АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження №22ц791/473/2014
Головуючий в суді 1 інстанції:
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року лютого місяця 18 дня колегія
суддів судової палати з розгляду
цивільних справ апеляційного суду
Херсонської області в складі:

Головуючого: Чиркової
К.Г.

Суддів: Пузанової
Л.В.

Фурман Т.Г.

при секретарі: Бараш Ю.М.

з участю адвоката: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Херсоні
цивільну справу за апеляційною скаргою
ОСОБА_4 на рішення Суворовського
районного суду м. Херсона від 18 грудня
2013 року в справі за позовом ОСОБА_4 до
аварійно - рятувального загону
спеціального призначення Управління
Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області про поновлення на роботі та
стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2012 року ОСОБА_4 звернулася до
суду з позовом до аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення управління Державної
служби України з надзвичайних ситуацій
у Херсонській області про поновлення
на роботі та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
посилаючись на те, що перебувала у
трудових відносинах з відповідачем,
працювала на посаді радіотелефоніста
відділення життєзабезпечення аварійно
- рятувальної частини аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення територіального
управління Міністерства надзвичайних
ситуацій України у Херсонській
області з 17.11.2010 року по 23.08.2012 року.

Наказом за №32 від 23.08.2012 року звільнена
за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з
реорганізацією установи.

Вважає, що правових підстав для її
звільнення не було, оскільки фактично
реорганізація чи скорочення штату
працівників не було, а лише введений
новий штатний розпис, за яким була
введене атестована посада
радіотелефоніста, незважаючи на її
згоду на проведення спеціальної
перевірки для заміщення цієї посади
була звільнена з роботи. При
звільненні не було забезпечено її
переважне право на залишення на роботі.

З огляду на викладене, просила суд
поновити її на попередній посаді,
стягнути з відповідача заробітну плату
за час вимушеного прогулу з 23.08.2012року
по день поновлення її на роботі.

Справа слухалася судами неодноразово.

Останнім рішенням Суворовського
районного суду м. Херсона від 18 грудня
2013 року у задоволенні позову
відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить
рішення суду в частині відмови в
задоволенні позову про поновлення на
роботі та стягненні середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
скасувати і ухвалити нове про
задоволення позовних вимог в повному
об'ємі, зазначаючи, що висновки суду в
спірних правовідносинах не
відповідають фактичним обставинам
справи та суперечать нормам
матеріального права.

Зокрема, суд установивши, що звільнення
проведено в порушення вимог трудового
законодавства, безпідставно відмовив у
задоволенні позовних вимог, помилково
визнав обраний нею спосіб захисту
порушеного права неправильним.

У письмових запереченнях на апеляційну
скаргу аварійно - рятувальний загін
спеціального призначення Управління
Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області її доводів не визнав, рішення
суду просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, перевіривши
законність і обґрунтованість судового
рішення в межах, визначених ст. 303ЦПК
України, колегія суддів приходить до
висновку, що скарга підлягає
задоволенню з таких підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог суд першої інстанції виходив із
того, що звільнення позивача з роботи
на підставі п.1ст.40КЗпП України
відбулося без дотримання норм чинного
законодавства, однак враховуючи, що
посади на якій просить поновити
позивач не існує, рішення суду
неможливо виконати, а тому позивачкою
обрано неналежний спосіб захисту
порушеного права.

Проте з таким висновком суду повністю
погодитися не можна.

Відповідно до п.1ст.40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом (у тому числі) у випадку змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення численності або штату
працівників.

Судом установлено та підтверджено
матеріалами справи, що позивач
перебувала у трудових правовідносинах
з відповідачем працювала на посаді
радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Головного управління МНС
України з 17 листопада 2010 року по 23.08.2013
року наказ №68.

Наказом за №864 від 25.05.2012 року «Про
здійснення організаційно - штатних
заходів у підрозділах територіального
управління МНС у Херсонській області»
аварійно - рятувальний загін
спеціального призначення переведено
на новий штат, із даним наказом ОСОБА_4
ознайомлена 13.06.2012року.

Відповідно до нового штату скорочено
посаду радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Головного управління МНС
України і введено посаду
радіотелефоніста, яка є атестованою з
присвоєнням спеціального звання
рядового служби цивільного захисту.

З наказом за №32 від 20.06.2012 року про
наступне вивільнення з 20.08.2012 року
ОСОБА_4 була попереджена та
ознайомлена 21 червня 2012 року.

Враховуючи, що за новим штатом посада
радіотелефоніста, яку займала ОСОБА_4
стала атестованою вона звернулася до
відповідача із заявою про прийняття її
на службу до органів та підрозділів
цивільного захисту з укладенням
контракту та дала згоду на проведення
спеціальної перевірки відомостей про
особу, яка претендує на зайняття
посади, пов'язаної із виконанням
функцій держави або місцевого
самоврядування (а. с.72-73).

