АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати з
цивільних справ Апеляційного суду м.
Києва в складі:

головуючого: Соколової В.В.

суддів: Усика Г.І.,
Нежури В.А.

при секретарі Охневській
Т.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на рішення Святошинського
районного суду м. Києва від 28.10.2013 у
справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа: Відділ державної виконавчої
служби Святошинського районного
управління юстиції у м. Києві про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач 26.09.2013 звернувся до суду з
позовом про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
мотивуючи тим, що виконавчий напис
вчинено з порушенням чинного
законодавства України, оскільки
нотаріус не пересвідчилася у
безспірності заборгованості боржника
перед стягувачем, а також що звернення
стягнення в даному випадку можливе
лише за рішенням суду, оскільки на
укладення договорів передбачалась
згода іншої особи.

Рішенням Деснянського районного суду
м. Києва від 28.10.2013 позов задоволений.

Визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис, вчинений
16.05.2013 Приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований в реєстрі за номером 2860,
про звернення стягнення на нерухоме
майно: квартиру АДРЕСА_1, для
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі 1255031,33 грн.

Справа № 759/15051/13 № апеляційного
провадження 22-ц-796/630/2014Головуючий у
суді першої інстанції: Морозов
М.О.Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Соколова В.В.Не погоджуючись
з рішенням суду, представником ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» подана апеляційна
скарга, в якій зазначається про
незаконність рішення суду у зв'язку з
неповним з'ясуванням обставин справи,
порушенням норм матеріального права, а
саме апелянт вважає, що суд першої
інстанції не взяв до уваги той факт, що
досудова вимога вих. №02042013/76 від 02.04.2013
була направлена 04.04.2013, про що свідчить
штам поштового відділення, а також
реєстр згрупованого поштового
відправлення де і зазначений
штрих-кодовий ідентифікатор 174.
Щодо звернення стягнення на предмет
іпотеки виключно за рішенням суду
апелянт зазначає, що в порядку
встановленому ст. 578 ЦК України та
ст.ст.60,63,65 СК України, дружиною
позивача була надана нотаріально
посвідчена згода на укладення
позивачем договору іпотеки на умовах
за його розсудом, а тому звернення
стягнення на підставі виконавчого
напису нотаріуса не суперечить вимогам
чинного законодавства.

В зв'язку з наведеним просить скасувати
рішення суду та ухвалити нове, яким
відмовити у задоволенні заявлених
позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні представник ПАТ
«ОТП Факторинг Україна» підтримав
апеляційну скаргу з підстав викладених
у ній, просив рішення суду скасувати та
ухвалити нове про задоволення
заявлених позовних вимог.

Представник позивача заперечував
проти доводів апеляційної скарги,
вважає рішення суду законним і
обґрунтованим, просив залишити його
без змін.

Інші учасники процесу в судове
засідання не з'явились, повідомлені про
місце і час розгляду справи. Приватний
нотаріус ОСОБА_2 листом від 20.12.2013 та від
29.01.2014 просила розглянути справу без її
участі. Відділ державної виконавчої
служби Святошинського районного
управління юстиції у м. Києві причини
неявки суду не повідомили. Тому, в
порядку ст. 305 ч. 2 ЦПК України, неявка
цих осіб не перешкоджає розгляду
справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з'явились в судове засідання,
перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційної скарги, колегія
суддів виходить з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції виходив з того, що
наданий представником відповідача ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» опис вкладення
в цінний лист всупереч п. 61 «Правил
поштового зв'язку» не містить номера
поштового відправлення, що в свою чергу
вказує на те, що зазначене поштове
відправлення (досудова вимога)
фактично на адресу позивача не
направлялась, бо жодних інших доказів,
які б свідчили про здійснення
відповідачем вказаного поштового
відправлення (розрахунковий касовий
чек, квитанція) не надано, докази про
отримання поштового відправлення
(вимоги), а саме повідомлення про
вручення поштового відправлення даним
відповідачем не надані, а позивач
заперечує отримання вищевказаного
поштового відправлення.

Також, суд вважав, що оскільки
укладення договору іпотеки було
проведено позивачем за згодою його
дружини, про що свідчить її заява,
посвідчена приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 то звернення стягнення
на квартиру, яка є предметом іпотеки і є
спільним майном подружжя, має
здійснюватися лише за рішенням суду, що
виключає можливість вчинення
виконавчого напису.

Проте погодитись з такими висновками
суду першої інстанції колегія суддів
апеляційного суду не вважає за можливе.

Судом встановлено, що 20.03.2008 між ЗАТ
«ОТП Банк» і ОСОБА_1 був укладений
кредитний договір №МL-009/191/2008, з
відповідними змінами, що внесені
додатковим договором №1 від 11.06.2009,
додатковим договором №2 від 22.02.2010,
згідно якого останньому банк надав
грошові кошти як кредит в сумі 136336,50
доларів США, на строк до 20.03.2033, з
поверненням кредиту та відсотків
ануїтетними платежами кожного місяця
рівними частками протягом всього
строку дії кредитного договору, згідно
графіка.

В якості забезпечення повернення
кредиту 20.03.2008 між вказаними особами
був укладений договір іпотеки
РМL-009/191/2008, предметом якого є нерухоме
майно, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1 на праві
власності на підставі договору
купівлі-продажу.

Згідно з умовами договору
купівлі-продажу кредитного портфелю
від 24.02.2012 ПАТ «ОТП Банк» відступило, а
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло
право вимоги за кредитним договором
№МL-009/191/2008 від 20.03.2008, укладеним між ПАТ
«ОТП Банк» та ОСОБА_1. Отже, 24.02.2012 до ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» перейшла
сукупність прав за договорами
забезпечення, включаючи, але не
обмежуючись, правом звертати стягнення
на заставне майно. ОСОБА_1 не повернув у
повному обсязі в обумовлені договором
суми по договору кредиту у вигляді
оплати кредиту та відсотків по ньому.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України
«Про іпотеку», іпотека - вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Положеннями ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», передбачено звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі: 1) рішення суду, 2) виконавчого
напису нотаріуса або 3) згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (тобто шляхом
позасудового врегулювання).

16.05.2013 приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 після
звернення до неї представника ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» з письмовою заявою
з наданням відповідних документів було
вчинено виконавчий напис, відповідно
до якого запропоновано звернути
стягнення на нерухоме майно - квартиру
за адресою: АДРЕСА_1 й за рахунок коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна, запропоновано задовольнити
вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у
розмірі 156803, 62 доларів США, в т.ч. 133753, 19
доларів США - залишок заборгованості за
кредитом, 23050, 43 доларів США -
заборгованість по відсоткам за
користування кредитом, 1700 грн. -
витрати, пов'язані із вчиненням
виконавчого напису (а.с.6-18, 52-83).

Відповідно до п.1.1. глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України від 22.02.2012 для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість, або на
правочинах, що передбачають звернення
стягнення на майно на підставі
виконавчих написів. А в силу п.3.1. цього
Порядку безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172

Згідно з даним Переліком для одержання
виконавчого напису подаються:
оригінал нотаріально посвідченої
угоди та документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо для
вчинення виконавчого напису подані
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку, затвердженим
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172: а саме
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Отже, наявність наданих банком
документів, необхідних для вчинення
виконавчого напису, виключає його
неправомірність.

Відповідно до п. 2.3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України від 22.02.2012 вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Відповідно до п.6.4.2. договору іпотеки
від 20.03.2008 сторони погодили, що при
виникненні іпотечного випадку
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю іпотечне повідомлення
(цінним листом або листом з
повідомленням про вручення за адресою,
вказаною в цьому договорі). А згідно з
п.6.3. кредитного договору всі
повідомлення, які направляються
сторонами одна одній у відповідності
до цього договору, повинні бути
викладені у письмовій формі і будуть
вважатися поданими належним чином,
якщо вони надіслані рекомендованим
листом або кур'єром за
місцезнаходження відповідної сторони.

З огляду на вказане в договірних
умовах, належним відправленням вимоги
про погашення заборгованості (усунення
порушень) є надіслання такої вимоги
рекомендованим та/або цінним листом
(поштовим відправленням) на адресу
позивача, вказану у договорі, а саме:
АДРЕСА_3 аб.

З матеріалів справи вбачається, що
04.04.2013 ТОВ «ОТП Факторинг» направив
відповідну вимогу цінним листом на ім'я
позивача на адресу: АДРЕСА_3 аб. На
підтвердження вказаного товариством
додано до заперечень опис вкладення в
цінний лист, на якому міститься
відбиток календарного штемпеля
поштового відділення, проте відсутній
ідентифікаційний номер поштового
відділення (а.с.61).

Разом з тим, відповідно до п.61. «Правил
надання послуг поштового зв'язку», у
разі приймання внутрішніх поштових
відправлень з оголошеною цінністю з
описом вкладення бланк опису
заповнюється відправником у двох
примірниках. Працівник поштового
зв'язку повинен перевірити
відповідність вкладення опису,
розписатися на обох його примірниках і
проставити відбиток календарного
штемпеля. Один примірник опису
вкладається до поштового відправлення,
другий видається відправникові. На
примірнику опису, що видається
відправникові, працівник поштового
зв'язку повинен зазначити номер
поштового відправлення. За бажанням
відправника на примірнику опису, що
вкладається до поштового відправлення,
вартість предметів може не
зазначатися.

Пунктом 2 «Правил надання послуг
поштового зв'язку» визначено поняття
згрупованих поштових відправлень -
внутрішні реєстровані поштові
відправлення, поштові перекази,
кількість яких становить п'ять і
більше, що одночасно подаються для
пересилання одним відправником.

Пункт 66 цих же Правил зазначає, що у
разі відправляння згрупованих
поштових відправлень, поштових
переказів відправник складає їх
список. Кількість поштових
відправлень, поштових переказів одного
виду та категорії, що включається до
одного списку, кількість примірників
списків та необхідність подання їх в
електронному вигляді визначається
оператором поштового зв'язку.

