Справа № 638/4059/13-ц
Провадження 2/638/1281/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2014 року
м. Харків

Дзержинський районний суд міста
Харкова у складі:

головуючого - судді Цвіра Д.М.

при секретарі - Надьон Т.Р.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні Дзержинського
районного суду міста Харкова цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа - приватний нотаріус
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, про визнання
виконавчого напису нотаріусу таким, що
не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач
вказує, що 25 червня 2009 року приватним
нотаріусом Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з метою
стягнення заборгованості за кредитним
договором № МL-701/285/2008 від 25 квітня 2008
року, укладеним між ОСОБА_3 і Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк»,
було вчинено виконавчий напис про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1.

Позивач наголошує, що про вказаний
виконавчий напис дізнався лише 26
березня 2010 року під час примусового
виконання відповідного виконавчого
напису, коли державним виконавцем було
складено акт опису та арешту квартири.

Вважає, що виконавчий напис вчинено
протиправно, адже нотаріусом не було в
повному обсязі дотримано вимог, що
ставляться до вчинення виконавчих
написів Законом України «Про нотаріат»
та Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженою наказом Міністерства
юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5.
Зокрема, виконавчий напис вчинено за
відсутності доказів порушення ОСОБА_3
умов сплати кредиту за кредитним
договором, за відсутності розгорнутого
розрахунку заборгованості ОСОБА_3
перед відповідачем, а також за
відсутності надіслання та отримання
позивачем письмової вимоги про
усунення порушень виконання
зобов'язань за кредитним договором із
зазначенням суми заборгованості.

Представник позивача в судовому
засіданні підтримав позовні вимоги,
надавав усні та письмові пояснення
відповідно до змісту позову.

Представник відповідача в судовому
засіданні заперечував проти
задоволення позову, надав письмові
заперечення на позовну заяву. Вважає,
що позовні вимоги є необґрунтованими,
законодавчо не підкріплені та
ґрунтуються на припущеннях і вільному
трактуванню змісту правових норм.
Зазначає, що позивачем до вчинення
виконавчого напису отримувалась
досудова вимога щодо погашення
заборгованості за кредитним договором.
Крім того, вказує на необхідність
застосування строків позовної
давності, адже виконавчий напис
вчинений у 2009 році, а позов поданий у 2013
році, тобто зі спливом трирічного
строку, передбаченого статті 257
Цивільного кодексу України.

Третя особа - приватний нотаріус
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 - в судове засідання не
з'явилась, належним чином
повідомлялась про час та місце
судового розгляду. Під час розгляду
справи судом встановлено, що причиною
неявки третьої особи є той факт, що
приватний нотаріус Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
припинила свою нотаріальну діяльність,
у зв'язку з чим всі нотаріальні справи
передані в архів.

У зв'язку з тим, що документи, які стали
підставою для вивчення виконавчого
напису мають істотне значення для
розгляду цієї справи, судом було
витребувано з державного
нотаріального архіву належним чином
завірені копії документів, що
стосуються вчинення спірного
виконавчого напису.

Суд, вислухавши пояснення
представників сторін, дослідивши
всебічно, повно, об'єктивно та
безпосередньо наявні у справі докази,
вважає, що позов підлягає задоволенню,
виходячи з таких обставин.

Судом встановлено, а сторонами не
заперечується, що 25 квітня 2008 року між
Закритим акціонерним товариством «ОТП
Банк» та ОСОБА_3 було укладено
кредитний договір № РML701/285/2008, за
умовами якого відповідач надав ОСОБА_3
кредит в розмірі 69 359,39 доларів США на
придбання нерухомого майна з умовою
повернення цих коштів до 25 квітня 2036
року.

З метою забезпечення повного і
своєчасного виконання ОСОБА_3
зобов'язань за вищевказаним кредитним
договором позивачем було передано
відповідачеві в іпотеку нерухоме майно
- квартиру АДРЕСА_1 про що між позивачем
та відповідачем було укладено договір
іпотеки № PML-701/285/2008 від 25 квітня 2008
року.

25 червня 2009 року приватним нотаріусом
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 за звернення відповідача
з метою стягнення заборгованості за
кредитним договором № МL-701/285/2008 від 25
квітня 2008 року, було вчинено виконавчий
напис про звернення стягнення на
квартиру АДРЕСА_1.

Розглядаючи правомірність вчинення
вказаного виконавчого напису суд
приходить до висновку, що спірні
правовідносини регулюються Цивільним
кодексом України, Законами України
«Про іпотеку», «Про нотаріат»,
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» та
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. № 20/5 «Про затвердження
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
в редакції на час вчинення
відповідного виконавчого напису.

Так, згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172,
передбачено, що для одержання
виконавчого напису за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди; б)
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
р. № 20/5 вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Виходячи з вказаних положень
законодавства, вчинення виконавчого
напису вважається правомірним лише
тоді, коли відповідач при зверненні до
нотаріуса із заявою про вчинення
виконавчого напису надав останньому
документи, які підтвердять:

1. укладення кредитного та
іпотечного договорів;

2. безпосереднє надання кредиту;

3. порушення боржником умов сплати
за кредитним договором;

4. існуючу на момент звернення
заборгованість боржника перед
відповідачем;

5. надіслання позивачу та боржнику
письмової вимоги про усунення порушень
виконання зобов'язань за кредитним
договором із зазначенням суми
заборгованості;

6. сплив 30 днів після отримання
позивачем та боржником цієї вимоги.

Проте, вказані вимоги законодавства не
були дотримані, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України,
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

З наданих державним нотаріальним
архівом документів вбачається, що
спірний виконавчий напис вчинений у
зв'язку із зверненням відповідача. В
якості підтвердження наявності
заборгованості за кредитним договором
відповідач надав досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором від 10.01.2009 р. за вих. 22-3-2/53763,
яка надсилалась та вручена лише ОСОБА_3,
тобто боржнику за кредитним договором.
Доказів вручення відповідної
досудової вимоги позивачу матеріали
нотаріальної справи не містять.

Відповідачем також не надано доказів
на підтвердження вручення досудової
вимоги позивачу перед вчиненням
спірного виконавчого напису.
Натомість, відповідач надав аналогічну
досудову вимогу про погашення
заборгованості за кредитним договором
від 10.01.2009 р. за вих. 22-3-2/53763, яка під
розписку вручена ОСОБА_3 11.02.2010 р., тобто
вже після вчинення виконавчого напису
(25.06.2009 р.). Крім того, відповідачем
надані досудові вимоги, які
надсилались ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» (новий кредитор, до якого
перейшло право вимоги за спірним
кредитним договором) після вчинення
виконавчого напису.

Таким чином, з наданих до суду
документів вбачається, що позивачем не
була отримана досудова вимога про
усунення порушення кредитного
договору за тридцять днів до вчинення
спірного виконавчого напису. При цьому,
суд відзначає, що отримання
відповідної досудової вимоги
боржником за кредитним договором не
позбавляє відповідача обов'язку надати
докази відправлення та отримання такої
вимоги самим позивачем, адже цього
прямо вимагає п. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. № 20/5.

Посилання відповідача на те, що тягар
доказування обставини невручення
досудової вимоги покладається на
позивача є необґрунтованим, адже в
розумінні ст. 60 ЦПК України відповідач
наділяється правом заперечити проти
позиції позивача, пред'явивши докази на
підтвердження факту вручення позивачу
досудової вимоги.

За таких обставин, на підставі
дослідження доказів наявних у
матеріалах справи, судом встановлено,
що на порушення вимог п. 283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. № 20/5, спірний виконавчий
напис вчинений за відсутності доказів
направлення досудової вимоги про
усунення порушення кредитного
договору позивачу. Як наслідок, такий
виконавчий напис є протиправним та
підлягає скасуванню.

Щодо посилання Відповідача на сплив
строків позовної давності на
оскарження виконавчого напису
нотаріуса, то суд зазначає наступне.

Згідно ст. 257 ЦК України загальна
позовна давність встановлюється
тривалістю у три роки.

При цьому, у відповідності до ч. 1 ст. 261
ЦК України перебіг позовної давності
починається від дня, коли особа
довідалася або могла довідатися про
порушення свого права або про особу,
яка його порушила.

Як вбачається зі змісту письмових
заперечень та усних пояснень
представника відповідача, позивач ще в
2009 році був усвідомлений стосовно
вчинення виконавчого напису нотаріуса.
Зазначає, що спірний виконавчий
документ був вчинений 25.06.2009 р. та
поданий на виконання 17.08.2009 р. В
подальшому, 19.08.2009 р. Дзержинським
відділом ДВС ХМУЮ було відкрито
виконавче провадження, про що свідчить
постанова про відкриття виконавчого
провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ЦПК України
доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

Відповідачем не надано доказів того, що
позивачу було відомо про вчинення
виконавчого напису у 2009 році, доказів
вручення як постанови про відкриття
виконавчого провадження, так і
будь-яких інших документів виконавчого
провадження у 2009 році також не надано.

Натомість, матеріалами справи
підтверджено, що вперше позивач
дізнався про порушення свого права
26.03.2010 р. під час складання державним
виконавцем акту опису та арешту його
майна, про що свідчить його підпис у
відповідному акті.

Згідно з ч. 1 ст. 254 ЦК України строк, що
визначений роками, спливає у
відповідні місяць та число останнього
року строку.

Таким чином, строк позовної давності на
оскарження спірного виконавчого
напису нотаріуса спливає 26.03.2013 р.

Матеріалами справи підтверджено, що
позовна заява була подана 26.03.2013 р.
(відміткою канцелярії суду), а тому
строк позовної давності на її подання
не пропущено.

Таким чином, позов ОСОБА_1 суд вважає
обґрунтованим, поданим з дотриманням
строків позовної давності та таким, що
підлягає задоволенню.

На підставі ст.88 ЦПК України з
відповідача підлягає стягненню в дохід
держави судові витрати .

Виходячи з вищевикладеного, на
підставі ст.ст. 256-268, 572, 589, 590 ЦК України,
ст. 33 Закону України «Про іпотеку»,
ст.ст. 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.
№ 1172, п.п. 282-293 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
р. № 20/5, керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 212-215 ЦПК
України, ст.ст. 331, 1225, 1261 ЦК України, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа - приватний нотаріус
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, про визнання
виконавчого напису нотаріусу таким, що
не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис від 25
червня 2009 року, вчинений приватним
нотаріусом Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 та
зареєстрований в реєстрі за № 407 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1 з метою стягнення
заборгованості за кредитним договором
№ МL-701/285/2008 від 25 квітня 2008 року,
укладеним між ОСОБА_3 і Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк».

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» на користь
ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 114 грн. 70
коп.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Харківської області через суд
першої інстанції шляхом подачі
апеляційної скарги на рішення суду у 10
денний строк з дня його проголошення.
Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Суддя
Д.М.Цвіра