08.08.2012 року начальником аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення територіального
управляння МНС України у Херсонській
області направлено подання голові
профспілкового комітету про
звільнення працівників, у тому числі
ОСОБА_4 за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку
із здійсненням організаційно - штатних
заходів, яке задоволено 17.08.2012 року.

23.08.2012 року наказом №32 від 23.08.2012року
ОСОБА_4 звільнено з посади
радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Головного управління МНС
України за п.1 ст.40КЗпП України (у
зв'язку з реорганізацією установи).

Підставою звільнення став наказ №32 від
20.06.2012року, який за своєю суттю не
містить організаційних заходів щодо
реорганізації чи скорочення
численності працівників, а є лише
попередження працівників про наступне
звільнення. Окрім того, на час
звільнення ОСОБА_4 результатів
спеціальної перевірки відносно неї,
які б давали підстави для відмови в
зайнятті вакантної посади
радіотелефоніста не було.

Враховуючи встановлені обставини, а
також те, що відповідач в порушення
вимог ч.2ст. 49-2 КЗпП України не
запропонував ОСОБА_4 іншої роботи та не
врахував її переважне право на
залишення на роботі, суд першої
інстанції прийшов до правильного
висновку про те, що звільнення позивача
з посади радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Головного управління МНС
України на підставі п.1ст.40КЗпП України
проведено без дотримання норм чинного
трудового законодавства.

Рішення суду в цій частині позовних
вимог не оскаржено, тому відповідно до
положень ст.303 ЦПК України судом
апеляційної інстанції не
переглядається.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог про поновлення на роботі суд
першої інстанції виходив із того, що
позивачкою обраний не вірний спосіб
захисту порушеного права при якому
неможливо відновити її порушені права.

При цьому суд виходив із того, що
ОСОБА_4 просила поновити її на посаді
радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Головного управління МНС
України, у той час, як відповідно до
нового штату №2484 зазначена посада
скорочена і введена нова
радіотелефоніста рятувального
відділення групи рятувальних робіт
аварійно - рятувального загону
спеціального призначення
територіального управляння МНС
України у Херсонській області, яка є
атестованою з присвоєнням
спеціального звання - рядового
цивільного захисту, тобто відноситься
до публічної служби органів цивільного
захисту, в зайнятті якої їй відмовлено
за результатами спеціальної перевірки.

Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України
у разі звільнення без законної
підстави або незаконного переведення
на іншу роботу працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі
органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, правильно встановивши, що
звільнення ОСОБА_4 проведено в
порушення вимог трудового
законодавства, суд першої інстанції
дійшов помилкового висновку про
відмову в задоволенні позову про
поновлення на роботі у тому числі щодо
невірно обраного способу захисту
порушеного права.

Судом установлено, підтверджено
матеріалами справи і не спростовано
відповідачем, у тому числі в ході
розгляду справи в апеляційному
порядку, що в організації дійсно було
проведено скорочення штату, що на час
звільнення позивача була проведена
спеціальна перевірка за результатами
якої було відмовлено в зайнятті
атестованої посади, що на час
звільнення позивача їй були
запропоновані інші вакантні посади від
зайняття, яких вона відмовилася.

Згідно до ст. 42 КЗпП України при
скороченні численності чи штату
працівників у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникові з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що
при звільненні працівникові у випадках
змін в організації виробництва і праці
враховується переважне право на
залишення на роботі, передбачене
законодавством. Одночасно з
попередженням про звільнення у зв'язку
із змінами в організації виробництва і
праці власник або уповноважений ним
орган пропонує працівникові іншу
роботу на тому ж підприємстві, в
установі, організації. При відсутності
роботи за відповідною професією чи
спеціальністю, а також у разі відмови
працівника від переведення на іншу
роботу на тому ж підприємстві,
установі, організації працівник за
своїм розсудом, звертається за
допомогою до державної служби
зайнятості або працевлаштовується
самостійно.

Наказом за №240 від 18.05.2013 року Державної
служби України з надзвичайних ситуацій
змінено найменування аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення Територіального
управління МНС України у Херсонській
області на аварійно - рятувальний загін
спеціального призначення Управління
Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області (а.с. 184-199т.1).

За таких обставин, колегія суддів
вважає помилковим висновок суду
відносно неправильно обраного
позивачкою способу захисту порушеного
права, та неможливості виконання
судового рішення про поновлення
позивача на роботі.

Посилання відповідача на те, що при
звільненні позивач була ознайомлена з
вакантними посадами від зайняття яких
відмовилася не підтверджені належними
доказами, та спростовуються
матеріалами справи, за якими
вбачається, що звільнення позивача
відбулося при проходженні нею
відповідної перевірки на зайняття
атестованої посади та при звільненні
їй не запропоновано в цей період іншої
вакантної посади (а.с 100-105,110-113,115-119 -121).

Всупереч вимогам закону відповідачем
не надано, ні в суді першої інстанції,
ні в ході апеляційного розгляду справи,
належних доказів на підтвердження
дотримання вимог закону при звільненні
позивача, що є обов'язком роботодавця
відповідно до положень ст.10 ЦПК України
та вимог трудового законодавства.

Відповідно до п.32 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 06.11.1992року
№9 «Про практику розгляду судами
трудових спорів» (з відповідними
змінами та доповненнями) при
присудженні оплати за час вимушеного
прогулу зараховується середній
заробіток за місцем нової
роботи(одержана допомога по тимчасовій
непрацездатності, вихідна допомога,
середній заробіток на період
працевлаштування, допомога по
безробіттю), який працівник мав в цей
час.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України
оплата середнього заробітку за весь
час вимушеного прогулу понад один рік
проводиться за умови, що заява про
поновлення на роботі розглядалась
більше одного року і в цьому не було
вини працівника. При частковій вині
працівника оплата вимушеного прогулу
за період понад один рік може бути
відповідно зменшена. Висновок суду про
наявність вини працівника (не з'являвся
на виклик суду, вчиняв інші дії по
зволіканню розгляду справи) або її
відсутність, про межі зменшення
розміру виплати має бути мотивований.

ОСОБА_4 звернулася до суду 12.09.2012 року,
справа розглядалася судами
неодноразово, в матеріалах відсутні
докази, які б свідчили про вину
позивача в зволіканні розгляду, за
таких обставин колегія суддів до
висновку, що на користь позивача
підлягає стягненню середній заробіток
за час вимушеного прогулу за період з
23.08.2012 року по день ухвалення судового
рішення 18.02.2014 року, (374 робочих днів) в
розмірі 53728,84 грн., який визначений без
вирахування прибуткового податку та
інших обов'язкових платежів ( 143,66грн. ?
374днів = 53728,84грн.).

При визначенні середнього заробітку
колегія суддів виходила із
середньоденної заробітної плати
позивача, яка становить 143,66 грн, та
визначена із заробітної плати ОСОБА_4
за два останні місяці роботи червень -
липень 2012року в сумі 5890,13грн.
Одноразова матеріальна допомога не
враховується до обчислення середнього
заробітку ( 5890,13грн. : 41календарних днів
(за червень19, липень 22) = 143,66грн.)

Згідно довідки Херсонського міського
центу зайнятості від 02.12.2013 року ОСОБА_4
перебувала на обліку, як безробітна з
28.08.2012 року, знята з обліку 23.09.2013 року
за зазначений період їй виплачена
допомога в сумі 14684,55 грн., при
звільненні позивача їй була виплачена
вихідна допомога в сумі 2404,04 грн.,
розмір якої підтверджено довідкою
відповідача наданою в ході розгляду
справи в апеляційному порядку (а.с. 2 т.2).

Таким чином на користь позивача
підлягає стягненню середній заробіток
за час вимушеного прогулу в розмірі
36640,25грн. за мінусом вихідної допомоги
та допомоги по безробіттю (53728,84
-2404.04-14684,55 =36640,25), а також документально
підтверджені витрати на правову
допомогу в сумі 4803,72 грн.(а.с. 12-13т.2).

При вказаних обставинах колегія суддів
приходить до висновку, що рішення суду
в частині відмови в задоволенні позову
про поновлення на роботі та стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу підлягає скасуванню з
ухваленням нового про задоволення
позовних вимог з наведених вище
підстав.

Відповідно до вимог ст.88 ЦПК України з
відповідача на користь держави
підлягає стягненню судовий збір у
розмір 243,60 грн.

На підставі викладеного,
п.1ст.40,ст.42,ст.49-2,ст.235 КЗпП України,
керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України,
колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Суворовського районного суду
м. Херсона від 18 грудня 2013 року в
оскарженій частині скасувати та
ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_4 задовольнити.

Поновити ОСОБА_4 на посаді
радіотелефоніста відділення
життєзабезпечення аварійно -
рятувальної частини аварійно -
рятувального загону спеціального
призначення територіального
управління Міністерства надзвичайних
ситуацій України у Херсонській
області, який змінив своє найменування
на аварійно - рятувальний загін
спеціального призначення Управління
Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області.

Стягнути з аварійно - рятувального
загону спеціального призначення
Управління Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області на користь ОСОБА_4 середній
заробіток за час вимушеного прогулу в
сумі 36640,25грн., що визначений без
вирахування податків та інших
обов'язкових платежів, а також витрати
на правову допомогу в сумі 4803,72грн.

Стягнути з аварійно - рятувального
загону спеціального призначення
Управління Державної служби України з
надзвичайних ситуацій у Херсонській
області на користь держави судовий
збір у розмірі 366,40грн.

Рішення суду апеляційної інстанції
набирає законної сили негайно з
моменту його проголошення і може бути
оскаржено до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів, шляхом подання касаційної скарги
безпосередньо до суду касаційної
інстанції.

Головуючий:

Судді: