Номер провадження 22-ц/775/3028/2014
Головуючий в 1 інстанції Брежнев О.А.
Доповідач Дундар І.О.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2014 року

Апеляційний суд Донецької області у
складі:

головуючого судді Дундар І.О.

суддів Янчук Т.О., Мірута О.А.

при секретарі Чекіній А.А.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Донецьку цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного
акціонерного товариства «Виробниче
об»єднання «Конті» про визнання
незаконним процедури звільнення,
поновлення на роботі та стягнення
середньої заробітної плати за час
вимушеного прогулу,-

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Київського районного суду
м.Донецька від 27 січня 2014 року,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2013 року позивач звернувся
до суду з даним позовом, в якому вказав,
що з 01 листопада 2007 року працював на
посаді менеджера відділу трейд -
маркетингу департаменту продаж ЗАТ
«Виробниче об»єднання «Конті». 12
серпня 2013 року його ознайомлено з
наказом № 150-к «Про заплановане
скорочення штату працівників ПАТ». 14
жовтня 2013 року звільнено з займаної
посади у зв»язку зі скороченням штату
працівників п.1 ст.40 КЗпП. Просив
визнати незаконним процедуру
звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України,
скасувати наказ від 14 жовтня 2013 року №
194-к, яким звільнено за п.1 ст. 40 КЗпП
України, скасувати наказ № 150-к «Про
заплановане скорочення штату
працівників» від 12 серпня 2013 року, як
такий, що порушує гарантії надані ст.. 42
КЗпП України, поновити на посаді
спеціаліста з методів розширення ринку
збуту відділу трейд - маркетингу
департаменту маркетингу Приватного
акціонерного товариства «Виробниче
об»єднання «Конті», стягнути з
відповідача заробітну плату за час
вимушеного прогулу, оскільки
відповідачем порушено вимоги
трудового законодавства щодо
обов»язку запропонувати йому іншу
роботу, в частині переважного права на
залишення його на роботі як особи, яка
має найвищу кваліфікацію, тривалий
безперервний стаж у порівнянні з
іншими працівниками, звільнення не
погоджено з профспілковим органом.

Рішенням Київського районного суду
м.Донецька від 27 січня 2014 року у
задоволенні позову ОСОБА_1 до
Приватного акціонерного товариства
«Виробниче об»єднання «Конті» про
визнання незаконним процедури
звільнення, поновлення на роботі та
стягнення середньої заробітної плати
за час вимушеного прогулу - відмовлено.

З рішенням суду не погодився ОСОБА_1 та
подав апеляційну скаргу, в якій просив
скасувати рішення суду та ухвалити
нове, яким задовольнити позовні вимоги
у повному обсязі, оскільки суд ухилився
від розгляду позовної заяви по суті, в
рішенні не надав жодного правового
обґрунтування щодо відмови у розгляді
підстав позову, твердження суду про те,
що відповідач пропонував зайняти інші
вакантні посади робітників, шляхом
повідомлення поштою є надуманими та
ґрунтуються на припущеннях, не надано
правової оцінки листу АТ «ВО «Конті» №
223/11/82, за яким були наявні 43 вакантні
посади, жодна з яких не запропонована
позивачу, суд не звернув уваги на
порушення процедури узгодження
звільнення з представником трудового
колективу, судом не надано правової
оцінки незаконності наказу про
скорочення штату, позивача не
повідомлено про час та дату судового
засідання.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1
підтримав апеляційну скаргу.

Представник Приватного акціонерного
товариства «Виробниче об»єднання
«Конті» Волкова Г.М. заперечувала
проти задоволення скарги.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення
присутніх осіб, дослідивши матеріали
справи та апеляційної скарги,
апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга підлягає частковому
задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
відповідачем виконані всі вимоги ст.42
КЗпП України, позивач повідомлявся про
необхідність явки на підприємство для
ознайомлення з вакантними посадами
робітників, але від явки ухилився.

Але з такими висновками суду
погодитися неможливо.

Згідно зі ст. ст. 213, 214 ЦПК України
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Під час ухвалення рішення суд вирішує
такі питання: 1) чи мали місце обставини,
якими обґрунтовувались вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші фактичні
дані (пропущення строку позовної
давності тощо), які мають значення для
вирішення справи, та докази на їх
підтвердження; 3) які правовідносини
сторін випливають із встановлених
обставин; 4) яка правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин.

Рішення суду першої інстанції
вказаним вимогам закону не відповідає.

Судом встановлено, що на підставі
наказу № 194-к від 14 жовтня 2013 року
позивач звільнений з посади
спеціаліста з методів розширення ринку
збуту відділу трейд маркетингу
департаменту маркетингу ПрАТ
«Виробниче об»єднання «Конті» у
зв»язку зі скороченням штату і згідно
поштових повідомлень, поданих
відповідачем повідомлявся про
необхідність явки на підприємство для
ознайомлення з вакантними посадами
робітників, але від явки ухилився.

На підставі п.1 ст.40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках: 1) змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників.

Відповідно до п.19 Постанови
Пленуму Верховного Суду України від 06
листопада 1992 року № 9 "Про практику
розгляду судами трудових спорів"
розглядаючи трудові спори, пов'язані зі
звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди
зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у
відповідача мали місце зміни в
організації виробництва і праці,
зокрема, ліквідація, реорганізація або
перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, чи
додержано власником або уповноваженим
ним органом норм законодавства, що
регулюють вивільнення працівника, які
є докази щодо змін в організації
виробництва і праці, про те, що
працівник відмовився від переведення
на іншу роботу або що власник або
уповноважений ним орган не мав
можливості перевести працівника з його
згоди на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації,
чи не користувався вивільнюваний
працівник переважним правом на
залишення на роботі та чи
попереджувався він за 2 місяці про
наступне вивільнення.

Згідно до п.15 ст.18 витягу зі
Статуту Приватного акціонерного
товариства «Виробниче об»єднання
«Конті» до компетенції, повноважень та
правомочності Генерального директора
відносяться організаційні,
адміністративні, кадрові питання,
планування діяльності Товариства, інші
функції з управління Товариством
(арк..спр.76-81).

З матеріалів справи вбачається, що
наказом №150-к від 12 серпня 2013 року
скорочено зі штатної чисельності
працівників Департаменту маркетингу
відділу трейд-маркетинга з 14 жовтня 2013
року посади: спеціаліст з методів
розширення ринку збуту - 2 штатні
одиниці - п.1 (арк..спр.16), п.3 - в строк до 12
серпня 2013 року затвердити пропозиції
керівника відділу трейд-маркетинга
Департамента маркетинга по
кандидатурам на звільнення в зв»язку
зі скороченням штату, при цьому
врахувати переваги у залишенні на
роботі відповідно до ст.42 КЗпП України,
підписано генеральним директором.

В позовній заяві ОСОБА_1 просив
скасувати даний наказ, оскільки п.3
даного наказу неможливо виконати -
вчинити дії до 12 серпня 2013 року, так як
наказ прийнято 12 серпня 2013 року
(арк..спр.1-13).

Дані вимоги, дійсно, не
ґрунтуються на законі.

Як виходить з матеріалів справи
(арк.спр.84-90) даний пункт наказу
виконано - підготовлені пропозиції по
кандидатурам на звільнення з
урахуванням ст.42 КЗпП України.

Так, на підставі ст.42 КЗпП України
при скороченні чисельності чи штату
працівників у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці
і кваліфікації перевага в залишенні на
роботі надається: 1) сімейним - при
наявності двох і більше утриманців; 2)
особам, в сім'ї яких немає інших
працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним
стажем роботи на даному підприємстві, в
установі, організації; 4) працівникам,
які навчаються у вищих і середніх
спеціальних учбових закладах без
відриву від виробництва; 5) учасникам
бойових дій, інвалідам війни та особам,
на яких поширюється чинність Закону
України "Про статус ветеранів війни,
гарантії їх соціального захисту"; 6)
авторам винаходів, корисних моделей,
промислових зразків і
раціоналізаторських пропозицій; 7)
працівникам, які дістали на цьому
підприємстві, в установі, організації
трудове каліцтво або професійне
захворювання; 8) особам з числа
депортованих з України, протягом п'яти
років, з часу повернення на постійне
місце проживання до України; 9)
працівникам з числа колишніх
військовослужбовців строкової служби
та осіб, які проходили альтернативну
(невійськову) службу, - протягом двох
років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може
надаватися й іншим категоріям
працівників, якщо це передбачено
законодавством України.

З пропозицій по кандидатурам на
звільнення (арк.спр.89-90) вбачається, що
ОСОБА_1 поряд з іншими кандидатами на
звільнення не користується переважним
правом на залишення на роботі, оскільки
ОСОБА_3 має більш високу
результативність роботи, кращу
продуктивність праці, прагне до
підвищення кваліфікаційного рівня, має
на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Оцінка поняття кваліфікації як
такого, що включає в себе не лише
освітній рівень працівника та стаж
його роботи, а й здатність виконувати
особливі доручення, то це поняття є
оціночним. Позивачем не доведено, що
його кваліфікація та продуктивність є
вищою, ніж кваліфікація та
продуктивність інших працівників, що
займають аналогічні посади на
підприємстві, оскільки відсутні
належні докази з цього приводу.

Таким чином позовні вимоги щодо
скасування наказу №150-к від 12 серпня 2013
року «про за планове скорочення штату
працівників» не ґрунтуються на законі.

В усіх випадках звільнення за п. 1
ст. 40 КЗпП провадиться з наданням
гарантій, пільг і компенсацій,
передбачених главою III-А КЗпП. Чинне
законодавство не передбачає
виключення із строку попередження
працівника про наступне звільнення (не
менш ніж за 2 місяці) часу знаходження
його у відпустці або тимчасової
непрацездатності. При недодержанні
строку попередження працівника про
звільнення, якщо він не підлягає
поновленню на роботі з інших підстав,
суд змінює дату його звільнення,
зарахувавши строк попередження,
протягом якого він працював.

На підставі ч.1 ст. 49-2 КЗпП України про
наступне вивільнення працівників
персонально попереджають не пізніше
ніж за два місяці.

В матеріалах справи міститься додаток
№1 до наказу №150-к від 12 серпня 2013 року
(арк..спр.84), з якого виходить, що ОСОБА_1
ознайомлений з наказом 12 серпня 2013
року, «не згоден», в той же день ОСОБА_1
на попередженні про звільнення
власноруч написав та обґрунтував свою
незгоду зі звільненням (арк.спр.85).

Таким чином відповідачем дотримано
умови законодавства щодо попередження
позивача про наступне звільнення за 2
місяці, оскільки наказ про звільнення
видано 14 жовтня 2013 року (арк..спр.15).

Відповідно до ч.3 ст.42 КЗпП України
одночасно з попередженням про
звільнення у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
власник або уповноважений ним орган
пропонує працівникові іншу роботу на
тому ж підприємстві, в установі,
організації та вживає заходів до
переведення працівника за його згодою
на іншу роботу.

У порушення вказаної норми права при
попередженні ОСОБА_1 про звільнення з
роботи за скороченням штату іншу
роботу йому не запропонували.

Посилання відповідача на те, що в
подальшому вони повідомляли позивача
про наявність вакансій з
некваліфікованих професій та
відсутність вакансій, які відповідали
його професії та спеціальності не
відповідає обставинам справи.

Так, наявні у справі листи на ім»я
ОСОБА_1 від 24 вересня 2013 року (арк..спр.105)
та від 7 жовтня 2013 року (арк..спр.106) не
були вручені позивачу.

Крім того, з листа Приватного
акціонерного товариства «Виробниче
об»єднання «Конті» від 27 січня 2014 року
вбачається, що за період з 12 серпня 2013
року (часу попередження позивача про
звільнення) до 14 жовтня 2013 року (час
звільнення позивача) на підприємстві
були відкрити 43 вакансії, на які
прийняті працівники, жодна з цих
вакансій позивачу не пропонувалась.

Суд першої інстанції на зазначені
обставини справи та норми
матеріального права не звернув уваги
та дійшов помилкового висновку про
відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України
розірвання трудового договору з
підстав, передбачених пунктами 1 (крім
випадку ліквідації підприємства,
установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 і
пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу,
може бути проведено лише за
попередньою згодою виборного органу
(профспілкового представника),
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник.

У разі якщо виборний орган первинної
профспілкової організації не
утворюється, згоду на розірвання
трудового договору надає
профспілковий представник,
уповноважений на представництво
інтересів членів професійної спілки
згідно із статутом.

Але виходячи з положень ст.43-1 УКпП
України розірвання трудового договору
з ініціативи власника або
уповноваженого ним органу без згоди
виборного органу первинної
профспілкової організації
(профспілкового представника)
допускається у випадках: звільнення з
підприємства, установи, організації, де
немає первинної профспілкової
організації.

З заперечень відповідача
вбачається, що первинна профспілкова
організація на підприємстві відсутня.

Таким чином посилання позивача на
порушення відповідачем порядку
звільнення в частині необхідності
отримання згоди профспілкового
комітету, безпідставне.

Відповідно до ст.309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є неповне
з"ясування судом обставин, що мають
значення для справи, недоведеність
обставин, що мають значення для справи,
які суд вважав встановленими,
невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушення або
неправильне застосування норм
матеріального або процесуального
права.

Суд першої інстанції неповно з"ясував
обставини, що мають значення для
справи, обставини, які суд вважав
встановленими - недоведені, висновки
суду не відповідають обставинам
справи, тому рішення суду підлягає
скасуванню з ухваленням нового про
часткове задоволенні позовних вимог.

На підставі ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у
разі звільнення без законної підстави
або незаконного переведення на іншу
роботу працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі
органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення
на роботі орган, який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу або різниці в заробітку за час
виконання нижчеоплачуваної роботи, але
не більш як за один рік. Якщо заява про
поновлення на роботі розглядається
більше одного року не з вини
працівника, орган, який розглядає
трудовий спір, виносить рішення про
виплату середнього заробітку за весь
час вимушеного прогулу.

Виходячи з викладеного позовні
вимоги про скасування наказу про
звільнення позивача, поновлення на
роботі та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
підлягають задоволенню.

Відповідно до чч. 3, 4 п. 2 та ч. 1 п. 8
Порядку обчислення середньої
заробітної плати, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядку),
середньомісячна заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
останні 2 календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата. Якщо протягом
останніх двох календарних місяців
працівник не працював, середня
заробітна плата обчислюється виходячи
з виплат за попередні два місяці
роботи. Нарахування виплат, що
обчислюється із середньої заробітної
плати за останні два місяці роботи,
провадяться шляхом множення
середньоденного заробітку на число
робочих днів, а у випадках,
передбачених чинним законодавством,
календарних днів, які мають бути
оплачені за середнім заробітком.

Виходячи із заробітної плати за
останні два місяці перед звільненням
(серпень-вересень 2013 року),
середньоденна заробітна плата
позивача складає 400,05 грн: заробітна
плата за серпень 2013 року за 21 робочий
день - 8381,12 грн., заробітна плата за
вересень 2013 року за 10 робочих днів - 4020,45
грн. (8381,12 + 4020,45) : (21+ 10) = 400,05 грн.), що
підтверджується довідкою відповідача
від 26 березня 2014 року.

Згідно наданих відповідачем табелів
обліку робочого часу за серпень,
вересень 2013 року позивач перед
звільненням працював за п'ятиденним
робочим тижднем з двома вихідними
днями, а тому час вимушеного прогулу в
зв'язку з незаконним звільненням з 15
жовтня 2013 року по 31 березня 2014 року
складає 117 робочих днів, а середній
заробіток за час вимушеного прогулу
відповідно - 46805,97 грн. (400,05 * 117).

Відповідно до роз'яснень Верховного
Суду України, що містяться в п. 32
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 06 листопада 1992 року «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» при присудженні оплати за час
вимушеного прогулу зараховується
одержана вихідна допомога, допомога по
безробіттю.

Згідно довідки відповідача від 28
березня 2014 року за № 03164/6 при звільнені
позивачу відповідно до ст. 44 КЗпП
України була виплачена вихідна
допомога в розмірі 7826,07 грн.

Таким чином з відповідача на користь
позивача підлягає стягненню середній
заробіток за час вимушеного прогулу з 15
жовтня 2013 року по 31 березня 2014 року у
сумі 38979,78 грн. (46805,97 грн. - 7826,07 грн. ),
який підлягає стягненню з відповідача
на користь позивача без урахування
суми податку з доходів фізичних осіб та
інших обов'язкових платежів, що
відповідно до ст. 14.1.180, ст. 18, ст. 162.1.3, ст.
168 Податкового кодексу України є
обов'язком податкового агента, яким є
відповідач.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК
України якщо суд апеляційної
інстанції, не передаючи справи на новий
розгляд, змінює рішення або ухвалює
нове, суд відповідно змінює розподіл
судових витрат.

Позивач при зверненні до суду судовий
збір не сплачував. Від його сплати він
звільнений на підставі п. 1 ст. 5 Закону
України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про
судовий збір».

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК
України якщо позивача, на користь якого
ухвалено рішення, звільнено від сплати
судового збору, він стягується з
відповідача в дохід держави
пропорційно до задоволеної чи
відхиленої частини вимог.

Згідно до частини 3 ст. 6 Закону України
від 08.07.2011 року № 3674-VI «Про судовий
збір» за подання позовної заяви, що має
одночасно майновий і немайновий
характер, судовий збір сплачується за
ставками, встановленими для позовних
заяв майнового та немайнового
характеру.

Відповідно до ст.2, п/п 2 пункту 1 частини
2 ст.4 Закону України від 08.07.2011 року №
3674-VI «Про судовий збір» у разі подання
позовної заяви немайнового характеру
справляється судовий збір в розмірі 0,2
розміру мінімальної заробітної плати,
а у разі подання заяви майнового
характеру - 1 відсоток ціни позову, але
не менше 0,2 розміру мінімальної
заробітної плати та не більше 3
розмірів мінімальної заробітної плати,
встановленої законом на 1 січня
календарного року, в якому відповідна
заява або скарга подається до суду.

Згідно ст. 8 Закону України «Про
Державний бюджет України на 2013 рік» від
06 грудня 2012 року № 5515-VI мінімальна
заробітна плата станом на 01 січня 2013
року складала 1 147 грн.

Згідно ст. 8 Закону України «Про
Державний бюджет України на 2014 рік» від
16 січня 2014 року № 719-VIІ мінімальна
заробітна плата станом на 01 січня 2014
року складає 1 218 грн.

Оскільки апеляційний суд прийшов до
висновку про задоволення позовних
вимог про визнання наказу про його
звільнення незаконним, його поновлення
на роботі, що є вимогами немайнового
характеру, та дійшов висновку про
задоволення позовних вимог про
стягнення з відповідача на користь
позивача середнього заробітку за час
вимушеного прогулу в розмірі 38979,78 грн.,
з відповідача на користь держави
підлягає стягненню судовий збір в
розмірі 633,39 грн., з яких 243,60 грн. - з
позовних вимог немайнового характеру
та 389,79 грн. - з позовних вимог майнового
характеру про стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу (
38979,78 х 1%).

Керуючись ст. ст.307, 309, 314, 316 ЦПК України,
апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Рішення Київського районного суду
м.Донецька від 27 січня 2014 року
скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до
Приватного акціонерного товариства
«Виробниче об»єднання «Конті» про
визнання незаконним процедури
звільнення, поновлення на роботі та
стягнення середньої заробітної плати
за час вимушеного прогулу задовольнити
частково.

Скасувати наказ від 14 жовтня 2013
року № 194-к, яким ОСОБА_1 звільнено за п.1
ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді спеціаліста
з методів розширення ринку збуту
відділу трейд - маркетингу
департаменту маркетингу Приватного
акціонерного товариства «Виробниче
об»єднання «Конті».

Стягнути з Приватного акціонерного
товариства «Виробниче об»єднання
«Конті» на користь ОСОБА_1 середній
заробіток за час вимушеного прогулу в
сумі 38979 ( тридцять вісім тисяч
дев'ятсот сімдесят дев'ять ) гривень 78
копійок без урахування суми податку з
доходів фізичних осіб та інших
обов'язкових платежів.

Стягнути з Приватного акціонерного
товариства «Виробниче об»єднання
«Конті» в доход держави судовий збір в
сумі 633,39 грн.

В задоволенні іншої частини позовних
вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в
частині поновлення на роботі та
стягнення заробітної плати за один
місяць.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржено безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Судді: