АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження №22-ц/796/5904/2014
інстанції - Басалаєва А.В.
Доповідач - Желепа
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого Желепи О.В.

суддів Іванченко М.М.,
Рубан С.М.

при секретарі Онищенко О.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 на рішення Дарницького
районного суду м. Києва від 04 березня 2014
року в справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк Форум», треті особи: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Відділ
державної виконавчої служби
Дарницького районного управління
юстиції в м. Києві про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, -

Заслухавши доповідь судді Желепи О.В.,
пояснення представників сторін,
перевіривши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_2 звернулась до суду з
позовом до публічного акціонерного
товариства «Банк Форум», треті особи
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
відділ державної виконавчої служби
Дарницького РУЮ у м. Києві про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог посилалася
на те, що приватним нотаріусом не було
перевірено безспірність боргу, не
зазначено строку проведення стягнення.

Рішенням Дарницького районного суд м.
Києва від 04.03.2014 року в задоволені
позову ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Банк Форум»,
треті особи: Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, Відділ державної
виконавчої служби Дарницького
районного управління юстиції в м.
Києві про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню -
відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду,
ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 подав
апеляційну скаргу в якій просив його
скасувати та ухвалити нове, яким позов
задовольнити в повному обсязі.

В скарзі посилалися на те, що суд не
надав належної оцінки виконавчому
напису, оскільки в тексті виконавчого
напису не зазначено строк за який
провадиться стягнення, що є порушенням
вимог ч. 4 ст. 89 ЗУ «Про нотаріат». Крім
того судом не було враховано наявності
спору, оскільки жодних повідомлень про
усунення порушень позивачем отримано
не було. Також зазначив, що суд взагалі
не дослідив документи, що подані
позивачем в підтвердження заявленого
позову, а від так це призвело до
неповного з'ясування обставин та
прийняття рішення, яке не ґрунтується
на вимогах закону. Судом прямо
проігноровано передбачені ст. 129
Конституції України засади здійснення
судочинства, а саме: законність, а також
принцип всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин
справи.

В судовому засіданні апеляційного суду
представник позивача доводи
апеляційної скарги підтримав.

Представник банку заперечував проти
задоволення скарги.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність та обґрунтованість рішення,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляційна скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України
«Про іпотеку», іпотека - вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», звернення стягнення на
предмет іпотеки передбачено на
підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого
напису нотаріуса або 3) згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (тобто шляхом
позасудового врегулювання). При цьому
правовою підставою для передачі
іпотекодержателю права власності на
предмет іпотеки в рахунок виконання
основного зобов'язання є договір про
задоволення вимог іпотекодержателя
(або застереження в іпотечному
договорі).

Відповідно до положень ст. ст. 33, 35
Закону України «Про іпотеку» у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення у не менш
ніж тридцятиденний строк. У цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки в разі невиконання цієї вимоги.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки, відповідно до цього
Закону. Недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки, але не перешкоджає
зверненню з позовом до боржника про
виконання забезпеченого іпотекою
зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» та п. 284 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо для
вчинення виконавчого напису подані
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172: оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу.

Згідно з п. 285 Інструкції, у разі
вчинення виконавчого напису за
договором іпотеки нотаріус перевіряє
за даними Державного реєстру іпотек
наявність чи відсутність заставної,
наявність чи відсутність інших
іпотекодержателів.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Тобто, вказаними нормами актами
встановлено, що нотаріус при вчиненні
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки не
перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

З матеріалів справи вбачається, що між
сторонами було укладено кредитний
договір від 14 вересня 2007 року згідно
умов якого банк надав позичальникові
кредит в розмірі 260 000,00 доларів США для
споживчих цілей на строк до 14 вересня
2017 року зі сплатою 13% річних. З метою
забезпечення виконання зобов'язань
укладено іпотечний договір, відповідно
до умові якого іпотекодавець передав в
іпотеку квартиру 208 в будинку ЇМ по
проспекту Бажана в місті Києві.

Банк виконав зобов'язання за кредитним
договором. Проте, позивач зобов'язання
за кредитним договором виконує
неналежним чином.

Іпотекодержатель надіслав
іпотекодавцю вимоги про усунення
порушень по зобов'язанню від 29 травня
2008 року № 1402 та від 26 січня 2009 року № 182.
Проте вимоги банку залишені без
задоволення.

Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3 10
лютого 2009 року вчинено виконавчий
напис про звернення на предмет іпотеки

Відповідно до пункту 2.3 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерством юстиції України від 22
лютого 2012 року № 296/5-2.3 (далі - Порядок)
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

У відгуку на позовну заяву Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 зазначила,
що в підтвердження безспірності
заборгованості ПАТ «Банк Форум» надав
розрахунок заборгованості станом на 28
січня 2009 року по кредитному договору №
0315/07/01-2. Також вказувала, що банком було
надано претензію-вимогу (від 29 травня
2008 року № 1402), в якій банк пропонував
позивачу сплатити борг за кредитним
договором № 0315/07/01-2. В підтвердження, що
ОСОБА_2 отримала претензію-вимогу є
поштове повідомлення про вручення від 5
червня 2008 року, на якому є відмітка про
отримання претензії-вимоги 14 червня 2008
року (а.с.32).

Відмовляючи в задоволені позову суд
першої інстанції виходив з того, що не
має жодних законних підстав для
скасування виконавчого, так як він був
вчинений з дотриманням вимог Законів
України «Про іпотеку», «Про нотаріат».

Колегія суддів погоджується з таким
висновком районного суду, так як він в
повній мірі відповідає встановленим
обставинам справи та вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги про те, що
суд першої інстанції, не надав належної
оцінки виконавчому напису, колегія
суддів не приймає, так як з тексту
виконавчого напису вбачається, що
заборгованість стягнута станом на 28
січня 2009 року, як і зазначено в заяві
про вчинення виконавчого напису.

На перевірку доводів апеляційної
скарги про те, що суд взагалі не
дослідив документи, що подавались
банком нотаріусу з заявою про вчинення
виконавчого напису, апеляційним судом
було витребувано у приватного
нотаріуса КМНО ОСОБА_3, копії
документів на підставі яких вчинено
виконавчий напис.

Так, приватному нотаріусу КМНО ОСОБА_3
для вчинення виконавчого напису
відповідачем в підтвердження
наявності заборгованості були подані
наступні документи: кредитний договір,
договір іпотеки; розрахунок
заборгованості станом на 28 січня 2009
року; заяву банку про вчинення
виконавчого напису; вимогу до ОСОБА_2
про сплату суми заборгованості по
кредиту та відсоткам з повідомленням
боржника, який одночасно є
іпотекодавцем про невиконання
зобов'язань за кредитним договором та
про можливість звернення стягнення на
предмет іпотеки; повідомлення про
вручення поштового відправлення.

Тобто, доводи скарги в цій частині не
знайшли свого підтвердження під час
розгляду справи в апеляційному суді, та
спростовані дослідженими під час
апеляційного розгляду документами, які
подавались банком, одночасно з заявою
про звернення стягнення на предмет
іпотеки, та апеляційним судом було
встановлено, що з переліку наданих
нотаріусу документів, вбачалась
безспірність вимог заявника.

Доказів на підтвердження того, що
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису порушила вимоги закону позивач
в даній справі ні суду першої інстанції
ні апеляційному суду не надав.

Посилання в апеляційній скарзі на те,
що боржнику не направлялись
повідомлення про наявність
заборгованості та необхідність її
погашення не відповідають дійсності,
оскільки банк надсилав позивачу
претензію-вимогу про дострокове
погашення заборгованості від 29.05.2008
року № 1402, яку ОСОБА_2 отримала 14.06.2008
року, що підтверджується копією
зворотного повідомлення про вручення
поштового відправлення наявного в
матеріалах справи.

Інші доводи на правильність ухваленого
рішення не впливають.

Таким чином, суд першої інстанції вірно
визначив характер правовідносин між
сторонами, застосував норми
матеріального права, що їх регулюють,
надав оцінку усім доказам, зібраним у
справі, врахував, що банк надав
нотаріусу документи, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку. Виконавчий
напис, вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 від 10 лютого 2009 року
зареєстрованого в реєстрі за номером №
363, який є предметом спору, відповідає
вимогам чинного законодавства, а тому
підстави для задоволення апеляційної
скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Дарницького районного суду м.
Києва від 04 березня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, однак може бути
оскаржена до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом 20-ти днів з
дня набрання нею законної сили.

Головуючий
Судді: