Справа № 465/8994/13
Головуючий у 1 інстанції: Ванівський
Провадження № 22-ц/783/5584/14
Доповідач в 2-й інстанції: Штефаніца Ю.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Львівської області в
складі:

головуючого: Штефаніци Ю.Г.

суддів: Берези В.І., Цяцяка Р.П.,

за участі судового секретаря: Брикайло
М.В.,

позивача ОСОБА_2 та його представника
ОСОБА_3, представника ТзОВ «Болеар Мед»
Скороход В.С., розглянувши у
відкритому судовому засіданні у місті
Львові цивільну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на рішення
Франківського районного суду м.Львова
від 18 листопада 2013 року у справі за
позовом ОСОБА_2 до ТзОВ «Болеар Мед» про
стягнення заробітної плати, стягнення
компенсації за час вимушеного прогулу,
визнання недійсним наказу про
звільнення та поновлення на роботі, -

в с
т а н о в и л а:

У грудні 2009 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з указаним позовом, посилаючись на
те, що 15 липня 2008 року працював у
товаристві з обмеженою
відповідальністю «Болеар Мед» (далі
ТзОВ «Болеар Мед») на посаді
менеджера(управителя) в оптовій
торгівлі відділу збуту Товариства з
посадовим окладом 6215 грн. в місяць з
місцем роботи у Львові де він проживав
та виконував функції регіонального
менеджера. Для виконання службових
обов'язків отримав службовий
автомобіль та мобільний телефон для
здійснення службової діяльності в
регіоні, який охоплював: Львівську,
Закарпатську, Чернівецьку,
Тернопільську, Івано-Франківську,
Рівненську та Волинську області. 13
листопада 2008 року його було звільнено
з роботи у зв'язку з прогулом, вчиненим
без поважних причин. Після звернення до
суду із позовом про поновлення його на
роботі товариство формально поновило
його на роботі та прийняло трудову
книжку, однак заробітну плату з часу
звільнення йому не виплачувало проте
наказом від 30 грудня 2009 року звільнило
за вчинення прогулу, про що йому стало
відомо лише з письмового повідомлення
в січні 2010 року. В обґрунтування позову
стверджує, що у роботодавця були
відсутні підстави для його звільнення
з роботи, оскільки прогулу він не
вчиняв. До того ж при звільненні були
допущені порушення його прав, оскільки
у нього не відбирались пояснення у
зв'язку з, начебто, вчиненим прогулом
та не було враховано його статусу, як
одинокого батька.

З урахуванням уточнених позовних вимог
ОСОБА_2 остаточно просив суд стягнути з
відповідача на його користь 84 524 грн.
невиплаченої заробітної плати за
період роботи з 13.11.2008 року по 30.12.2009
року, визнати недійсним наказ ТзОВ
«Болеар Мед» №231-к «Про звільнення
працівника з роботи за прогул без
поважних причин» та поновити його на
роботі, стягнути з відповідача на його
користь компенсацію за весь час
вимушеного прогулу з 31 грудня 2009 року
по 19 травня 2010 року в сумі 34884,19 грн..

Рішенням Франківського районного суду
м.Львова від 18 листопада 2013 року, яке
було постановлено в порядку перегляду
за нововиявленими обставинами рішення
Франківського районного суду м.Львова
від 25 березня 2011 року, в задоволенні
вказаного позову ОСОБА_2 відмовлено.

Вказане рішення суду оскаржив позивач
ОСОБА_2 Вважає його незаконним,
необґрунтованим та таким, що порушує
його законні права. Вказує на те, що
судом неповно з'ясовані обставини, які
мають значення для справи, висновки
суду не відповідають фактичним
обставинам справи.

Зазначає, що обставини, на які
посилався відповідач в заяві про
перегляд рішення за нововиявленими
обставинами, як то факт одруження
позивача, не може вважатися
нововиявленою обставиною, оскільки
така існувала на час розгляду справи і
могла бути відома стороні під час
розгляду справи, і наявність чи
відсутність даної обставини не могла
вплинути на висновки суду, оскільки
позов був заявлений про визнання
незаконним звільнення за прогул, і
доказуванню підлягали саме ці
обставини, а також інші обставини, що
стосувались його роботи та звільнення
і могли мати значення для вирішення
справи по суті. Вказує, що оскільки
факт виховання ним дитини без матері
був лише додатковою підставою
поновлення позивача на роботі після
звільнення за прогул, зміна такої
обставини не може тягнути за собою
скасування законного та
обґрунтованого рішення від 25 березня
2011 року.

Судом всупереч ч.4 ст.364-1 ЦПК України не
було повідомлено позивача про час та
місце судового засідання, в якому було
проголошено ухвалу від 05.09.2013 року. При
винесенні даної ухвали суд грубо
порушив норми процесуального
законодавства, оскільки скасування
попередніх рішень у справі можливе
лише шляхом внесення нового рішення, а
не постановленням ухвали про
скасування рішення та втрату чинності
ухвали апеляційної інстанції.

Висновок суду, викладений в
оскаржуваному рішенні про наявність
прогулу суперечить висновку
Франківського районного суду від 25
березня 2011 року, з яким погодився
апеляційний суд в ухвалі від 12 грудня
2011 року, а також Вищий спеціалізований
суд України, що підтверджується
ухвалою від 30 січня 2012 року про відмову
у відкритті касаційного провадження.
При цьому в рішенні не наведено
доводів, які спростували висновки та
обставини, встановлені попередніми
судовими інстанціями. Висновки суду
базувались не на зібраних матеріалах
справи, а на поясненнях представника
відповідача.

Обґрунтовуючи висновок про законність
прогулу суд фактично покликається на
те, що позивач начебто не виконував
своєї роботи, не подавав звітів та
планів роботи. Однак такі висновки є
безпідставні та суперечать зібраним
доказам по справі, дослідженим під час
первинного розгляду справи та свідчать
про неправильне застосування судом
норм матеріального права, оскільки
невиконання посадових обов'язків є
окремою підставою для звільнення,
передбаченою п.3 ст.40 КЗпП України, а
позивача звільнено за прогул - п.4 ст.40
КЗпП України.

Просить рішення суду скасувати та
ухвалити нове рішення, яким його позов
задовольнити повністю ( том. 4 а.с. 96-103).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
позивача ОСОБА_2 та його представника
ОСОБА_3 на обґрунтування апеляційної
скарги, заперечення на скаргу
представника ТзОВ «Болеар Мед»
Скороход В.С., перевіривши матеріали
справи, законність і обґрунтованість
рішення суду в межах доводів
апеляційної скарги та позовних вимог,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає до часткового
задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1 і 2 ст. 213 ЦПК України
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Згідно з вимогами ст. 214 цього Кодексу
під час ухвалення рішення суд вирішує
такі питання: 1) чи мали місце обставини,
якими обґрунтовувалися вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші фактичні
дані (пропущення строку позовної
давності тощо), які мають значення для
вирішення справи, та докази на їх
підтвердження; 3) які правовідносини
сторін випливають із встановлених
обставин; 4) яка правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване
рішення суду не відповідає в повній
мірі вказаним процесуальним нормам.

Як вбачається з матеріалів справи,
рішенням Франківського районного суду
м.Львова від 25 березня 2011 року,
залишеним без змін ухвалою
Апеляційного суду Львівської області
від 12 грудня 2011 року, позов ОСОБА_2 було
задоволено в повному обсязі.
Додатковим рішенням Франківського
районного суду м. Львова від 24 червня 2011
року рішення суду в частині поновлення
на роботі та стягнення заробітної
плати за один місяць допущено до
негайного виконання. Ухвалою Вищого
спеціалізованого суду України від 30
січня 2012 року у відкритті касаційного
провадження за касаційною скаргою ТзОВ
«Болеар Мед» про скасування вказаних
судових рішень було відмовлено.

Ухвалою Франківського районного суду
м. Львова від 5 вересня 2013 року заяву
ТзОВ «Болеар Мед» про перегляд рішення
у зв'язку з нововиявленими обставинами
задоволено та скасовано рішення
Франківського районного суду м. Львова
від 25 березня 2011 року та зазначено, про
втрату з моменту постановлення даної
ухвали законної сили ухвали
Апеляційного суду Львівської області
від 12 грудня 2011 року.

При постановленні оскаржуваного
рішення від 18 листопада 2013 року суд
першої інстанції, переоцінивши докази
щодо наявності підстав для звільнення
ОСОБА_2 за прогул та встановивши, що
останній, на час його звільнення 30
грудня 2009 року, втратив статус
одинокого батька, зареєструвавши 8
грудня 2009 року шлюб з ОСОБА_5, дійшов
висновку про доведеність факту
вчинення позивачем прогулу без
поважних причин з 17.11.2008 року до 30.12.2009
року, наявності підстав у
відповідача для звільнення ОСОБА_2
на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, про
дотримання роботодавцем процедури
його звільнення, та відмовив у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Проте погодитися з такими висновками
суду в повній мірі не можна.

У відповідності до положень п.4 ст.40
КЗпП України трудовий договір,
укладений на невизначений строк, а
також строковий трудовий договір до
закінчення строку його чинності можуть
бути розірвані власником або
уповноваженим ним органом у випадках
прогулу (в тому числі відсутності на
роботі більше трьох годин протягом
робочого дня) без поважних причин.

Згідно роз'яснень постанови пленуму
Верховного суду України №9 від 06.11.1992
року «Про практику розгляду судами
трудових спорів» при розгляді справ
про поновлення на роботі судам
необхідно з'ясувати, з яких підстав
проведено звільнення працівника
згідно з наказом (розпорядженням) і
перевіряти їх відповідність законові
(п.18). При розгляді позовів про
поновлення на роботі осіб, звільнених
за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити
з того, що передбаченим цією нормою
закону прогулом визнається
відсутність працівника на роботі як
протягом усього робочого дня, так і
більше трьох годин безперервно або
сумарно протягом робочого дня без
поважних причин (наприклад, у зв'язку з
поміщенням до медвитверезника,
самовільне використання без
погодження з власником або
уповноваженим ним органом днів
відгулів, чергової відпустки,
залишення роботи до закінчення строку
трудового договору чи строку, який
працівник зобов'язаний пропрацювати за
призначенням після закінчення вищого
чи середнього спеціального учбового
закладу) (п.24).

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом першої інстанції,
відповідно до укладеного трудового
договору між ТзОВ «Болеар Мед» та
ОСОБА_2 15 липня 2008 року а також наказу
№102-к, останнього було прийнято з 15
липня 2008 року на роботу в ТзОВ «Болеар
Мед» на посаду (управителя) в оптовій
торгівлі відділу збуту та
посередництві та посередництві у
торгівлі до відділу збуту з
індивідуальним посадовим окладом в
розмірі 6215 грн. на місяць та з
випробувальним терміном строком на
три місяці (т.1 а.с.41-43,94).

Судом встановлено також, що згідно
наказу №195-к від 13.11.2008 року, ОСОБА_2 було
звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40
КЗпП України за прогул без поважних
причин. Однак наказом №199-К від 17.11.2008
року попередній наказ було скасовано
та поновлено ОСОБА_2 на роботі на
попередній посаді.

30 грудня 2009 року ОСОБА_2 знову звільнено
з роботи у зв'язку з прогулом без
поважних причин відповідно до п.4 ст.40
КЗпП України у зв'язку з нез'явленням на
робочому місці з 17.11.2008 року, у зв'язку з
чим з цього часу йому не нараховувалась
заробітна плата.

Визнаючи правомірними дії відповідача
щодо невиплати ОСОБА_2 заробітної плати
з 17.11.2008 року по 30 грудня 2009 року та
звільнення його з роботи за прогул без
поважних причин, суд першої інстанції
невірно встановив обставини справи та
дав невірну оцінку наявним у справі
доказам і невірно застосував норми
матеріального права.

Зокрема, як вбачається з матеріалів
справи, ні трудовим договором від 15.07.2008
року, ні посадовою інструкцією
менеджера(управителя) в оптовій
торгівлі не визначено, що місце праці
менеджера в оптовій торгівлі
знаходиться за адресою :м.Київ.
вул.Куринівська, 18, як на цьому
наполягає відповідач (т.1 а.с. 41-43, 98-101).

Разом з тим, відповідно до п.23 вказаної
посадової інструкції, менеджер в
оптовій торгівлі відділу збуту ТзОВ
«БолеарМед» зобов'язаний
забезпечувати реалізацію рекламних
кампаній по просуванню товарів у
регіоні, реалізацію PR-кампаній по
формуванню сприятливого іміджу
підприємства в регіоні з урахуванням
місцевої специфіки, організує подання
товарів (послуг,робіт) на регіональних
виставках, ярмарках.

Положеннями п.25 цієї ж Інструкції
визначено, що менеджер(управитель) в
оптовій торгівлі ТзОВ «Болеар Мед»
організує і розвиває систему
дистрибуції в регіоні, здійснює пошук
оптових покупців(клієнтів), партнерів.

З матеріалів справи вбачається. що
ОСОБА_2, як менеджер в оптовій торгівлі
відділу збуту ТзОВ «Болеар Мед»,
виконуючи свої обов'язки в період з 2008
по кінець 2009 року здійснював співпрацю
з фармацевтичною фірмою «Едельвейс",
ТзОВ «Декада-2000», ТзОВ «Аронія»
корпорації сімейна аптека, що
підтверджено поясненнями свідків
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
оборотно-сальдовими відомостями (т.2
а.с.40-45,75,84;т.4 а.с.41-50).

При цьому судова колегія не знаходить
достатнього обґрунтованими наведені у
рішенні суду мотиви щодо спростування
показів вказаних свідків та
документальних підтверджень співпраці
ТзОВ «Болеар Мед» з вказаними
підприємствами при посередництві
представника ОСОБА_2

Не заслуговують на увагу
посилання відповідача, як на
підтвердження відсутності ОСОБА_2 на
робочому місці в період з 22 жовтня 2008
року по 31 грудня 2009 року і надані Акти,
оскільки такі викликають сумніви у
своїй достовірності.

Так, акти від 01 вересня 2009 року та від 01
жовтня 2009 року підписані особами,
відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с.160,
161), які, згідно доповідних записок
комерційного директора Гаркавенка Т.О.
від 01 жовтня та від 01 листопада 2009 року
(а.с. 146,147) фактично були відсутні на
роботі. Що свідчить про необ'єктивність
цих документів та упереджене ставлення
роботодавця до позивача.

Таким чином, наявні в матеріалах справи
докази не давали суду підстав для
висновку про відсутність ОСОБА_2 на
роботі в період з 17.11.2008 року по 30 грудня
2009 року без поважних причин та
звільнення його з роботи за п.4 ст.40
КЗпП України.

Систематичне невиконання позивачем
своїх посадових обов'язків у вказаний
період, на що посилається відповідач та
робляться обґрунтування в рішенні
суду, є іншими підставами для
звільнення працівника, а саме
передбачені п.3 ст.40 КЗпП України, і лише
за умови, що до нього раніше
застосовувались заходи
дисциплінарного чи громадського
стягнення.

Відповідно до роз'яснень п.23 постанови
пленуму Верховного суду України №9 від
06.11.1992 року «Про практику розгляду
судами трудових спорів», за
передбаченими п.3 ст. 40 КЗпП підставами
працівник може бути звільнений лише за
проступок на роботі, вчинений після
застосування до нього дисциплінарного
або громадського стягнення за
невиконання без поважних причин
обов'язків, покладених на нього
трудовим договором або правилами
внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті
заходи дисциплінарного стягнення, які
встановлені чинним законодавством і не
втратили юридичної сили за давністю
або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті
громадські стягнення, які застосовані
до працівника за порушення трудової
дисципліни у відповідності до
положення або статуту, що визначає
діяльність громадської організації, і
з дня накладення яких до видання наказу
про звільнення минулого не більше
одного року.

З матеріалів справи вбачається, що на
час звільнення ОСОБА_2 30 грудня 2009 року
відповідно до положень ст. 151 КЗпП
України він вважався таким, що не має
дисциплінарних стягнень, а тому
підстави для застосування до спірних
правовідносин положень п.3 ст. 40 КЗпП
України також немає.

З огляду на положення ч.1 ст.21 Закону
України "Про оплату праці" від 24 березня
1995 року, ст.ст.94, 147 КЗпП України,
фактичних обставин справи, п.3.1
Трудового договору, укладеного між
ОСОБА_2 та ТзОВ «Болеар Мед», відповідно
до якого заробітна плата не ставилась у
залежність від обсягу та якості
виконаної роботи, що фактичні трудові
відносини з ОСОБА_2 з 17.11.2008 року і до 30
грудня 2009 року не були припинені, слід
дійти висновку, що заробітна плата не
виплачувалась ОСОБА_2 безпідставно, а
посилання відповідача на ст.94 КЗпП
України, як на правову підставу для
невиплати заробітної плати, є
необґрунтованим.

При цьому розрахована сума
невиплаченої позивачу за вказаний
період заробітної плати в розмірі 84 524
грн. відповідачем не спростована.

Виходячи із встановлених фактичних
обставин справи щодо неправомірності
звільнення ОСОБА_2 з роботи, колегія
суддів вважає, що позов останнього про
визнання недійсним наказу ТзОВ «Болеар
Мед» від 30.12.2009 року за №231-к «Про
звільнення працівника з роботи за
прогул без поважних причин» та про
поновлення на роботі слід
задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 235 КзПП України,
при винесенні рішення про поновлення
на роботі орган. Який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу. Якщо заява про поновлення на
роботі розглядається більше одного
року, не з вини працівника, орган який
розглядає трудовий спір виносить
рішення про виплату середнього
заробітку за весь час вимушеного
прогулу.

Як вбачається із змісту позовних вимог
ОСОБА_2 останній просив стягнути на
його користь з відповідача грошову
компенсацію за весь час вимушеного
прогулу з 31 грудня 2009 року по 19 травня
2010 року у вигляді середнього заробітку
в розмірі 34884 грн. 19 коп.

В ході апеляційного розгляду даної
справи колегією суддів встановлено, що
в порядку виконання попередніх судових
рішень ТзОВ «Болеар Мед» повністю
виплатив ОСОБА_2 як заборговану
заробітну плату в розмірі 84 524 грн. так і
середній заробіток за час вимушеного
прогулу в розмірі 34884 грн. 19 коп..

У зв'язку з тим, що на момент розгляду
даною справи судовою колегією спір в
даній часині фактично вирішено,
колегія суддів вважає що у задоволенні
позовних вимог в цій частині слід
відмовити.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.307 ЦПК України, за
наслідками розгляду апеляційної
скарги на рішення суду першої
інстанції апеляційний суд має право
скасувати рішення суду першої
інстанції і ухвалити нове рішення по
суті позовних вимог.

Згідно ч.1 ст.309 ЦПК України підставами
для скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення
є: неповне з'ясування судом обставин
справи, що мають значення для справи;
недоведеність обставин, що мають
значення для справи, які суд вважав
встановленими; невідповідність
висновків суду обставинам справи;
порушення або неправильне
застосування норм матеріального або
процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів
вважає що оскаржуване рішення суду
щодо відмови у задоволенні позову слід
скасувати та ухвалити нове рішення про
часткове задоволення позову щодо
визнання недійсним наказ ТзОВ «Болеар
Мед» від 30.12.2009 року за №231-к «Про
звільнення працівника з роботи за
прогул без поважних причин» та
поновлення позивача на роботі. В
задоволенні решти позовних вимог слід
відмовити.

Ухвала Франківського районного суду
м.Львова від 05.09.2013 року, що
оскаржується апелянтом разом з
рішенням суду, постановлена судом з
порушенням вимог ст.ст.364, 365 ЦПК України
та не відповідає процесуальному
порядку вирішення даного питання, а
тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.303, 304, п.2 ч.1 ст.307, п.п.1, 4
ч.1 ст.309, ч.2 ст.314, ст.ст. 316, 317, 319 ЦПК
України, колегія суддів, -

в и р і
ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Ухвалу Франківського районного суду
м.Львова від 05 вересня 2013 року
скасувати.

Рішення Франківського районного суду
м. Львова від 18 листопада 2013 року
скасувати та ухвалити нове рішення про
часткове задоволення позовних вимог
ОСОБА_2 до ТзОВ «Болеар Мед» про
стягнення заробітної плати, стягнення
компенсації за час вимушеного прогулу,
визнання недійсним наказу про
звільнення та поновлення на роботі.

Визнати недійсним наказ Товариства з
обмеженою відповідальністю «Болеар
Мед» від 30.12.2009 року за №231-к «Про
звільнення працівника з роботи за
прогул без поважних причин» та
поновити ОСОБА_2 на посаді
менеджера(управителя) в оптовій
торгівлі відділу збуту Товариства з
обмеженою відповідальністю «Болеар
Мед».

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення, але може бути оскарженим
у касаційному порядку шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції протягом
двадцяти днів з дня набрання цим
рішенням законної сили.

Головуючий:
Штефаніца Ю.Г.

Судді:
Берези В.І.

Цяцяк Р.П.