Справа № 0907/6293/2012
Провадження № 2/344/986/13
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2014 року
м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд
Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді
Хоростіля Р.В.,

секретаря
Басюк С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до АТ «Райфайзен Банк
Аваль», третя особа: приватний нотаріус
Стрийського районного нотаріального
округу ОСОБА_3 про визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчого напису
від 26.01.2011р., зареєстрованого в реєстрі
№ 58, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з вказаним позовом
до відповідача, в обґрунтування якого
покликався на те, що 26.01.2011р. приватним
нотаріусом Стрийського районного
нотаріального округу Львівської
області ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за № 58,
про звернення стягнення на нерухоме
майно, а саме: приміщення крамниці
загальною площею 68,01кв.м., що
знаходиться по АДРЕСА_1 та промтоварний
магазин, загальною площею 61,5кв.м., що
знаходиться за по АДРЕСА_2. Дане майно
належить на праві приватної власності
ОСОБА_1 Зазначене майно на підставі
договору іпотеки передано власником в
іпотеку АППБ «Аваль».

Стягнення заборгованості згідно
вказаного виконавчого напису
проводиться в строк з 03.12.2009р. по 03.12.2010р.
За рахунок звернення стягнення на
вказане нерухоме майно пропонується
задоволити вимоги АТ «Райфайзен Банк
Аваль» у розмірі 1155050,90грн.

Жодних вимог про усунення порушень
боржникові не надсилалось та не
вручалось жодним іншим чином. Проте
нотаріусом вчинено виконавчий напис
без наявних доказів безспірності суми
боргу та наявності письмової вимоги на
адресу іпотекодавця про усунення
порушень зі сторони кредитора - АТ
«Райфайзен Банк Аваль». Також, згідно
кредитних договорів № 012/14-20/332 від
04.10.2005р. № 010/14-10/259G64 від 14.05.2008р. та №
014/14-10-113G19 від 28.02.2007р., на основі яких
проводиться стягнення заборгованості
боржником було взято кредит у доларах
США. У даному випадку нотаріусом
враховано як безспірну вимогу
розрахунки заборгованості, що подані
стягувачем при здійсненні останнім
перерахунку суми заборгованості з
доларів США, в яких така заборгованість
виникла. Оскільки у генеральних
кредитних угодах, у відповідності до
яких вчинялися кредитні договори,
неналежне виконання яких стало
причиною звернення стягнення через
виконавчий напис, було вказано
офіційний курс долара США встановлений
НБУ, на час отримання кредиту і
прив'язки до іншого курсу немає, то суми
національній валюті, що зазначені у
виконавчому написі повинні бути
перераховані виходячи з офіційного
курсу НБУ станом на дату вчинення
виконавчого напису.

Датою вчинення виконавчого напису є
26.01.2011р., на цей день НБУ було
встановлено курс гривні до долара США
793,88грн. за 100 доларів США. Таким чином
загальна сума заборгованості при
перерахунку її за безспірним курсом
повинна була становити 1137704,96 грн.

У виконавчому написі також вказується,
що за рахунок коштів, отриманих від
реалізації зазначеного у виконавчому
написі майна пропонується задоволити
вимоги стягувача щодо відшкодування
витрат, які пов'язані з вчиненням
виконавчого напису - 3700грн. Як
вбачається з оспорюваного виконавчого
напису, там зазначено не безпосереднє
стягнення з боржника суми сплаченої
стягувачем за вчинення виконавчого
напису, а стягнення за рахунок
заставленого майна, що суперечить
Закону України «Про нотаріат», так і
суті договорів іпотеки, котрими не
передбачено можливість задоволення за
рахунок предметів іпотеки вимог щодо
стягнення сум, сплачених
іпотекодержателем для вчинення
виконавчого напису.

Також у виконавчому написі зазначено,
що виконавчий напис вчинено на
договорі іпотеки, посвідченому ОСОБА_4,
приватним нотаріусом Калуського
міськрайонного нотаріального округу
15.05.2008р. за реєстровим номером № 3329. В
той же час позивачу невідомо про такий
договір іпотеки. Вказане у виконавчому
написі майно передане відповідачеві на
підставі вказаного в позовній заяві
договору іпотеки, що посвідчений
ОСОБА_4 Калуського міськрайонного
нотаріального округу 05.10.2005р. за
реєстровим номером № Д-1009.

Просив суд визнати виконавчий напис №
58 від 26.01.2011р., вчинений приватним
нотаріусом Стрийського районного
нотаріального округу Львівської
області ОСОБА_3, таким, що вчинений з
порушенням законодавства України і
таким що не підлягає виконанню.

В судове засідання представник
позивача - ОСОБА_5 не з'явився, однак
подав суду заяву, в якій позовні вимоги
підтримав в повному обсязі та просив
справу розглядати у його відсутності,
не заперечивши проти заочного розгляду
справи.

Представник відповідача - Тригубенко
В.Р. в судове засідання не з'явився,
подав суду заяву (а.с.62 том 2), в якій
просив справу розглядати у його
відсутності.

Третя особа - приватний нотаріус
Стрийського районного нотаріального
округу - ОСОБА_3 в судове засідання не
з'явилася, однак подала суду заяву (а.с.20
том 2), в якій позовні вимоги не визнала
та просила справу розглядати у її
відсутності.

Тому суд, враховуючи заяви сторін,
розглянув справу за відсутності
останніх та ухвалив рішення на
підставі наявних у справі доказів,
дослідивши які суд вважає наступне.

Судом встановлено, що 26.01.2011р. приватним
нотаріусом Стрийського районного
нотаріального округу Львівської
області ОСОБА_3 вчинено виконавчий
напис (а.с.13 том 1), зареєстрований в
реєстрі за № 58, про звернення стягнення
на нерухоме майно, а саме: приміщення
крамниці загальною площею 68,01кв.м., що
знаходиться по АДРЕСА_1 та промтоварний
магазин, загальною площею 61,5кв.м., що
знаходиться по АДРЕСА_2.

Порядок правового регулювання
діяльності нотаріату в Україні
встановлений Законом України «Про
нотаріат», в ч. 1 ст. 1 якого зазначено, що
нотаріат в Україні - це система органів
і посадових осіб, на які покладено
обов'язок посвідчувати права, а також
факти, що мають юридичне значення, та
вчиняти інші нотаріальні дії,
передбачені цим Законом, з метою
надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону
України «Про нотаріат» передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про
нотаріат» та Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Мінюсту 22.02.2012р.
№296/5, постановою Кабінету Міністрів
України від 29.06.1999р. № 1172 передбачено,
що нотаріус вчиняє виконавчий напис за
умови, що наявність безспірної
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса, і що з
дня виникнення права на вимогу минуло
не більше трьох років.

Позивач та його представник звертає
увагу суду що виконавчий напис від
26.01.2011р. необхідно визнати таким, що не
підлягає виконанню, оскільки
нотаріусом не перевірено безспірність
заборгованості, письмова вимога про
усунення порушення йому не
надсилалася.

При цьому суд звертає увагу, що
належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
її розмір, можуть бути виключно
первинні документи, оформлені у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Судом встановлено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
отримував від відповідача та позивача
первинні документи щодо видачі кредиту
та здійснення його погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості позивача перед
відповідачем, а також суми штрафних
санкцій та процентів, зазначені у
виконавчому написі, є безспірними.
Розрахунок боргу, якщо такий
здійснений відповідачем щодо наявного
грошового зобов'язання позивача по
кредиту, відсотках, процентах річних та
пені, не може вважатися документом,
який підтверджує безспірність вимог
банку до боржника. А тому, судом
встановлено допущені нотаріусом
помилки у виконавчому написі. В силу
вимог Закону України «Про нотаріат» є
недопустимим вчинення нотаріусом
порушень при оформленні документів у
порядку, встановленому законом.

Крім цього, як вбачається з матеріалів
справи згідно кредитних договорів, на
основі яких проводиться стягнення
заборгованості боржником було взято
кредит у доларах США. У даному випадку
нотаріусом враховано як безспірну
вимогу розрахунки заборгованості, що
подані стягувачем при здійсненні
останнім перерахунку суми
заборгованості з доларів США, в яких
така заборгованість виникла. Оскільки
у генеральних кредитних угодах, у
відповідності до яких вчинялися
кредитні договори, неналежне виконання
яких стало причиною звернення
стягнення через виконавчий напис, було
вказано офіційний курс долара США
встановлений НБУ, на час отримання
кредиту і прив'язки до іншого курсу
немає, то суми національній валюті, що
зазначені у виконавчому написі повинні
бути перераховані виходячи з
офіційного курсу НБУ станом на дату
вчинення виконавчого напису.

Датою вчинення виконавчого напису є
26.01.2011р., однак на цей день НБУ було
встановлено курс гривні до долара США
793,88грн. за 100 доларів США. Таким чином
загальна сума заборгованості при
перерахунку її за безспірним курсом
повинна була становити 1137704,96грн.

Згідно з ст. 88 Закону України «Про
нотаріат», п. 284 вказаної Інструкції та
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

При вирішенні спору про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню з підстав, що між
сторонами має місце спір щодо розміру
заборгованості та ця заборгованість не
носить безспірного характеру, суд
повинен ці доводи позовної заяви
належним чином перевірити, встановити
дійсні обставин справи.

Отже, суд вважає, що заборгованість по
кредитному договору за виконавчим
написом, що оспорюється, не носить
безспірність характеру, а тому ці
вимоги є доведеними позивачем.

Ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачено, що в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Норма зазначеної статті має
диспозитивний характер, оскільки не
вказує на те, що відповідний документ
має називатися виключно вимогою про
усунення порушення. Не містить закон й
вимоги щодо форми такої вимоги, а отже
вказана вимога може бути направлена
однією із сторін у формі листа,
телеграми, факсограми, претензії тощо.
Істотне значення у даному випадку має
зміст такої вимоги, оскільки вона
обов'язково повинна містити стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Позивач ствердив, що жодної вимоги з
часу укладення договору іпотеки
відповідач йому не надсилав. Про
загальну суму заборгованості
іпотекодавець не був повідомлений, на
підтвердження даної обставини,
відповідач не надав жодних доказів,
обмежившись поданою заявою про розгляд
справи за відсутності представника
відповідача. При цьому вимоги про
виконання порушеного зобов'язання за
кредитними договорами (а.с.204-209), які на
ухвалу суду надіслав нотаріус, не
можуть слугувати належними доказами,
оскільки такі не містять відомостей
про отримання таких позивачем.

Отже в цій частині обґрунтування
позовних вимог, доводи позивача про
неодержання таких досудових вимог
банку є доведеними.

Згідно з ст.ст. 10, 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст.ст. 58, 60 ЦПК України
обставини справи, які за законом мають
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування. Доказування не може
ґрунтується на припущеннях. Кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.
Доказуванню підлягають обставини, які
мають значення для ухвалення рішення у
справі, щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір.

Відтак, оцінюючи зібрані у справі
докази за внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному,
об'єктивному та безпосередньому
дослідженні наявних у справі доказів,
суд вважає, що позовні вимоги є
обґрунтованими і підлягають до
задоволення.

Керуючись ст.ст. 1, 34, 36, 50, 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», ст.ст. 10, 11, 57-60, 88,
208-209, 212-215, 218, 224-226 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В :

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 26 січня 2011 року,
вчинений приватним нотаріусом
Стрийського районного нотаріального
округу Львівської області ОСОБА_3, що
зареєстрований в реєстрі № 58, про
звернення стягнення на нерухоме майно.

На рішення суду може бути подано
апеляційну скаргу до Апеляційного суду
Івано-Франківської області протягом 10
днів з дня його проголошення через
Івано-Франківський міський суд.

Суддя
Хоростіль Р.В.