представник відповідача в судове
засідання не з'явився, надав заяву, якою
просив закінчити розгляд справи за
своєї відсутності.

Розглянувши наявні матеріали справи та
дослідивши наявні докази суд вважає
позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обґрунтованим,
доведеним і таким, що підлягає
задоволенню.

При цьому суд виходить з наступного.

14.05.2008р. між Закритим акціонерним
товариством «ОТП БАНК»,
правонаступником усіх прав та
обов'язків якого є Публічне акціонерне
товариство «ОТП БАНК» та громадянкою
України ОСОБА_1 був укладений
кредитний договір №СМ-SVT-502/111/2008 від
14.05.2008 р. умовами якого передбачено
надання банком ОСОБА_1 кредиту в сумі 200
000,00 (двісті тисяч) доларів США (ч.1. п.2
договору).

27.04.2012 р. Товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на підставі договору купівлі -
продажу кредитного портфелю,
укладеного між ПАТ «ОТП БАНК» та ТОВ
«ОТП Факторинг Україна», набуло усіх
прав вимоги за кредитним договором
№СМ-SVT-502/111/2008 від 14.05.2008 р., що був
укладений між ЗАТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_1

12.07.2013 р. за заявою відповідача,
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 в порядку
ст. 87 Закону України «Про нотаріат»,
було вчинено виконавчий напис, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно: нежитлові приміщення
офісу-салону «ІНФОРМАЦІЯ_1» що
знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.

Статтями 15, 16, 18 ЦК України встановлено,
що кожна особа має право на захист
свого цивільного права та інтересу,
який не суперечить загальним засадам
цивільного законодавства. Суд може
захистити цивільне право способом,
встановленим договором або законом.
Нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом.

З листа Другого Приморського відділу
державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції від 22.08.2013
р., ОСОБА_1 дізналася про те, що 12.07.2013 р.
був вчинений виконавчий напис
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, яким
передбачено звернення стягнення на
нерухоме майно - нежитлові приміщення
офісу-салону «ІНФОРМАЦІЯ_1», що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
Будь-яких повідомлень про усунення
порушень від кредитора відповідачка не
одержувала.

В забезпечення належного виконання
зобов'язань ОСОБА_1 за кредитним
договором від 14.05.2008 р., між ПАТ «ОТП
БАНК» та громадянкою України ОСОБА_2
04.10.2011 р. був укладений договір іпотеки,
в якому предметом іпотеки зазначалося
нерухоме майно - нежитлові поміщення
офісу-салону «ІНФОРМАЦІЯ_1», загальною
площею 67,8 кв.м., що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1. Договір іпотеки
посвідчений 04.10.2011р. приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 та
зареєстрований в реєстрі за № 2286.

Відповідно до умов кредитного договору
від 14.05.2008 р. ОСОБА_1 здійснювала
погашення тіла кредиту та відсотків за
кредитним договором.

Згідно до оскаржуваного виконавчого
напису, вчиненого 12.07.2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
та зареєстрованого в реєстрі під №4659,
передбачено за рахунок коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна - нежитлових приміщення
офісу-салону «ІНФОРМАЦІЯ_1»,
задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна», що складаються з: залишку
заборгованості за кредитом - 191 706,58
доларів США; заборгованості по
відсоткам за користуванням кредитом - 13
461,23 доларів США; витрат, пов'язаних із
вчиненням виконавчого напису - 1 700,00
грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку» №898-IV від 05.06.2003 р. (зі
змінами та доповненнями), у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про
іпотеку» передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Вказаними нормами Закону України «Про
іпотеку» передбачено право
іпотекодержателя розпочати звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису нотаріуса
тільки за умови надсилання боржнику
письмової вимоги про усунення
порушення, яка має відповідати всім
вимогам, передбаченим ч. 1 ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

Всупереч вимогам ст. ст. 33, 35 Закону
України «Про іпотеку» ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» не надсилалася
позивачу письмова вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Також з матеріалів справи вбачається,
що вимога про виконання порушеного
зобов'язання була направлена
відповідачем на адресу позивачів після
вчинення виконавчого напису. Так,
досудова вимога (вимога про усунення
порушення) ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
на ім'я ОСОБА_2, датована 21.08.2013 р., а на
ім'я ОСОБА_1 датована 29.07.2013 р. Тобто,
обидві вимоги були направлені
іпотекодавцю та боржнику через
декілька тижнів після вчинення
виконавчого напису від 12.07.2013 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» №3425-XII від 02.09.1993 р. (зі
змінами та доповненнями), нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що
заборгованість щодо якої був вчинений
виконавчий напис не є безспірною.
Зокрема, позивачем були добровільно
виконані вимоги, що випливають з умов
кредитного договору від 14.05.2008 р., що
підтверджується підписанням 24.09.2013 р.
додаткового договору №8 до кредитного
договору. Згідно до умов п. 4.8.
додаткового договору №8 від 24.09.2013 р. за
згодою сторін дата остаточного
повернення кредиту була змінена та
продовжена до 14.05.2023 року. Оскільки за
погодженням сторін термін виконання
основного зобов'язання був змінений, то
заборгованість, на стягнення якої був
виданий виконавчий напис, була
відсутня, що унеможливлює вчинення
виконавчого напису.

Постановою Кабінету Міністрів України
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29.06.1999 р. №1172
затверджений перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів. Так, згідно з переліком, для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально-посвідченої угоди,
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Крім того, статтею 87 Закону України
«Про нотаріат», передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна,
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Однак, в оспорюваному виконавчому
написі в якості підстави для звернення
стягнення зазначається договір
іпотеки, який втратив чинність на
момент вчинення виконавчого напису.
Зокрема, в оспорюваному виконавчому
написі зазначається договір іпотеки
посвідчений 10.02.2011 р. приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_6 за
реєстровим №704, а власником нерухомого
майна зазначена ОСОБА_1 Вбачається, що
ці відомості не відповідають
дійсності, оскільки на дату вчинення
виконавчого напису зобов'язання ОСОБА_1
за кредитнім договором від 14.05.2008 р.
були забезпечені договором іпотеки,
посвідченим 04.10. 2011 р. приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, а
власником предмету іпотеки є не ОСОБА_1,
а інша особа - ОСОБА_2.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржується до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Оскільки доводи позивачів щодо
помилковості вчинення виконавчого
напису, який був вчинений за
відсутності оригіналу нотаріально
посвідченої угоди, яка була підставою
для вчинення виконавчого напису та
втратила чинність на момент вчинення
виконавчого напису підтверджені
належними доками, заборгованість
позивача ОСОБА_1 не є безспірною, а
відповідачем не надано доказів на
спростування вказаних обставин, на
думку суду позов є обґрунтованим та
підлягає задоволенню.

Згідно з ч.3 ст.10 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог або заперечень,
надавши докази відповідно до ст.ст. 57-60
ЦПК України.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ст. 61 цього
кодексу.

Оскільки відповідачем не надано було
доказів на спростування доводів
позивачів, суд вважає, що позовні
вимоги підлягають задоволенню в
повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 209, 212 - 215, 218 ЦПК
України, ст. ст. 15, 15, 18, 1050, 1054 ЦК України,
ст. ст. 34, 36, ч. 7 ст. 50, ст. ст. 87, 88 Закону
України "Про нотаріат", ст. ст. 19, 20
Закону України "Про іпотеку", суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 -
задовольнити.

Скасувати та визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 12.07.2013
року, зареєстрований в реєстрі за № 4659.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку через суд першої
інстанції шляхом подачі в 10-денний
строк з дня його проголошення чи
отримання особою, яка не була присутня
при проголошенні, апеляційної скарги
до Апеляційного суду Одеської області
через Приморський районний суд м.
Одеси.

Суддя: