АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа № 22-7714
Головуючий у 1-й інстанції - Яровенко
Доповідач - Пікуль А.А.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2014 року. Колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого
Пікуль А.А.

суддів
Невідомої Т.О.

СаліховаВ.В.

при секретарі
Троц В.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_3 в інтересах
ОСОБА_4 на рішення Дніпровського
районного суду м. Києва від 7 квітня 2014
року у справі за позовом ОСОБА_4 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна", треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Відділ
державної виконавчої служби
Дніпровського районного управління
юстиції у м. Києві, про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

в с т а н о в и л а:

Рішенням Дніпровського районного суду
м. Києва від 7 квітня 2014 відмовлено у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна", треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Відділ
державної виконавчої служби
Дніпровського районного управління
юстиції у м. Києві, про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_4
через свого представника ОСОБА_3 подала
апеляційну скаргу, в якій, посилаючись
на неповне з'ясування обставин, які
мають значення для правильного
вирішення справи, неправильне
застосування норм матеріального права
та порушення норм процесуального
права, що призвело до постановлення
незаконного та необґрунтованого
рішення, просить рішення суду
скасувати та ухвалити нове, яким
задовольнити позовні вимоги у повному
обсязі (т.2, а.с.48-51).

Заслухавши доповідь судді Пікуль А.А.,
пояснення учасників судового розгляду:
представника позивача - ОСОБА_3, який
підтримав подану ним апеляційну скаргу
та просив суд її задовольнити,
представника відповідача - Бондар О.В.,
яка заперечувала проти задоволення
апеляційної скарги, з'ясувавши
обставини справи та обговоривши доводи
апеляційної скарги, колегія приходить
до висновку про те, що апеляційну
скаргу слід задовольнити частково з
таких підстав.

При ухваленні рішення суд першої
інстанції вважав встановленими
наступні обставини.

5 липня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено
виконавчий напис №4321, за яким
пропонується звернути стягнення на
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, що у
м. Києві. Виконавчий напис вчинено з
метою погашення заборгованості за
кредитним договором № ML-005/189/2007,
укладеним 18 грудня 2007 року між ЗАТ "ОТП
Банк" та ОСОБА_4, відповідно до якого
останній було надано грошові кошти в
сумі 97 511 доларів США 05 центів. Для
забезпечення виконання зобов'язань за
кредитним договором між ЗАТ "ОТП Банк"
та ОСОБА_4 18 грудня 2007 року було
укладено договір іпотеки, предметом
якого була квартира АДРЕСА_1, що у м.
Києві.

Позов про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню,
пред'явлений відповідачем з підстав
вчинення виконавчого напису з
порушенням закону.

Обраний позивачем спосіб захисту
порушеного права не відповідає нормам
Закону України "Про нотаріат", з
приписів якого вбачається, що у разі
вчинення нотаріусом виконавчого
напису всупереч приписам
законодавства, такі дії нотаріуса
оскаржуються до суду і в такому випадку
вчинений нотаріусом акт визнається
недійсним.

З огляду на викладене районний суд
прийшов до висновку що позовні вимоги
задоволенню не підлягають.

Виходячи з наявних у матеріалах справи
та досліджених судом першої інстанції
письмових доказів суд апеляційної
інстанції приходить до висновку про те,
що висновки районного суду щодо
підстав для відмови у задоволенні
позовних вимог не відповідають
обставинам справи та положенням
матеріального закону.

Вказані обставини, ураховуючи
положення ст. 309 ЦПК України, дають суду
апеляційної інстанції підстави для
скасування оскаржуваного рішення та
ухвалення нового рішення про відмову у
задоволенні позову виходячи з
наступного.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону
України "Про нотаріат" нотаріальна дія
або відмова у її вчиненні, нотаріальний
акт оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, Закон України "Про
нотаріат" не містить категоричного
припису про те, що нотаріальний акт
оскаржується до суду шляхом
пред'явлення позову про визнання його
недійсним.

Водночас, із правових позицій
Верховного Суду України за наслідками
розгляду заяв про перегляд судових
рішень з мотивів неоднакового
застосування судом касаційної
інстанції одних і тих самих норм
матеріального права у подібних
правовідносинах, викладених у
постанові від 21 травня 2012 року, які
відповідно до ч.1 ст. 360-7 ЦПК є
обов'язковими для всіх судів України,
вбачається наступне.

Законодавчі обмеження
матеріально-правових способів захисту
цивільного права чи інтересу
підлягають застосуванню з дотриманням
положень ст. ст. 55, 124 Конституції
України та ст. 13 Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод,
відповідно до яких кожна особа має
право на ефективний спосіб правового
захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції
України та Конвенції мають вищу
юридичну силу (ст. ст. 8,9 Конституції
України), а обмеження матеріального
права суперечать цим положенням,
порушення цивільного права чи
цивільного інтересу підлягають
судовому захисту і у спосіб, не
передбачений законом, зокрема ст.16 ЦК
України, але який є ефективним засобом
захисту, тобто таким, що відповідає
змісту порушеного права, характеру
його порушення та наслідкам,
спричиненим цим порушенням.

З огляду на викладене, немає підстав
вважати, що обраний позивачем спосіб
захисту порушеного права не відповідає
нормам Закону України "Про нотаріат", а
також немає підстав для відмови у
позові з мотивів обрання позивачем
неналежного способу захисту.

Відповідно до встановленого ст. 11 ЦПК
принципу диспозитивності цивільного
судочинства суд розглядає цивільні
справи не інакше як за зверненням
фізичних чи юридичних осіб, поданим
відповідно до цього кодексу, в межах
заявлених ними вимог і на підставі
доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі. Особа, яка бере
участь у справі, розпоряджається
своїми правами щодо предмета спору на
власний розсуд.

Таким чином, суд не може встановлювати
наявність чи відсутність порушення
права без звернення особи, поданого
відповідно до вимог процесуального
закону.

При цьому, предметом позову є
матеріально-правова вимога позивача до
відповідача, а підставою - посилання на
належне йому право, юридичні факти, що
призвели до порушення його права, та
правове обґрунтування необхідності
його захисту.

За правилом ч.1 ст. 303 ЦПК України під
час розгляду справи в апеляційному
порядку апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції.

В даному конкретному випадку ОСОБА_4
пред'явила позов про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, з наступних трьох
підстав: 1) ОСОБА_4 не отримувала від
кредитора письмової вимоги про
усунення порушень відповідно до
чинного законодавства України; 2)
виконавчий напис не містить відомостей
про місце роботи боржника; 3) зазначена
у виконавчому написі сума
заборгованості не є безспірною.

Відповідно до положень ст. 87 Закону
України «Про іпотеку» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат»
передбачає вчинення нотаріусом
виконавчого напису, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно з п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012
року в редакції, чинній на час вчинення
виконавчого напису, безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусу
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин, у
разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Як вбачається з матеріалів справи,
розмір заборгованості, який було
зазначено у виконавчому написі
нотаріуса відповідає сумі
заборгованості, зазначеній у вимозі
про усунення порушення, № п 0313 від
16.05.2013, направленій ОСОБА_4 цінним
листом із описом вкладення 3 червня 2013
року на адресу боржника та отриманій
ОСОБА_4 (т.1, а.с.60-61).

Посилання позивача на те, що отримана
нею вимога не містила печатки та
підпису відповідальної особи, не
можуть бути прийняті судом у якості
підстав вважати таку вимогу
непред'явленою, оскільки, по-перше,
вимога була направлена на фірмовому
бланку ТОВ "ОТП Факторинг Україна";
по-друге, відсутність підпису не
впливає на зміст самої вимоги і не
скасовує факту надіслання вимоги про
усунення порушення.

При пред'явленні позову та у
апеляційній скарзі ОСОБА_4 не навела
жодних мотивів з приводу того, яка сума
заборгованості - залишок
заборгованості за кредитом у розмірі 95
619,92 доларів США чи сума відсотків за
користування кредитом у розмірі 28 666, 62
долари США, не відповідає фактичному
розміру заборгованості позивача чи
нарахована всупереч вимогам
кредитного договору. Відповідні
розрахунки суду також не надавались.

За таких обставин у суду відсутні
підстави вважати, що заборгованість,
зазначена у виконавчому написі, не є
безспірною.

Посилання позивача на те, що виконавчий
напис не відповідає вимогам закону,
оскільки зазначене у ньому місце
роботи ОСОБА_4 - Товариство з обмеженою
відповідальністю "КОНФАЕЛЬ УКРАЇНА", не
є місцем роботи позивача, також не
можуть бути прийняті судом у якості
підстав для задоволення позову з
огляду на наступне.

З наявних у матеріалах справи
письмових доказів вбачається, що місце
роботи ОСОБА_4 - Товариство з обмеженою
відповідальністю "КОНФАЕЛЬ УКРАЇНА", є
місцем роботи позичальника на момент
укладення кредитного договору (т.1,
а.с.28).

При цьому, відповідно до вимог п.2.3.55
Частини №2 кредитного договору №
ML-005/189/2007 від 18 грудня 2007 року
позичальник зобов'язується у
двотижневий строк повідомити банк про
втрату або зміну постійного місця
працевлаштування.

Докази того, що ОСОБА_4 виконала
указаний обов'язок, покладений на неї
кредитним договором, суду не надані.

Враховуючи викладене, апеляційний суд
приходить до висновку про відсутність
правових підстав для визнання таким, що
не підлягає виконанню, виконавчого
напису №4321, вчиненого 5 липня 2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5.

Керуючись ст.303, 307, 309, 313-316 ЦПК України,
колегія суддів

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 в інтересах
ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду
м. Києва від 7 квітня 2014 року скасувати
та ухвалити нове рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна", треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Відділ
державної виконавчої служби
Дніпровського районного управління
юстиції у м. Києві, про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення, може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: А.А.
Пікуль

Судді: Т.О.
Невідома

В.В.
Саліхов