РІШЕННЯ

іменем України

„20" березня 2014 року

Амур-Нижньодніпровський районний
суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого - судді Спаї В.В.,

секретар - Шахназарян М.А.,

за участі представника позивача -
ОСОБА_1,

за участі представника відповідача -
Дорофеєвої В.О.,

за участі представника приватного
нотаріуса

Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_3 - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Дніпропетровську
цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», де треті особи приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
Амур-Нижньодніпровський відділ
державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким,
що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із даним
позовом, в його обґрунтування
посилаючись на те, що 24.06.2008 р. між
ОСОБА_5 та ЗАТ "ОТП Банк",
правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство "ОТП Банк" було
укладено кредитний договір №МL-307/139/2008,
відповідно до якого позичальник
отримав кредит у сумі 65 000,00 дол. США на
споживчі цілі: на придбання нерухомого
майна. В забезпечення виконання
зобов'язань за вказаним кредитним
договором між позичальником та банком
також був укладений договір іпотеки №
РМL-З07/139/2008 від 24.06.2008 р., згідно якого
предметом іпотеки є домоволодіння та
земельна ділянка площею 0,01000 га
загальною площею 68,3 кв. м, яка
розташована за адресою: АДРЕСА_1 та на
праві власності належать ОСОБА_5

21.12.2012 р. між банком та Товариством
з обмеженою відповідальністю "ОТП
Факторинг Україна" укладено договір
купівлі - продажу кредитного портфелю,
відповідно до якого новим кредитором,
який має право вимоги до позичальника
та поручителя за кредитним договором, є
ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

Як зазначається позивачем при
зверненні до суду, 30.05.2012 р. у зв'язку
з порушенням позичальником умов
кредитного договору щодо його
виконання приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 на
підставі заяви нового кредитора
вчинено виконавчий напис №3363 про
звернення стягнення на належне
позивачу на праві власності
домоволодіння; 11.09.2013 р. на підставі
вищевказаного виконавчого напису та
заяви нового кредитора державним
виконавцем АНД ВДВС ДМУЮ відкрито
виконавче провадження ВП № 39746947.

На переконання позивача, нотаріус
не мав права вчиняти виконавчий напис,
виходячи з наступного.

Так, виконавчий напис вчинений з
порушенням ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» та п. 3.1 ч. 3 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердж. наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р., оскільки сума заборгованості, що
зазначена у виконавчому написі, не
відповідає дійсності.

Відповідно до ст. 12 Закону України
«Про іпотеку» у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» та п. 1.1, 1.2 ч. 1 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердж. наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р., для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно пункту 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердж. Постановою КМУ від 29 червня
1999 р. N1172, при стягненні заборгованості
за нотаріально посвідченими угодами
(якою є договір іпотеки) є наступні
документи: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» та п. 3.1 ч. З глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердж. наказом
Міністерства юстиції України від
22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. Таким чином, на переконання
позивача, виходячи з вищенаведеного,
вбачається, що така заборгованість або
інша відповідальність боржника має
бути безспірною і не потребує
додаткового доказування. Проте, новим
кредитором та нотаріусом не були
враховані платежі позичальника в
рахунок погашення заборгованості за
кредитним договором за відповідними
квитанціями, які підтверджують сплату
заборгованості за кредитним договором
на суму 28 861,36 дол. США, що підтверджує
спірність заборгованості та
невідповідність сумі заборгованості,
що зазначена у виконавчому написі.

Разом з тим, при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
отримував від банку первинних
бухгалтерських документів щодо видачі
кредиту та здійснення його повного чи
часткового погашення, надання яких в
силу ст. 68 Закону України «Про банки і
банківську діяльність» та ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність» є обов'язковим.

Водночас, згідно ст. 89 Закону
України «Про нотаріат» у виконавчому
написі повинен зазначатися строк, за
який провадиться стягнення; згідно ч.
4 глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 22.02.2012р., яка діяча
на момент вчинення Виконавчого напису
виконавчий напис повинен містити
строк, за який провадиться стягнення.

Зазначення у виконавчому написі
строку, за який провадиться стягнення,
здійснюється з метою встановлення
безспірності заборгованості; у
виконавчому написі зазначений строк,
за який провадиться стягнення, а саме: з
24.06.2008 р. по 21.12.2012 р.

Відповідно до наданого банком
нотаріусу розрахунку заборгованості
ОСОБА_5 за кредитним договором
розрахунок зроблений станом на 04.04.2013
р., відповідно до якого: залишок
заборгованості за кредитом 64 689,85 дол.
США, сума відсотків - відсотки за
користування кредитом 5 782,07 дол. США,
загальна сума заборгованості складає 70
471,92 дол. США. Звідси нарахування
відсотків за кредитним договором в
рахунок погашення яких й може бути
вчинений виконавчий напис повинно бути
здійснено за період з 24.06.2008 р. по 21.12.2012
р. Таким чином, заборгованість, вказана
у виконавчому написі, є спірною,
оскільки її розрахунок виходить за
той період, який вказаний у
виконавчому написі. Таким чином,
загальна сума заборгованості за
кредитним договором виходить за строк,
за який провадиться стягнення, а саме з
24.06.2008 р. по 21.12.2012 р. Разом з тим, те, що
заборгованість є спірною,
підтверджується досудовою вимогою
від 04.04.2013 р. №04042013/87, яка отримана
боржником, та відповідно до якої
заборгованість за відсотками за
користування кредитом ОСОБА_5 складає 3
432,97 дол. США, що на 2 349,1 дол. США є
меншою, ніж та, що вказана у
виконавчому написі.

На переконання позивача
виконавчий напис є таким, що не
підлягає виконанню, виходячи також з
того, що він вчинений з порушенням ч. 3
ст. 47 Конституції України та п. 1.3 глави
16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затверд. наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р.

Відповідно до ч. 3 ст. 47 Конституції
України ніхто не може бути примусово
позбавлений житла не інакше як на
підставі закону за рішенням суду;
відповідно до п. 1.3 глави 16 Наказу
Міністерства юстиції ї України «Про
затвердження інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій» від 22.02.2012 р.
№296/5 зазначено, що нотаріуси
відмовляють у вчиненні виконавчого
напису у випадках, коли витребовується
І майно, звернення стягнення на яке
забороняється законодавством України
або здійснюється виключно на підставі
рішення суду.

Домоволодіння, на яке звертається
стягнення за виконавчим написом, є
житлом, в якому проживає ОСОБА_5 із
своєю сім'єю, та виконавчий напис, який
оскаржується, примусово позбавляє
ОСОБА_5 вказаного житла, що суперечить
ч. 3 ст. 47 Конституції України.

Предмет позову становить вимога
про визнання виконавчого напису,
вчиненого 30.05.2013 р. приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
(реєстр №3363), таким, що не підлягає
виконанню; підставу позову становлять
приписи ст. 88 Закону України «Про
нотаріат», ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», п.п. 283, 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затв. наказом
Міністерства юстиції України від
03.03.2004 р. тощо.

У судовому засіданні представник
позивача вимоги позову підтримав
повністю, надав пояснення, аналогічні
викладеним в позовній заяві, просив суд
повністю задовольнити поданий позов.

Представник відповідача
Дорофеєва В.О. та третьої особи -
приватного нотаріуса
Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_3 - ОСОБА_4 просили суд
відмовити повністю в задоволенні
позову.

Представник АНД ВДВС ДМУЮ не
скористався правом брати участь у
судових засіданнях.

Заслухав пояснення осіб, які
беруть участь у справі, та дослідив
докази в межах заявлених вимог згідно
ст. 11 ЦПК України, суд дійшов до
висновку про наявність підстав для
задоволення позову повністю, виходячи
з наступного.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону
України "Про нотаріат" передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, оснований на
вчиненій нотаріальній дії,
розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Статтями 34, 36, 87, 88 Закону України
"Про нотаріат" передбачено, що нотаріус
вчиняє виконавчий напис за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року N
1172 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса, і що з
дня виникнення права на вимогу минуло
не більше трьох років.

Згідно із ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріуси вчиняють
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Судом встановлено, що 24.06.2008 р. між
ОСОБА_5 та ЗАТ "ОТП Банк" було укладено
кредитний договір №МL-307/139/2008,
відповідно до якого позичальник
отримав кредит у сумі 65 000,00 дол. США на
споживчі цілі: на придбання нерухомого
майна.

В забезпечення виконання
зобов'язань за вказаним кредитним
договором між позичальником та банком
також був укладений договір іпотеки №
РМL-З07/139/2008 від 24.06.2008 р., згідно якого
предметом іпотеки є домоволодіння та
земельна ділянка площею 0,01000 га
загальною площею 68,3 кв. м, яка
розташована за адресою: АДРЕСА_1 та на
праві власності належать ОСОБА_5
21.12.2012 р. між банком та Товариством з
обмеженою відповідальністю "ОТП
Факторинг Україна" укладено договір
купівлі - продажу кредитного портфелю,
відповідно до якого новим кредитором,
який має право вимоги до позичальника
та поручителя за кредитним договором, є
ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

30.05.2012 р. у зв'язку з порушенням
позичальником умов кредитного
договору щодо його виконання
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 на
підставі заяви нового кредитора
вчинено виконавчий напис №3363 про
звернення стягнення на належне
позивачу на праві власності
домоволодіння, зазначене вище; 11.09.2013 р.
на підставі вищевказаного виконавчого
напису та заяви нового кредитора
державним виконавцем
Амур-Нижньодніпровського ВДВС
Дніпропетровського міського
управління юстиції відкрито виконавче
провадження.