Як вже зазначалось, згідно з п.2.3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусам України, повідомлення
вважається надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

З реєстру згрупованого поштового
відправлення вбачається, що досудова
вимога вих. №02042013/76 від 02.04.2013 була
направлена 04.04.2013 та зазначений
штрих-кодовий ідентифікатор 174.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що
належними доказами підтверджується
факт направлення позивачу письмової
вимоги про усунення порушень за вих.
№02042013/76 від 02.04.2013, яка ним не виконана у
встановлені строки.

Таким чином, помилковим є висновок суду
першої інстанції щодо відсутності
жодних доказів на підтвердження
отримання вказаного поштового
відправлення позивачу письмової
вимоги про усунення порушень його
договірних зобов'язань.

Розмір заборгованості визначений у
виконавчому написі відповідає розміру
визначеному у письмовій вимозі, а саме
становить 156803, 62 доларів США.

Як зазначено в п. 39 постанови Вищого
спеціалізованого суду з розгляду
цивільних і кримінальних справ №5 від
30.03.2012 «Про практику застосування
судами законодавства при вирішенні
спорів, що виникають із кредитних
правовідносин», відповідно до частини
першої статті 590, статті 578 ЦК звернення
стягнення на предмет застави /іпотеки
здійснюється лише за рішенням суду,
якщо для укладення такого договору
щодо майна фізичної особи вимагалось
отримання згоди чи дозволу іншої особи
чи органу.

З матеріалів справи вбачається, що
квартира, яка є предметом спору по
договору іпотеки, придбана позивачем
по справі під час перебування у шлюбі з
ОСОБА_6, про що зазначено і в тексті
договору купівлі-продажу квартири,
посвідченого 20.03.2008 приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 (а.с. 24).

Згідно з положеннями ст. 578 ЦК України
майно, що є у спільній власності, може
бути передано в заставу лише за згодою
усіх співвласників.

Відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України,
звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

В силу ч. ч. 2- 4 ст. 65 СК України, при
укладенні договорів одним із подружжя
вважається, що він діє за згодою
другого з подружжя. Дружина, чоловік
має право на звернення до суду з
позовом про визнання договору
недійсним як такого, що укладений
другим із подружжя без її, його згоди,
якщо цей договір виходить за межі
дрібного побутового. Для укладення
одним із подружжя договорів, які
потребують нотаріального посвідчення
і (або) державної реєстрації, а також
договорів стосовно цінного майна,
згода другого з подружжя має бути
подана письмово. Згода на укладення
договору, який потребує нотаріального
посвідчення і (або) державної
реєстрації, має бути нотаріально
засвідчена. Договір, укладений одним із
подружжя в інтересах сім'ї, створює
обов'язки для другого з подружжя, якщо
майно, одержане за договором,
використане в інтересах сім'ї.

Укладення договору іпотеки було
проведено ОСОБА_1 за згодою його
дружини ОСОБА_6, про що свідчить її
заява, посвідчена приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5. Згідно заяви ОСОБА_6
надала згоду на підписання договору
іпотеки та договору кредиту із ЗАТ «ОТП
Банк» на купівлю та передачу в іпотеку
Банку нерухомості , а саме квартири
АДРЕСА_1 на умовах за його розсудом, на
строк до повного погашення боргових
зобов'язань.

Пунктом6.3 Договору іпотеки передбачено
право іпотекодержателя звернутись до
уповноважених органів за захистом
своїх прав в порядку, встановленому
законодавством.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що
нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом.

Таким чином, при укладенні договору
іпотеки сторонами додержані вимоги ч1.
ст. 578 ЦК України, ст. 65 СК України, а
враховуючи що договором іпотеки
передбачено право іпотеко держателя
звернутись до уповноважених органів за
захистом своїх прав в порядку,
встановленому законодавством тобто в
тому числі і за захистом своїх прав до
нотаріуса, то і вимоги ст. 590 ЦК України
є додержаними.

Отже, виконавчий напис вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 16.05.2013 про
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» до ОСОБА_1 шляхом звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру
за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок погашення
заборгованості позивача є таким, що
відповідає вимогам чинного
законодавства.

Враховуючи вищевикладене, колегія
суддів приходить до висновку, що суд
першої інстанції, постановляючи
рішення про задоволення позовних
вимог, в порушення ст.212 ЦПК України не
перевірив допустимість та
достовірність доказів, якими позивач
обґрунтовував свої вимоги, а
відповідач заперечував проти позову,
не надав належної оцінки цим доказам,
що потягнуло за собою неправильне
вирішення даного спору.

Згідно з ч. 1 ст. 309 цього Кодексу
порушення або неправильне
застосування норм матеріального та
процесуального права є підставою для
скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення
або зміни рішення.

З огляду на викладене має місце
порушення судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
що дає підставити скасувати рішення та
ухвалити нове про відмову в
задоволенні заявлених позовних вимог в
повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 319
ЦПК України, судова колегія

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» - задовольнити.

Рішення Святошинського районного суду
м. Києва від 28.10.2013 - скасувати та
ухвалити нове.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа: Відділ державної виконавчої
служби Святошинського районного
управління юстиції у м. Києві про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржене до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Головуючий:

Судді: