АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА[1]
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати з
розгляду цивільних справ Апеляційного
суду міста Києва в складі:

головуючого - Левенця Б.Б.

суддів - Махлай Л.Д., Шиманського В.Й.

при секретарі - Перевузнику П.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Фінансова компанія
«Довіра та Гарантія» на рішення
Шевченківського районного суду міста
Києва від 13 грудня 2013 року по справі за
позовом ОСОБА_1 до Відкритого
акціонерного товариства «Банк «БІГ
Енергія», третя особа приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

У червні 2013 року позивач звернулась із
позовом до відповідача, на
обґрунтування якого зазначила, що 21
березня 2007 року між нею та ВАТ Банк «Біг
Енергія» було укладено кредитний
договір №11/06-03-2007. У цей же день, на
забезпечення виконання кредитних
зобов'язань між сторонами було
укладено договір іпотеки, предметом
якого є квартира АДРЕСА_1, що належить
на праві власності ОСОБА_1

9 вересня 2009 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки для
задоволення вимог кредитора.

Посилаючись на те, що виконавчий напис
вчинений нотаріусом на завищену суму
заборгованості за кредитним договором,
яка не відповідає безспірній сумі
заборгованості, зазначеній у письмовій
вимозі до боржника, тому просила
визнати виконавчий напис нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, з тих
підстав, що він не відповідає вимогам
ст.ст. 87, 88 Закону України «Про
нотаріат»та Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України. (а.с.2-5)

Відповідач та третя особа проти позову
заперечували, відповідач заявив про
пропуск позивачем строку позовної
давності та просив відмовити в
задоволенні заявлених вимог і з цих
підстав.(а.с. 95)

Рішенням Шевченківського районного
суду міста Києва від 13 грудня 2013 року
позов ОСОБА_1 задоволено, вирішено
питання про судові витрати. (а.с.128-132)

В апеляційній скарзі представник ТОВ
«Фінансова компанія «Довіра та
Гарантія» - Шумейко П.М. посилався на
порушення судом норм матеріального та
процесуального права, неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи, просив скасувати
рішення суду і ухвалити нове, яким
відмовити в задоволенні позовних
вимог. На обґрунтування скарги
зазначив, що на день розгляду справи в
суді першої інстанції не було
передбачено такого способу захисту
цивільних прав та інтересів, як
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню. Крім
того зазначив, що ухвалою Апеляційного
суду міста Києва від 11 жовтня 2011 року,
якою залишено без змін рішення
Печерського районного суду міста Києва
від 23 травня 2011 року, у справі за
позовом ОСОБА_1 до ВАТ «Банк «БІГ
Енергія», ліквідатора Банку
Васільченка Ю.Л., третя особа приватний
нотаріус КМНО ОСОБА_2 про визнання дій
неправомірними та виконавчого напису,
вчиненого приватним нотаріусом таким,
що не підлягає виконанню, судом
надавалась оцінка діям нотаріуса та
встановлено що безспірність суми
заборгованості нотаріусом перевірена.
(а.с.139-141)

Скарги від відповідача ВАТ «Банк «БІГ
Енергія», а також третьої особи
приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_2 на
рішення суду першої інстанції не
надходили.

В судовому засіданні представник ТОВ
«Фінансова компанія «Довіра та
Гарантія» - Шумейко П.М. підтримав
апеляційну скаргу та просив її
задовольнити. Позивач ОСОБА_1, її
представник ОСОБА_5 просили апеляційну
скаргу відхилити, а рішення суду першої
інстанції залишити без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі,
в судове засідання не з`явилися, про
день та час розгляду справи
повідомлені належним чином. (а.с. 193-194)

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 305 ЦПК
України, колегія суддів визнала
повідомлення належним, а неявку такою,
що не перешкоджає апеляційному
розглядові справи.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши суддю-доповідача,
обговоривши доводи скарги, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
суду, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню за таких підстав.

Судом встановлено, що 21 березня 2007 року
між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_1
укладено кредитний договір №11/06-03-2007,
відповідно до умов якого банк надав
позичальнику кредитні кошти в розмірі
115 000,00 доларів США з кінцевим терміном
повернення до 16 березня 2009 року. (а.с.8-9)

З метою забезпечення виконання
кредитних зобов'язань, 21 березня 2007
року між ВАТ Банк «Біг Енергія» та
ОСОБА_1 укладено договір іпотеки,
предметом якого є квартира АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1
(а.с.10-11)

Як вбачається з матеріалів справи, Банк
надіслав боржнику листа вимогу №1482/24-06
від 13 липня 2009 року щодо погашення
заборгованості по кредиту та відсоткам
за його використання згідно кредитного
договору та попередив про можливість
звернення стягнення на предмет
іпотеки. (а.с.6).

У зв'язку із невиконанням боржником
вимог банку, викладених у повідомленні
від 13 липня 2009 року, ВАТ Банк «Біг
Енергія» звернувся до приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою
про вчинення виконавчого напису.(а.с.108)

09 вересня 2009 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1 для
задоволення вимог кредитора. (а.с. 21)

За договором купівлі-продажу права
вимоги №3-233 від 27 грудня 2013 року ТОВ
«Фінансова компанія «Довіра та
Гарантія» набув прав та обов'язків
кредитора за договором №11/06-03-2007 від 21
березня 2007 року, що був укладений між
ВАТ «Банк «БІГ Енергія» та ОСОБА_1
(а.с.142-149)

Вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат", ст. 33
Закону України "Про іпотеку",
постановою Кабінету Міністрів України
"Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172, а
також положенням Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року N 20/5, а також
наказом Міністерства юстиції України
від 31 грудня 2008 року N 2368/5, в редакції
чинної на час вчинення нотаріусом
виконавчого напису 09 вересня 2009 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України за N 20/5
від 3 березня 2004 року, вчинення
виконавчого напису у разі порушення
основного зобов'язання (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Банк надав нотаріусу у відповідності
до п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку - оригінал
договору іпотеки, довідку-розрахунок
заборгованості за кредитним договором
та лист-вимогу про дострокове
повернення заборгованості за
кредитним договором.