Задовольняючи вимоги позову, суд
погоджується із доводами позивача
щодо того, що виконавчий напис був
вчинений з порушенням вимог Закону
України «Про нотаріат» та п. 3.1 ч. З
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України, затвердж.
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 р., оскільки сума
заборгованості, що зазначена у
виконавчому написі, не відповідає
дійсності.

Відповідно до ст. 12 Закону України
«Про іпотеку» у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» та п. 1.1, 1.2 ч. 1 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердж. наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р., для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно пункту 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердж. Постановою КМУ від 29 червня
1999 р. N1172, при стягненні заборгованості
за нотаріально посвідченими угодами
(якою є договір іпотеки) є наступні
документи: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» та п. 3.1 ч. З глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердж. наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
р., нотаріус вчиняє виконавчі написи,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відтак, така заборгованість або
інша відповідальність боржника має
бути безспірною і не потребує
додаткового доказування.

Проте, новим кредитором та
нотаріусом не були враховані платежі
позичальника в рахунок погашення
заборгованості за кредитним договором
за відповідними квитанціями, які
підтверджують сплату заборгованості
за кредитним договором на суму 28 861,36
дол. США, що підтверджує спірність
заборгованості та невідповідність
сумі заборгованості, що зазначена у
виконавчому написі.

Разом з тим, при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
отримував від банку первинних
бухгалтерських документів щодо видачі
кредиту та здійснення його повного чи
часткового погашення, надання яких в
силу ст. 68 Закону України «Про банки і
банківську діяльність» та ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність» є обов'язковим,
тоді як при виконанні даного обов'язку
нотаріус би мав змогу пересвідчитися у
спірності розміру суми, заявленої у
заяві новим кредитором та фактичного
розміру заборгованості за кредитним
договором.

Водночас, згідно ст. 89 Закону
України «Про нотаріат» у виконавчому
написі повинен зазначатися строк, за
який провадиться стягнення; згідно ч. 4
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 р., яка діяла на момент
вчинення виконавчого напису,
виконавчий напис повинен містити
строк, за який провадиться стягнення.

Зазначення у виконавчому написі
строку, за який провадиться стягнення,
здійснюється з метою встановлення
безспірності заборгованості; у
виконавчому написі зазначений строк,
за який провадиться стягнення, а саме: з
24.06.2008 р. по 21.12.2012 р.

Відповідно до наданого банком
нотаріусу розрахунку заборгованості
ОСОБА_5 за кредитним договором
розрахунок зроблений станом на 04.04.2013
р., відповідно до якого: залишок
заборгованості за кредитом 64 689,85 дол.
США, сума відсотків - відсотки за
користування кредитом 5 782,07 дол. США,
загальна сума заборгованості складає 70
471,92 дол. США. Звідси нарахування
відсотків за кредитним договором в
рахунок погашення яких й може бути
вчинений виконавчий напис повинно бути
здійснено за період з 24.06.2008 р. по 21.12.2012
р.

Таким чином, вочевидь, що
заборгованість, яка вказана у
виконавчому написі, є спірною, оскільки
її розрахунок виходить за той період,
який вказаний у виконавчому написі:
загальна сума заборгованості за
кредитним договором виходить за строк,
за який провадиться стягнення, а саме з
24.06.2008 р. по 21.12.2012 р. Разом з тим, те, що
заборгованість є спірною,
підтверджується досудовою вимогою
від 04.04.2013 р. №04042013/87, яка отримана
боржником, та відповідно до якої
заборгованість за відсотками за
користування кредитом ОСОБА_5 складає 3
432,97 дол. США, що на 2 349,1 дол. США є
меншою, ніж та, що вказана у
виконавчому написі, через що
виконавчий напис повинен бути
визнаний таким, що не підлягає
виконанню.

Питання про розподіл судових
витрат вирішено у відповідності до
ст.ст. 88 та 215 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 15, ч. 1 ст. 88,
ст.ст. 212, 214-215 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_5 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», де треті особи
приватний нотаріус Дніпропетровського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
Амур-Нижньодніпровський відділ
державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким,
що не підлягає виконанню,
задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню повністю, виконавчий напис,
вчинений 30.05.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 за
реєстровим №3363 про звернення
стягнення на домоволодіння та земельну
ділянку площею 0,01 га, яка розташована
за адресою: АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_5 (реєстраційний
номер облікової картки платника
податків за даними Державного реєстру
фізичних осіб - платників податків
НОМЕР_1).

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на користь ОСОБА_5 судові
витрати, пов'язані із сплатою судового
збору, в розмірі 229,40 грн.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Дніпропетровської області через
Амур-Нижньодніпровський районний суд
м. Дніпропетровська протягом десяти
днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку подання
апеляційної скарги, якщо її не було
подано. Якщо було подано апеляційну
скаргу, рішення суду надирає законної
сили після розгляду справи апеляційним
судом.

Суддя