Номер провадження № 22-ц/785/2488/14
Головуючий у першій інстанції Асанова
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Троїцької Л.Л., Фальчука В.П.,

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі цивільну справу за
апеляційною скаргою представника ФОП
ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Южного
міського суду Одеської області від 01
листопада 2013 року по справі за позовом
ОСОБА_4 до фізичної особи-підприємця
ОСОБА_2, за участю третьої особи
Одеського міського центру зайнятості
про розірвання трудового договору та
стягнення заробітку, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2013 року ОСОБА_4 звернулася до
Южного міського суду Одеської області
до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2,
за участю третьої особи Одеського
міського центру зайнятості з позовом
про розірвання трудового договору та
стягнення заробітку, мотивуючи це тим,
що 01.07.2006 року позивачем був укладений
безстроковий трудовий договір №13110 із
фізичною особою-підприємцем
громадянином Ізраїля ОСОБА_2. ОСОБА_4
працювала продавцем з реалізації
ювелірних виробів у магазині, що
розташований в м. Южне Одеської
області. На початку жовтня 2011 року
магазин ювелірних виробів у м. Южне був
закритий роботодавцем. 14.10.2011 року
позивач направила роботодавцю заяву з
проханням звільнити її з роботи за
власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП
України. Копію заяви відправила
Одеському міському центру зайнятості,
але відповіді ані від роботодавця, ані
від центру зайнятості вона не отримала.
В телефонній розмові роботодавець
відмовився звільнити її з роботи. 21.11.2011
року позивач звернулась із скаргами до
Одеського міського центру зайнятості
та Територіальної державної інспекції
праці в Одеській області, але ніякі
звернення не примусили роботодавця до
виконання вимог чинного трудового
законодавства України.21.03.2013 року
позивач повторно звернулась до
Одеського міського центру зайнятості,
на яку отримала відповідь, що по
теперішній час трудовий договір між
нею та відповідачем не припинений.
Відмова у звільненні з боку
відповідача перешкоджає позивачці
подальшому працевлаштуванню. На
підставі викладеного просила
розірвати безстроковий трудовий
договір № 13110 від 01.07.2006 року між ОСОБА_4
та роботодавцем ФОП ОСОБА_2 за власним
бажанням та стягнути з останнього на її
користь заборгованість по заробітній
платі на день ухвалення судового
рішення.

Рішенням Южного міського суду
Одеської області від 01 листопада 2013
року позов ОСОБА_4 частково задоволено.
Розірвано безстроковий трудовий
договір №13110 від 01.07.2006 року,
зареєстрований Приморським районним
центром зайнятості м. Одеси від 03.07.2008
року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2. Стягнуто з
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНН НОМЕР_1,
середній заробіток за весь час
вимушеного прогулу за 2011 рік з
листопада по грудень (985+1004), якй складає
1989 грн.; за 2012 рік з січня по жовтень
(3х1073+3х1094+3х1102+1118), який складає 10925 грн.,
а всього 12914 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду,
представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 звернувся
до суду апеляційної інстанції з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення Южного міського суду
Одеської області від 01 листопада 2013
року та ухвалити нове, яким відмовити
позивачу у задоволенні позовних вимог,
посилаючись на порушення судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги та заперечень на
неї, перевіривши матеріали справи,
законність і обґрунтованість рішення
в межах позовної заяви та доводів
апеляційної скарги, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга підлягає
відхиленню на таких підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої інстанції в
межах доводів апеляційної скарги та
вимог, заявлених в суді першої
інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України,
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення суду без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
ухвалив рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з
одних лише формальних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України,
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
Законом. Обгрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з`ясованих обставин, на які сторони
посилаються, як на підставу своїх вимог
або заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені у
судовому засіданні.

Судом встановлено, матеріалами справи
підтверджено, що:

- 01.07.2006 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 був
укладений трудовий договір №13110, на
підставі заяви позивача про прийняття
на роботу із повною матеріальною
відповідальністю (а. с. 6; 32);

- 29.09.2011 року ОСОБА_2 і ОСОБА_4 був
складений акт інвентаризації, згідно
якого виявлена недостача ювелірних
виробів в кількості 11 шт. на суму 25023
грн. з вини ОСОБА_4 (а. с. 33);

- згідно пояснювальної записки ОСОБА_4
29.09.2011 року недостача виникла з її вини
та зобов'язалась відшкодувати
заподіяну шкоду (а. с. 34-35);

- з 01.10. 2011 року магазин ювелірних
виробів був закритий роботодавцем,
договір оренди приміщення розірваний
за взаємною згодою сторін 30 вересня 2011
року та того ж дня приміщення
повернено орендодавцю (а. с. 49-50);

- 14.10.2011 року ОСОБА_4 направила
роботодавцю заяву з проханням
звільнити її з роботи за власним
бажанням. Копію заяви відправила
Одеському міському центру зайнятості
(а. с. 9);

- 21.11.2011 року ОСОБА_4, не отримавши від
роботодавця та від центру зайнятості
відповіді, звернулась зі скаргами до
керівника Одеського міського центру
зайнятості та до керівника
Територіальної державної інспекції
праці в Одеській області, щодо прийняти
заходів до роботодавця приватного
підприємця ОСОБА_2 для дотримання ним
законодавства про працю при її
звільненні з роботи (а. с. 10-11);

- згідно листа Територіальної
державної інспекції праці в Одеській
області від 23.12.2011 року, ними за
дорученням прокуратури Приморського
району м. Одеси проведена перевірка та
з'ясовано, що ОСОБА_4 перебуває у
трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 з
01.07.2006 року на підставі укладеного
трудового договору, який
зареєстрований Приморським районним
центром зайнятості м. Одеси від 03.07.2008
року, реєстраційний номер 13110. В
порушення вимог ст. 33 ЗУ «Про оплату
праці» ОСОБА_4 не нарахована індексація
заробітної плати з квітня 2011 року по
вересень 2011 року, в порушення вимог ч. 1
ст. 115 КЗпПУ заробітна плата за вересень
2011 року не виплачена. При проведенні
перевірки ФОП ОСОБА_2 надав пояснення
від 22.12.2011 року, згідно яких, заяву
ОСОБА_4 про звільнення за власним
бажанням не можливо розглянути у
зв'язку з тим, що вона не з'явилась для
належного оформлення розірвання
трудового договору, трудову книжку не
представила (а. с. 17);

- 21.03.2013 року ОСОБА_4 повторно звернулась
зі скаргою до Одеського міського
центру зайнятості (а. с. 12);

- згідно отриманої відповіді Одеського
міського центру зайнятості від 25.03.2013
року, ОСОБА_4 перебуває у трудових
відносинах із фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_2 Трудовий договір
№13110 від 01.07.2006 року між працівниками
ОСОБА_4 і фізичної особою ОСОБА_2
зареєстрований центром зайнятості
Приморського району м. Одеси від 06.07.2006
року, термін дії безстроковий (а. с. 13);

- 07.12.2011 року начальником СВ Южненського
ГУ МВС в Одеській області винесена
постанова про порушення кримінальної
справи у відношенні ОСОБА_4 за ознаками
злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК
України (а. с. 36);

- 10.10.2012 року досудове слідство у
кримінальній справі у відношенні
ОСОБА_4 припинене до встановлення
особи, що скоїла злочин (а. с. 18).

Зі змісту письмових заперечень
відповідача вбачається, що він працює
приватним підприємцем і здійснював
роздрібну торгівлю ювелірними
виробами в орендованому приміщенні за
адресою: АДРЕСА_1. У вересні 2011 року
виникла необхідність закрити магазин,
в якому за трудовим договором
працювала ОСОБА_4 Тому перед закриттям
об`єкту була проведена інвентаризація
під час якої виявлена нестача
ювелірних виробів на суму 25023 грн.
Винною у нестачі себе визнала ОСОБА_4,
яка це виклала у письмових поясненнях
та підписала акт інвентаризації. Проте
від добровільного відшкодування
спричинених СПД ОСОБА_2 збитків ОСОБА_4
ухиляється, і як з`ясувалося пізніше,
намагається звільнитися за власним
бажанням.

Тобто припинення підприємницької
діяльності відповідачем не пов`язано
із збитками у вигляді нестачі
ювелірних виробів. Навпаки,
інвентаризація, під час якої виявлено
нестачу, проводилася перед закриттям
торгового об`єкту.

В засіданні судової колегії
представник відповідача пояснив, що з
жовтня 2011 року ФОП ОСОБА_2 припинив
торгівлю ювелірними виробами у м. Южне
Одеській області та розірвав договір
оренди торгового приміщення. ФОП
ОСОБА_2 не попереджав позивача про
наступне вивільнення і не пропонував
їй іншої роботи у нього, як приватного
підприємця. Після того, як була
виявлена нестача ювелірних виробів,
ФОП ОСОБА_2 не бажав продовження
трудових стосунків з ОСОБА_4 і зважаючи
на порушення відносно останньої
кримінальної справи за фактом
розкрадання, вирішив звільнити її лише
після набрання обвинувальним вироком
законної сили. Ніяких заяв ОСОБА_4 про
звільнення за власним бажанням ОСОБА_2
у встановленому порядку не отримував.
Крім того, у заяві від 14.10.2011 року про
звільнення за власним бажанням, що є в
матеріалах справи, ОСОБА_4 не зазначила
саму дату звільнення. Зустрічі з ФОП
ОСОБА_2 позивач уникала, на роботу не
виходила.

В розумінні ст. 49-2 КЗпП України про
наступне вивiльнення працiвникiв
персонально попереджають не пiзнiше нiж
за два мiсяцi. При вивiльненнi працiвникiв
у випадках змiн в органiзацiї
виробництва i працi враховується
переважне право на залишення на роботi,
передбачене законодавством. Одночасно
з попередженням про звiльнення у
зв'язку iз змiнами в органiзацiї
виробництва i працi власник або
уповноважений ним орган пропонує
працiвниковi iншу роботу на тому ж
пiдприємствi, в установi, органiзацiї. При
вiдсутностi роботи за вiдповiдною
професiєю чи спецiальнiстю, а також у
разi вiдмови працiвника вiд переведення
на iншу роботу на тому ж пiдприємствi, в
установi, органiзацiї працiвник, за своїм
розсудом, звертається за допомогою до
державної служби зайнятостi або
працевлаштовується самостiйно.
Водночас власник або уповноважений ним
орган доводить до вiдома державної
служби зайнятостi про наступне
вивiльнення працiвника iз зазначенням
його професiї, спецiальностi,
квалiфiкацiї та розмiру оплати
працi.Державна служба зайнятостi
пропонує працiвниковi роботу в тiй же чи
iншiй мiсцевостi за його професiєю,
спецiальнiстю, квалiфiкацiєю, а при її
вiдсутностi - здiйснює пiдбiр iншої роботи
з урахуванням iндивiдуальних побажань i
суспiльних потреб. При необхiдностi
працiвника може бути направлено, за
його згодою, на навчання новiй професiї
(спецiальностi) з наступним наданням
йому роботи.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках, зокрема змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників;

В порушення вказаних норм, ФОП ОСОБА_2
намагаючись припинити діяльність
торгового об`єкту з реалізації
ювелірних виробів у м. Южне, про
наступне виільнення за два місяці
персонально працівника ОСОБА_4 не
попередив, іншого місця роботи у себе,
як приватного підприємця не
запропонував, до відома державної
служби зайнятостi про наступне
вивiльнення працiвника iз зазначенням
його професiї, спецiальностi,
квалiфiкацiї та розмiру оплати праці не
довів.

Після проведення інвентаризації від
29.09.2011 року, договір оренди приміщення,
де розміщувався торговий об`єкт було
розірвано наступного дня і приміщення
передано орендодавцю.

Отже, з 01 жовтня 2011 року ОСОБА_4
залишаючись у трудових відносинах з
ФОП ОСОБА_2, фактично була усунута від
можливості працювати.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_2, не ініціював
звільнення ОСОБА_4 у зв`язку з:

- змінами в організації виробництва і
праці, в тому числі ліквідації,
реорганізації, банкрутства або
перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників п. 1
ст. 40 КЗпП України (п.1 ст. 40 КЗпП);

- прогулу (в тому числі відсутності на
роботі більше трьох годин протягом
робочого дня) без поважних причин (п. 4
ст. 40 КЗпП);

- втратою довіри (п. 2 ч.1 ст. 41 КЗпП);

та одночасно не реагував на заяви про
звільнення працівника за власним
бажанням, навіть коли з цього приводу
надавав поясненння Територіальній
Державній Інспекції праці.

В судовому засіданні в суді
апеляційної інстанції представник
відповідача підтвердив, що ФОП ОСОБА_2
згодний звільнити ОСОБА_4 лише після
набрання обвинувальним вироком
законної сили на підставі п. 8 ст. 40 КЗпП
України.

Відповідно до ст.. 38 КЗпП України
працівник має право розірвати трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, попередивши про це власника або
уповноважений ним орган письмово за
два тижні.

Працівник має право у визначений ним
строк розірвати трудовий договір за
власним бажанням, якщо власник або
уповноважений ним орган не виконує
законодавство про працю, умови
колективного чи трудового договору.

При таких обставинах судова колегія
вважає, що районний суд набув
правильного остаточного висновку щодо
розірвання безстрокового трудового
договору між ФОП ОСОБА_2 і ОСОБА_4,
оскільки існування трудового договору
носить формальний характер і не
супроводжується допуском працівника
до роботи, виплатою заробітної плати і
одночасно не надає можливості
працівнику укласти через центр
зайнятості інший трудовий договір, а
роботодавець припинив діяльність , не
запропонував працівнику іншого місця
роботи у нього, не повідомив про це
центр зайнятості, порушив порядок
вивільнення працівника і не реагує на
заяву працівника про звільнення за
власним бажанням, про існування якої
йому було відомо, ухиляється від її
отримання і розгляду.

Також районний суд набув справедливого
і правильного висновку про стягнення з
відповідача на користь позивача
середньої заробітної плати, оскільки з
вимушеним прогулом пов`язується не
лише незаконне звільнення а й
відсторонення від роботи, яке включає
також недопуск або усунення від
роботи.

Такий недопуск позивача до роботи
стався з 01 жовтня 2011 року.

Районний суд у рішенні не вказав дати
розірвання трудового договору, але при
цьому задовольнив вимоги в частині
стягнення середнього заробітку за час
незаконного відсторонення працівника
від роботи з листопада 2011 року до
жовтня 2012 року включно виходячи із
мінімальної заробітної плати за
відповідні періоди, а всього на
загальну суму 12914 грн.

Даний недолік має бути усунений
ухваленням додаткового рішення.

Суд виходив з того, що оплата середньго
заробітку за весь час вимушеного
відсторонення від роботи понад один
рік провадиться за умови, що заява
розглядалася більше одного року і в
цьому не було вини працівника (ч.2 ст.235
КЗпП України).

Як вбачається з матеріалів справи,
позивач звернулася до суду в березні
2013 року, тобто через півтора роки після
усунення її від роботи.

Позивач рішення суду не оскаржувала.

Відповідач подав апеляційну скаргу у
якій заперечує взагалі проти стягнення
середнього запробітку, але при цьому на
сам розрахунок стягнення середнього
заробтіку за час вимушеного
вісторонення від роботи не скаржиться.

За таких обставин, судова колегія
вважає за можливе залишити рішення
суду першої інстанції без змін.

Доводи апеляційної скарги щодо не
отримання ФОП ОСОБА_2 заяви про
звільнення ОСОБА_4, не визначення нею
дати звільнення, за встановлених
обставин, правильність висновку
районного суду не спростовують.

Доводи апеляційної скарги щодо
неправильності стягнення середнього
заробітку з посиланням на затримку
видачі роботодавцем при звільненні
трудової книжки, яка відповідно до
Інструкції про порядок трудових книжок
працівників, затвердженої Наказом
міністерства праці України,
Міністерства юстиції України,
Міністерства соціального захисту
населення України від 29 липня 1993 року
повинна зберігатися у працівнків, які
працюють за трудовими договорами у
фізичних осіб-підприємців, є
неспроможними.

Дійсно ч.4 ст. 235 КЗпП України
передбачає, що у разі затримки видачі
трудової книжки з вини власника
працівникові виплачується середній
заробіток за весь час вимушеного
прогулу.

Втім, з матеріалів справи і вбачається,
що середній заробіток стягнено у
зв`язку з вимушеним прогулом, який
пов`язаний з незаконним відстороненням
від роботи (усуненням, недопущенням до
роботи).

Тобто ніякого звільнення працівника не
відбулося ані за ініціативою власника,
ані за ініціативою працівника на чому
до речі остання наполягала.

В той же час районний суд правильно
зазначив, що запис у трудову книжку
працівника, в тому числі і про
звільнення, вчиняється роботодавцем і
підтверджуються підписом посадової
особи органу державної служби
зайнятості, який зареєстрував трудовий
договір, і засвідчуються його печаткою.

Отже, головним критерієм в даному
випадку є не сама по собі трудова
книжка, а належним чином оформлена
книжка - з відповідним записом про
звільнення, який має вчинити
роботодавець. Якщо зберігання трудової
книжки закон покладає на працівника, як
в даному випадку, то роботодавець при
звільненні зобов`язаний внести до неї
відповідний запис, якщо трудова книжка
зберігається у роботодавця, то при
звільненні працівника та після
внесення відповідного запису, трудова
книжка повертається працівникові.

Так відповідно до ч.2 ст. 47 КЗпП України
власник або уповноважений ним орган
зобов'язаний в день звільнення видати
працівникові належно оформлену
трудову книжку і провести з ним
розрахунок у строки, зазначені в статті
116 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_4 з
01.10.2011 року не виконувала ніякої роботи
і тому не можна стягувати на її користь
середній заробіток у розмірі
мінімальної заробітної плати, яка
видається лише за виконану роботу, не
можуть бути взятими до уваги, оскільки
стягнення середнього заробітку
пов`язано саме із незаконним
відстороненням (недопущенням)
працівника до роботи, не вивільненні
працівника, не запропонуванні йому
іншої роботи, не повідомлення центру
зайнятості про вивільнення працівника,
не звільненні працівника за
ініціативи власника та відмови у
звільненні працівника за власним
бажанням.

Враховуючи вищевикладене, судова
колегія вважає, що суд першої інстанції
порушень матеріального та
процесуального права при вирішенні
справи не допустив, а наведені в скарзі
доводи правильність висновків суду не
спростовують, внаслідок чого
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає.

На підставі викладеного і керуючись
ст. ст. 303, 307, 308, 313, 317 ЦПК України, судова
колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника
ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Южного міського суду
Одеської області від 01 листопада 2013
року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з
моменту її проголошення, проте може
бути оскаржена до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом 20 днів з дня набрання
законної сили ухвалою суду.

Головуючий
О.М. Таварткіладзе

Судді:
Л.Л. Троїцька

В.П. Фальчук