Так, з матеріалів справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису, на підтвердження
наявності заборгованості було подано
наступні документи: договір іпотеки
від 21 березня 2007 року, копія кредитного
договору №11/06-03-2007 від 21 березня 2007
року, розрахунок суми заборгованості,
копія листа вимоги №1482/24-06 від 13 липня
2009 року, копія поштового повідомлення
№19627843 від 18 липня 2009 року, копія
службового розпорядження НБ України
№417/316 від 19 серпня 2009 року, копія
постанови Правління НБ України №134 від
13 березня 2009 року, копія постанови
Правління НБ України №430 від 27 липня 2009
року. (а.с.108)

Обставини відповідності дій нотаріуса
ОСОБА_2 щодо вчинення виконавчого
напису 09 вересня 2009 року вищенаведеним
вимогам законодавства, перевірка
нотаріусом безспірності суми
заборгованості та подання стягувачем
усіх належних документів які необхідні
для вчинення виконавчого напису,
встановлені набравшим законної сили
рішенням Печерського районного суду
міста Києва від 23 травня 2011 року, яке
залишено без змін ухвалою Апеляційного
суду міста Києва від 11 жовтня 2011 року та
ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 12 грудня 2011
року. При цьому, колегія суддів
враховує, що судами перевірена і
встановлена законність дій нотаріуса
ОСОБА_2 щодо вчинення виконавчого
напису від 09 вересня 2009 року, а не в
частині окремих дій щодо підготовки
такого.(а.с.28-33, 43-47, 165-170)

Оскільки у цьому провадженні
позивачкою ОСОБА_1 дещо змінені і
доповнені підстави заявленого позову
порівняно з вимогами заявленими у
іншому провадженні, які були вирішені
вищезазначеними судовими рішеннями,
колегія суддів дійшла висновку про
відсутність підстав скасування
оскаржуваного рішення із закриттям
провадження по справі.(а.с. 1-5, 43-45)

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 ЦПК
України, обставини, встановлені
судовим рішенням у цивільній справі, що
набрало законної сили, не доказуються
при розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Ураховуючи, що позивачкою була
отримана вимога стягувача про
необхідність погашення боргу, однак,
протягом тридцяти днів не виконана, а
нотаріусу були надані документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості, він правомірно з
дотриманням вимог діючого
законодавства вчинив виконавчий напис
та звернув стягнення на житлове
приміщення передане в іпотеку Банку.

Ухваливши рішення про задоволення
позову та визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, районний суд виходив з того,
що виконавчий напис вчинено на більшу
суму, ніж позивачу надіслано претензію.
При цьому районним судом не враховано
вищевказаних набравших законної сили
судових рішень якими встановлена
відповідність дій нотаріуса вимогам
законодавства, та що різниця в сумі,
вказаній в претензії та виконавчому
написі пов'язана у т.ч. з нарахуванням
пені передбаченої п. 4.1 кредитного
договору № 11/06-03-2007 від 21 березня 2007
року, розрахованої за період з 16
березня і до 20 серпня 2009 року в сумі 1 606
085.98 грн. і часом, який минув з дня
виникнення заборгованості, отримання
претензії боржником та вчинення
виконавчого напису, про що в претензії
позичальник була попереджена, проте
вимог не виконала, борг не
повернула.(а.с. 121)

Таким чином, колегія суддів погодилась
з доводами апеляційної скарги, що
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
вчиняючи виконавчий напис діяв в межах
Закону України «Про нотаріат» та
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Посилання позивачки ОСОБА_1 на те, що
вироком Деснянського районного суду
міста Києва від 16 липня 2012 року,
зміненим ухвалою Апеляційного суду
міста Києва від 16 жовтня 2013 року було
встановлено факт протиправного
заволодіння іншою особою кредитними
коштами, що були отримані ОСОБА_1 не
впливають на вищезазначені висновки
суду по цій справі. Вищевказаними
судовими рішеннями вирішено питання
про стягнення на користь ОСОБА_1
матеріальної та моральної шкоди. Тому
колегія суддів відхилила відповідні
доводи та посилання позивачки.

За таких обставин, рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню із
ухваленням нового про відмову в позові.

Керуючись ст. 303, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 309, ст. 314,
316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова
компанія «Довіра та Гарантія» -
задовольнити.

Рішення Шевченківського районного
суду міста Києва від 13 грудня 2013 року
скасувати, ухвалити нове.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до
Відкритого акціонерного товариства
«Банк «БІГ Енергія», третя особа
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили негайно
з моменту проголошення, але може бути
оскаржено в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Судді Апеляційного суду міста Києва:
Б.Б.Левенець

Л.Д.Махлай

В.Й.Шиманський

Справа № 22-ц/796/6732/2014

Головуючий у першій інстанції
-Саадулаєв А.І.

Доповідач Левенець Б.Б.