РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

заочне

25 квітня 2014 року Київський
районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Ніколаєнко
І.В.

при секретарі Газіній
О.С.

розглянувши у відкритому засіданні в м.
Харкові цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до ОСОБА_2 з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Закритого
акціонернерного товариства «ОТП Банк»,
треті особи ОСОБА_5, Київський відділ
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з
позовом, в якому просить визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню;
стягнути солідарно усі судові витрати
по справі з відповідачів на користь
позивача.

Надалі позивачем збільшено позовні
вимоги, в яких він просить визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню;
стягнути солідарно з відповідачів на
користь позивача збитки в розмірі 68,08
грн; стягнути солідарно з відповідачів
на користь позивача моральну шкоду в
розмірі 50000 грн; стягнути солідарно всі
судові витрати у цій справі з
відповідачів на користь позивача.

В заяві позивач посилається на те, що
09.08.2007 року, в забезпечення виконання
кредитного договору № МL-701/726/2007 від
09.08.2007 року, укладеного між Зат «ОТП
Банк» та ОСОБА_5, між ним та ЗАТ «ОТП
Банк» було укладено договір іпотеки №
PCL-701/726/2007, відповідно до умов якого, ним,
як іпотекодавцем, передано Зат «ОТП
Банк», як іпотекодержателю, належну
йому на праві приватної власності
квартиру, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1.

17.10.2013 року ст.державним виконавцем
Київського ВДВС ХМУЮ винесено
постанову про відкриття виконавчого
провадження (ВП № 40298754). Підставою для
відкриття виконавчого провадження
став виконавчий напис № 6266 ,виданий
22.08.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що розташована за адресою:
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_1, який є майновим поручителем гр.
ОСОБА_5 за його кредитними
зобов'язаннями за кредитним договором
№ МL-701/726/2007 від 09.08.2007 року; за рахунок
коштів, отриманих від реалізації
нерухомого майна, задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі
457445,14 грн.

Також позивач зазначає, що цього ж дня
винесено постанову про арешт майна
боржника та оголошення заборони на
його відчуження, якою накладено арешт
на квартиру АДРЕСА_1.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий
напис є незаконним, необґрунтованим та
таким, виконання якого порушує його
права та інтереси, оскільки йому, як
іпотекодержателю, жодних повідомлень
про усунення порушень основного
зобов'язання від банку не надходило, а
отже і приватному нотаріусу не було
надано усіх документів, що
підтверджували б безспірність
заборгованості боржника та
встановлювали б прострочення
виконання. Також у виконавчому написі
зазначено, що строк платежу за
вищезазначеним договором іпотеки
настав 24.06.2013 року, однак відповідно до
п. 2.1.1 Договору іпотеки боржник
зобов'язаний повністю повернути
іпотекодержателю суму отриманого
кредиту не пізніше 09.08.2023 року. Також
позивач посилається на те, що у
виконавчому написі зазначено строк за
який проводиться стягнення становить з
09.08.2007р. по 17.05.2010р., що не відповідає
дійсності, оскільки всі платежі за
кредитним договором № МL-701/726/2007 від
09.08.2007 року сплачувалися вчасно, в
повному обсязі та відповідно до
графіку повернення Кредиту та сплати
відсотків.

Окрім того, позивач зазначає, що
внаслідок вчинення нотаріусом
незаконного та необґрунтованого
виконавчого напису потягло за собою й
відкриття виконавчого провадження та
примусове звернення на предмет
іпотеки, яка на праві власності
належить йому. Внаслідок цього, ним
було понесено певні матеріальні
витрати, а саме: 3441 грн. - сплата
судового збору, а також витрати на
листування при намаганні в досудовому
порядку врегулювати даний спір, в
розмірі 68,08 грн.

Як зазначає позивач, через незаконні
дії відповідачів, він був змушений
спілкуватися з представниками ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», внаслідок чого
відчував психологічний тиск, нервове
напруження, що стало причиною безсоння
та мігреней, що відобразилося на його
роботі, в результаті чого зменшився
його заробіток. Також, позивач
зазначає, що значний негативний вплив
відчули й члени його родини. Усе
викладене спричинило йому моральну
шкоду.

В судовому засіданні позивач та його
представник позовні вимоги підтримали,
просили позов задовольнити в повному
обсязі та підтвердили обставини
викладені у заяві.

Представник відповідача ОСОБА_2 з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» в судове засідання
не з'явився, про час та місце слухання
справи повідомлявся.

Представник відповідача Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» в
судове засідання не з'явився, про час та
місце слухання справи повідомлявся.

Відповідач приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 в судове
засідання не з'явилася, просила розгляд
справи проводити без її участі, надала
письмові заперечення в яких просить в
задоволенні позову відмовити та
зазначила, що діяла у повній
відповідності із Законом України «Про
нотаріат» та Законом України «Про
Іпотеку, а виконавчий напис відповідає
вимогам ст.ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» та
ст. 35 ЗУ «Про іпотеку». Крім того,
приватний нотаріус зазначив, що між нею
та позивачем не існувало та не існує
будь-яких цивільно-правових відносин,
тобто спір про майно або особисті
немайнові права, житлові, сімейні,
земельні або трудові відносини,
відсутній, а позов подано до
неналежного відповідача.

Третя особа ОСОБА_5 в судове засідання
не з'явився, про час та місце слухання
справи повідомлявся.

Представник третьої особи Київського
відділу державної виконавчої служби
Харківського міського нотаріального
округу в судове засідання не з'явився,
надав письмову заяву в якій просив
розгляд справи проводити без його
участі.

Враховуючи, що позивачем заявлено
клопотання про заочний розгляд справи,
суд вважає можливим провести заочний
розгляд справи на підставі наявних у
справі доказів, що відповідає
положенням ст. 224 ЦПК України.

Суд, вислухавши учасників процесу,
дослідивши матеріали справи, вважає, що
позовні вимоги підлягають частковому
задоволенню, виходячи з наступного.

09.08.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5
укладено кредитний договір № ML-701/726/2007,
відповідно до умов якого останньому
надано Банком 97354,36 швейцарських
франків на строк до 09.08.2023 року.

Також 09.08.2007 року між Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» та
ОСОБА_1, в забезпечення виконання
кредитного договору ML-701/726/2007, укладено
договір іпотеки № РСL-701/726/2007,
відповідно до якого предметом іпотеки
є квартира АДРЕСА_1, що на праві
приватної власності належить позивачу.

22.08.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 видано
виконавчий напис № 6266 про звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру,
що розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
на праві власності належить ОСОБА_1,
який є майновим поручителем гр. ОСОБА_5
за його кредитними зобов'язаннями за
кредитним договором № ML-701/726/2007 від
09.08.2007 року. Строк за який провадиться
стягнення - з 09.08.2007 року по 17.05.2010 року

17.10.2013 року Київським відділом
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції винесено постанову про
відкриття виконавчого провадження ВП
№ 40298754 на підставі виконавчого напису
№ 6266 виданого 22.08.2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_1, який є майновим
поручителем гр. ОСОБА_5 за його
кредитним зобов'язаннями за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року. В
даній постанові також зазначено, що за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна,
задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі 457445,14 грн.

17.10.2013 року Київським ВДВС ХМУЮ, на
підставі виконавчого напису № 6266
виданого 22.08.2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського МНО
ОСОБА_3, винесено постанову про арешт
майна боржника та оголошення заборони
на його відчуження, якою накладено
арешт на квартиру, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1, що належить боржнику
ОСОБА_5 та заборонено здійснювати
відчуження будь-якого майна, яке
належить боржнику ОСОБА_5 лише в межах
боргу - 2125,00 грн.

Ст. 4 ЦПК України передбачено, що
здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди
розглядають у порядку цивільного
судочинства справи щодо захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд
інших справ за правилами цивільного
судочинства (ч. 2 ст. 15 ЦПК України).

Так, ч. 12 ст. 110 ЦПК України передбачено
розгляд справ за позовами до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріусами такими, що не підлягають
виконанню.

Ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, оснований на вчиненій
нотаріальній дії, розглядається судом
у порядку позовного провадження. Спір
про визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса майна (грошей) розглядається
судом за позовом боржника до стягувача.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог та заперечень,
крім випадків, встановлених ст. 61 цього
Кодексу.

Зі змісту ч.ч. 1, 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»
слідує, що у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки. Право
іпотекодержателя на звернення
стягнення на предмет іпотеки також
виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення
суду, виконавчого напису нотаріуса
або згідно з договором про
задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у
разі порушення основного зобов'язання
або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про нотаріат»,
стягнення грошових сум або
витребування майна за виконавчим
написом для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями не більше одного року.

Відповідачами не надано суду доказів
про надання ПАТ «ОТП Банк» нотаріусу
документів, необхідних для вчинення
виконавчого напису, що підтверджують
безспірність суми заборгованості,
вказаної у виконавчому написі
нотаріуса.

Статтею 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України встановлено, що вчинення
нотаріусом виконавчих написів можливе
в разі порушення основного
зобов'язання та умов іпотечного
договору (чи договору застави) після
спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником
письмової вимоги про усунення
порушень. Також, виконавчий напис
вчинюється, якщо подані всі документи,
які підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем за умови закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору.

Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про нотаріат»
правовою основою діяльності нотаріату
є Конституція України, цей Закон та
інші законодавчі акти України.

Ст. 7 ЗУ «Про нотаріат» передбачає, що
нотаріуси або посадові особи, які
вчиняють нотаріальні дії, у своїй
діяльності керуються законами України,
постановами Верховної Ради України,
указами та розпорядженнями Президента
України, постановами і розпорядженнями
Кабінету Міністрів України, наказами
Міністра юстиції України, нормативними
актами обласних, Київської та
Севастопольської міських державних
адміністрацій.

Відповідно до Постанови Кабінету
Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року
із змінами, внесеними згідно з
Постановами КМУ № 2075-99-п від 11.11.2009р., №
693-2000-п від 24.04.2000р., № 1602-2001-п від 29.11.2001р.
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», з метою стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди, б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, законом передбачено, що
виконавчі написи вчинюються виключно
за документально оформленими вимогами,
перелік яких встановлюється КМУ, а саме
Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року, і є
вичерпним і розширювальному
тлумаченню не підлягає.

Виконавчі написи вчинюються за
наступними формами реєстрів для
реєстрації нотаріальних дій,
нотаріальних свідоцтв,
посвідчувальних написів на правочинах
і засвідчених документах, затверджених
Наказом Міністерства юстиції України
№ 1/ від 10.01.2005 року: форма №84
«Виконавчий напис про звернення
стягнення на майно за договором
застави (іпотеки)».

Наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року № 20/5 затверджено
Інструкцію про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
розділом 32 якої передбачено вчинення
виконавчих написів і даний розділ
визначає умови та порядок вчинення
виконавчих написів.

Пункт 282 Інструкції вказує, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна,
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно
отримати іншу інформацію чи документи,
які мають відношення до вчинення
виконавчого напису, нотаріус вправі
витребувати їх у стягувача.

Виконавчий напис на іпотечному
договорі вчинюється у зв'язку з
простроченням виплат обовязкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору.

У п.286 Інструкції вказано, що при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевіряти, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Таким чином, основними умовами
вчинення виконавчого напису є
безспірність вимог, термін виконання
яких настав.

Отже, заборгованість або інша
відповідальність боржника має бути
безспірною і не потребує додаткового
доказування. Розрахунок розміру
невиконаних зобов'язань за кредитним
договором, суми боргу за тілом кредиту,
відсотків за користування кредитом та
пені у виконавчих написах зроблено
банком одноособово без урахування
думки та позиції позичальника.

Крім того, відповідно до п. 2.1.1. Договору
іпоткеки боржник зобов'язаний повністю
повернути іпотекодержателю суму
отриманого кредиту не пізніше 09.08.2023
року. Вказана дата закріплена як
остаточна для повернення кредиту й у ч.
2 № 1 кредитного договору № ML-701/726/2007 від
09.08.2007 року. Визначена нотаріусом дата -
24.06.2013 року, як строк платежу за
договором іпотеки, не передбачена
жодним із вищезазначених договорів.

Відповідно до п.283 Інструкції про
вчинення нотаріальних дій, для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено в тому числі інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Проте позивач вказує, що
всі платежі за кредитним договором №
ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року сплачувалися
вчасно та в повному обсязі, відповідно
до графіку повернення Кредиту та
сплати відсотків, що підтверджуються
копіями квитанцій про сплату платежів
за кредитним договором за період з
вересня 2007 року по червень 2010 року.
Відповідачами не доведено, що сума
заборгованості за вказаним кредитним
договором є безспірна.

Таким чином, суд вважає, що позовні
вимоги в частині визнання виконавчого
написуприватного нотаріуса
Дніпропетровського МНО ОСОБА_3 за № 6266
від 22.08.2013 року, доведеними, в зв'язку з
чим визнає його таким, що не підлягає
виконанню.

З огляду на існування заявленої
позовної вимоги про відшкодування
моральної шкоди, суд вважає за
необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до чинного
законодавства моральна (немайнова)
шкода відшкодовується в грошовій або
іншій матеріальній формі. При цьому,
якщо дії винної особи заподіяли як
майнову, так і моральну (немайнову)
шкоду, то відшкодування майнової шкоди
не звільняє таку особу від обов'язку
відшкодувати моральну шкоду.

При вирішенні спорів, пов'язаних з
відшкодуванням моральної шкоди, слід
мати на увазі, що винна у заподіянні
цієї шкоди особа може бути звільнена
від обов'язку відшкодування тільки за
умови, якщо вона доведе відсутність
своєї вини (умислу або необережності).
Таким чином, позивач повинен довести
лише факт заподіяння йому моральної
шкоди відповідачем, а не наявність у
цьому вини останнього.

Постановою Пленуму Верховного Суду
України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову
практику в справах про відшкодування
моральної (немайнової) шкоди»
передбачено, що у позовній заяві про
відшкодування моральної (немайнової)
шкоди має бути зазначено, в чом у
полягає ця шкода, якими неправомірними
діями чи бездіяльністю її заподіяно
позивачеві, з яких міркувань він
виходив, визначаючи розмір шкоди, та
якими доказами це підтверджено.

Враховуючи зазначені положення, судом
не встановлено факту доведеності
заподіяння моральної шкоди позивачеві,
а сама позовна заява, окрім вимоги про
стягнення суми моральної шкоди, не
містить факту наявності та
обґрунтування заподіяння такої шкоди,
в зв'язку з чим суд відмовляє позивачу в
задоволенні вимог в цій частині.

В силу ст. 88 ЦПК України розподілу
підлягають судові витрати, що
складаються зі сплаченого позивачем
при подачі судового збору в сумі 3441
грн., які суд стягує з відповідачів в
солідарному порядку. В частині
стягнення з відповідачів збитків
позивача в розмірі 68,08 грн., суд
відмовляє в задоволенні вимог,
оскільки вони не відносяться до
судових витрат.

Керуючись ЗУ «Про нотаріат»,
Інструкцією «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
ЗУ «Про іпотеку», ст.ст. 10, 11, 60, 88, 209, 212-215
ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ :

Позов ОСОБА_1 - задовольнити
частково.

Визнати виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути солідарно з ОСОБА_2 з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі
1147 /одна тисяча стосорок сім/ грн.

В іншій частині вимог - відмовити.

Заочне рішення суду може бути
переглянуте судом, що його ухвалив, за
письмовою заявою відповідача про
перегляд заочного рішення, яка може
бути подана до суду протягом десяти
днів з дня отримання його копії.

Рішення може бути оскаржено до
апеляційного суду Харківської області
протягом 10 днів з дня проголошення, або
в той же строк з дня отримання копії
повного тексту рішення.

Суддя :
Ніколаєнко І.В.