АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№22-ц/791/154/2014
Головуючий в І інстанції: Хоменко В.Г.
Доповідач: Приходько Л.А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року лютого місяця 20 дня колегія
суддів судової палати в цивільних
справах апеляційного суду Херсонської
області в складі:

Головуючого:Приходько
Л.А.Суддів:Кузнєцової О.А. Борка А.Л.При
секретарі:Романовій Д.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Херсоні
цивільну справу за апеляційною скаргою
ОСОБА_5 на рішення Генічеського
районного суду Херсонської області
від 11 лютого 2013 року у справі

за позовом

ОСОБА_5 до ОСОБА_6, ОСОБА_7 про стягнення
боргу,

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2009 року ОСОБА_5 звернувся з
позовними заявами до ОСОБА_6 та ОСОБА_7
про стягнення грошових коштів з
кожної.

Ухвалою суду від 06.04.2009 року позовні
вимоги ОСОБА_5 до ОСОБА_6 та ОСОБА_7
об'єднані в одне провадження.

Під час розгляду справи позивач
неодноразово уточнював свої вимоги.
Остаточно просив стягнути з ОСОБА_7 та
ОСОБА_6 на його користь в порядку
новації по 91036.80грн. з кожної та
вирішити питання про розподіл
судових витрат.

В обґрунтування своїх вимог зазначав,
що 05.01.2006 року між ОСОБА_6 та його
дружиною ФОП ОСОБА_8 був укладений
договір поставки продукції. З цього
часу ОСОБА_6 та ОСОБА_9 здійснювали
реалізацію товару, який поставлявся на
підставі договору поставки. Облік
товарів та грошей в період з 05.01.2006
року по 09.12.2008 року здійснювала ОСОБА_6 в
книгах обліку доходів та витрат. В ході
перевірки книг обліку, в грудні 2008
року, було виявлено недолік обігових
коштів на загальну суму 84800грн.
Загальна сума шкоди, яку завдано
неправомірними діями відповідачів
становить, на думку позивача 182073.60грн,
яка складається з недоліку обігових
коштів з урахуванням інфляції, 3%
річних та моральної шкоди.

09.12.2008 року, на підставі договору про
відступлення права вимоги, ОСОБА_8
передала йому право вимоги
відшкодування шкоди з ОСОБА_6 та
ОСОБА_7 Відповідачі 09.12.2008 року свою
вину та уклали з ним договір про
новацію, на підтвердження чого видали
розписки в яких зобов'язались
повернути йому борг до 20.08.2009 року по
11600 доларів США кожна.

Рішенням Генічеського районного суду
Херсонської області від 11 лютого 2013
року, з урахуванням ухвали того ж суду
від 29 листопада 2013 року про
виправлення описок, у задоволені
позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального
права, просить рішення суду
скасувати і ухвалити нове рішення,
яким позов задовольнити.

ОСОБА_10, діючи на підставі довіреності
в інтересах ОСОБА_5, апеляційну
скаргу підтримала в повному обсязі
за обставинами викладеними в
апеляційній скарзі. Просила рішення
суду скасувати, і ухвалити нове
рішення, яким позовні вимоги
задовольнити.

Заперечуючи проти апеляційної скарги
ОСОБА_11, який діє на підставі
довіреності в інтересах ОСОБА_6 та
ОСОБА_7, зазначив, що на його думку
рішення суду є законним та
обґрунтованим. Просив апеляційну
скаргу відхилити, рішення суду
залишити без змін.

Заслухавши доповідача, осіб які
приймають участь у розгляді справи,
перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
визначених ст. 303 ЦПК України,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню
частково.

Відмовляючи у задоволені позовних
вимог суд першої інстанції виходив з
того, що ОСОБА_8 грошей відповідачам
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не передавала, сума
боргу виникла на підставі акту
ревізії, яким біла встановлена
недостача, що виникла з трудових
правовідносин, що мали місце між
сторонами, а заміна трудових
правовідносин на цивільно-правові не
допускається.

Проте з таким висновком суду
погодитися не можна.

За загальним правилом, визначеним у ст.
21 КЗпП України, трудовий договір є
угодою між працівником і власником
підприємства, установи, організації
або уповноваженим ним органом чи
фізичною особою, за якою працівник
зобов'язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, з підляганням
внутрішньому трудовому розпорядкові, а
власник підприємства, установи,
організації або уповноважений ним
орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю,
колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі статтями 24, 24-1 КЗпП України
при прийомі на роботу найманого
працівника фізична особа-підприємець
зобов'язана укласти з ним трудовий
договір у письмовій формі, а також у
тижневий строк від часу фактичного
допуску працівника до роботи
зареєструвати цей договір у службі
зайнятості за місцем свого проживання
(місцем державної реєстрації фізичної
особи-підприємця).

Як вбачається з матеріалів справи, і ця
обставина визнана сторонами у справі,
трудовий договір у письмовій формі
між фізичною особою - підприємцем
ОСОБА_8 та відповідачами у справі,
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не укладався.
Відповідно до листів Генічеського
районного центру зайнятості від 13.01.2014
року №168, та від 28.01.2014 року № 329
трудові договори в період часу з
01.01.2005 року по 01.01.2009 року між
фізичною особою, яка використовує
найману працю з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в
Генічеському районному центрі
зайнятості не реєструвалися.

Будь-яких доказів, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в
період 2006-2008 роки були фактично
допущені ФОП ОСОБА_8 до роботи
продавцями (реалізаторами), виконували
роботу під керівництвом ФОП ОСОБА_8 та
дотримувалися правил внутрішнього
трудового розпорядку, а ФОП ОСОБА_8, в
свою чергу, організовувала їх працю,
виплачувала їм заробітну плату,
забезпечувала умови праці тощо
відповідачами не надано, а судом такі
обставини не встановлені.

Посилання суду на пояснення свідків
ОСОБА_13, ОСОБА_14, які нібито
підтвердили факт існування трудових
відносин між сторонами, суперечить
технічному запису судового засідання
під час якого буди допитані вказані
свідки. Як вбачається з технічного
запису судового засідання, вказані
свідки надавали пояснення лише з
приводу написання відповідачами
розписок в грудні 2008 року, будь-яких
пояснень з приводу наявності чи
відсутності трудових відносин вони
не надавали.

Зважаючи на викладене висновок суду що
між ФОП ОСОБА_8 та відповідачами в
період 2006-2008 років існували трудові
відносини не ґрунтуються на обставинах
справи та суперечать вимогам
закону, зазначеним вище.

Натомість, як вбачається з матеріалів
справи, в період часу з 2006 року по 2008
рік включно ОСОБА_6 здійснювала
підприємницьку діяльність та
сплачувала фіксований податок
(а.с.122).

05.01.2006 року між ФОП ОСОБА_8
(постачальник) та ОСОБА_6 (покупець) був
укладений договір поставки (а.с.243). За
умовами вказаного договору
постачальник зобов'язався
передавати товар, кількість та
асортимент якого визначається за
заявкою покупця, у власність покупця,
а покупець зобов'язався прийняти
товар і оплатити його вартість
протягом 14 календарних днів. Договір
укладений строком на три роки.

Отже, між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_6
існували цивільно-правові відносини,
які регулюються цивільним
законодавством, зокрема ст. 712 ЦК
України.

Внаслідок недобросовісного виконання
ОСОБА_6 своїх зобов'язань за договором
поставки, щодо належного обліку та
оплати поставленого за договором
поставки товару, виникла
заборгованість за весь час дії
договору в розмірі 84800грн. (2006 рік -
18000грн., 2007 рік - 30000грн., 2008 рік - 36800грн ),
вказана обставина підтверджується
аудиторським висновком ПП Аудиторська
фірма «Професіонал-Інформ» від 28.10.2009
року, та, оглянутими колегією судів,
книгами обліку, які відповідно до
умов договору поставки для
підтвердження передачі товару, вела
ОСОБА_6

Допитана в якості свідка ОСОБА_8
зазначила, що будь-яких відносин між
нею та ОСОБА_7 не існувало, проте
враховуючи, що остання в період 2006-2008
років працювала разом з ОСОБА_6, на її
думку борг виник внаслідок сумісних
дій відповідачів.

09.12.2008 року між ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_5,
позивачем, укладений, з дотриманням
вимог ст.ст. 512 - 514 ЦК України, договір
про відступлення права вимоги, за
умовами якого ФОП ОСОБА_8 передала
ОСОБА_5 належне їй право вимоги
відшкодування шкоди, заподіяної
неналежним виконанням договору
поставки, з ОСОБА_6 та ОСОБА_7(а.с.244). В
той же день боржники були
повідомлені про заміну кредитора, та
домовились з новим кредитором про
заміну боргу борговим зобов'язанням.

На виконання вказаної домовленості
09.12.2008 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 передали
ОСОБА_5 розписки в яких
зобов'язалися повернути позивачу
борг до 20.08.2009 року по 11600 доларів
кожна, зазначивши, що зайняли ці кошти
у ОСОБА_5 (а.с.241,242). Проте під час
розгляду справи сторони визнали факт,
що вказані розписки написані
відповідачами з метою повернення
боргу за договором поставки, а не у
зв'язку з укладанням договору позики.
Грошові кошти за розписками не
передавались.

На підтвердження своїх доводів, що
вказані розписки були написані під
психологічним впливом з боку
ОСОБА_5, відповідачі належних та
допустимих доказів не надали, а
судом такі обставини не встановлені.

Допитані судом першої інстанції
свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14, в
присутності яких були написані
відповідачами розписки, пояснили, що
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнали, без
будь-якого тиску на них, наявність богу
перед ФОП ОСОБА_8, просили відстрочку
на його погашення, у зв'язку із чим, за
обоюдною домовленістю між сторонами,
написали боргові розписки на ім'я
позивача. Грошові кошти за розписками
не передавалися.

У встановленому законом порядку угода
про заміну боргу за договором
поставки на позикове зобов'язання
укладена між сторонами недійсною не
визнана. З такими вимогами
відповідачі до суду не звертались.

Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст. 604 ЦК
України зобов'язання припиняється
за домовленістю сторін про заміну
первісного зобов'язання новим
зобов'язанням між тими ж сторонами
(новація). Новація не допускається
щодо зобов'язань про відшкодування
шкоди, завданої каліцтвом, іншим
ушкодженням здоров'я або смертю, про
сплату аліментів та в інших
випадках, встановлених законом.

Відповідно до положення ст. 1053 ЦК
України за домовленістю сторін борг,
що виник із договорів купівлі-продажу,
найму майна або іншої підстави, може
бути замінений позиковим
зобов'язанням. Заміна богу позиковим
зобов'язанням провадиться з
додержанням вимог про новацію і
здійснюється у формі, встановленій
для договору позики (ст. 1047 ЦК України).

Отже, умовами здійснення новації є
двостороння угода (домовленість),
дотримання форми такого правочину,
тобто у формі, передбаченій для
укладання договору позики та
дійсність первинного зобов'язання.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 не є стороною
договору поставки, з якого виник борг,
і позивачем, у встановленому порядку
не доведено, що вказаний борг виник
також внаслідок винних дій ОСОБА_7,
колегія суддів вважає, що правові
підстави для стягнення боргу за
новаційним договором з ОСОБА_7
відсутні, оскільки відсутнє первинне
зобов'язання.

Враховуючи, що ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_6
досягли між собою домовленості щодо
розміру боргу та заміни боргу за
договором поставки на боргове
зобов'язання, на підтвердження чого,
відповідно до вимог ст. 1047 ЦК України,
ОСОБА_6 надала ОСОБА_5 розписку із
зобов'язанням повернути борг в
розмірі 11600 доларів, а також, що
первинне зобов'язання ОСОБА_6 перед
ФОП ОСОБА_8 є дійсним, позовні вимоги
про стягнення боргу з ОСОБА_6
підлягають задоволенню.

Доводи представника відповідачки про
те, що в розписці не визначено якої
саме країни мали бути долари (США,
Канади тощо), які ОСОБА_6 зобов'язалась
повернути, колегією суддів не
приймаються, оскільки під час
розгляду справи особисто
відповідачі не заперечували факту
визначення боргу в доларах США, а не
будь - якої іншої країни. Як пояснила
представник позивача, в розписці не
зазначено якої саме країни долар,
скільки відповідно до звичаю
розрахунки проводяться саме у
доларах США, а не інших країн.

Зі змісту ст.7 ЦК України вбачається, що
цивільні відносини можуть
регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм
ділового обороту. Звичаєм є правило
поведінки, яке не встановлене актами
цивільного законодавства, але є
усталеним у певній сфері цивільних
відносин.

А отже для визначення розміру боргу,
що підлягає стягненню з ОСОБА_6
колегія суддів приймає , в межах
заявлених позовних вимог, офіційний
курс долара США станом на 20.08.2009 року,
відповідно до якого 11600 доларів США
еквівалентно 91036.8грн.

Враховуючи викладене рішення суду
першої інстанції слід скасувати і
ухвалити нове рішення, яким позовні
вимоги задовольнити частково,
стягнувши на користь позивача з
ОСОБА_6 суму боргу зазначену вище. У
задоволені решти позовних вимог
відмовити.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України,
судові витрати понесені ОСОБА_5 і
документально підтвердженні в сумі
1356.30грн (судовий збір, витрати на ІТЗ)
присуджуються позивачу з ОСОБА_6
Витрати понесені позивачем на
правову допомогу документально не
підтверджені, а тому присудженню не
підлягають.

Керуючись ст.ст. 303,307,309 ЦПК України,
колегія суддів -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5
задовольнити частково.

Рішення Генічеського районного суду
Херсонської області від 11 лютого 2013
року скасувати і ухвалити нове
рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_5 до ОСОБА_6,
ОСОБА_7 про стягнення боргу
задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5
91036.80 грн. та судові витрати у сумі
1356.30грн.

У задоволені решти позовних вимог
відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення і може бути
оскаржене протягом двадцяти днів
шляхом подачі касаційної скарги до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий:

Судді: