АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________
Справа №2218/824/12
Провадження №22-ц/792/382/14
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2014 року
м. Хмельницький

Колегія суддів судової
палати у цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької
області

в складі : головуючого - судді
Фанди В.П.,

суддів : Спірідонової Т.В., Купельського
А.В.,

при секретарі :
Чебан О.М.

за участю : представника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу
Хмельницького міськрайонного суду від
04 грудня 2013 року про тимчасове
обмеження у праві виїзду за межі
України

за поданням державного виконавця
Другого міського відділу державної
виконавчої служби Хмельницького
міського управління юстиції про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України,

по справі за позовом публічного
акціонерного товариства ,,Комерційний
банк ,,Надра"" до ОСОБА_3, ОСОБА_2 про
стягнення заборгованості.

Заслухавши доповідача, представника
апелянта, перевіривши матеріали
справи, ознайомившись з доводами
апеляційної скарги, колегія суддів,

в с т а н о в и л а :

В жовтні 2013 року державний виконавець
Другого міського відділу державної
виконавчої служби Хмельницького МУЮ
звернувся до суду з поданням та просив
тимчасово обмежити у праві на виїзд за
межі України громадянина ОСОБА_2 до
виконання ним своїх зобов'язань щодо
стягнення з нього заборгованості, яка
станом на 10.10.2013 року ним не погашена.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного
суду від 04 грудня 2013 року дане подання
задоволено, обмежено ОСОБА_2 у праві
виїзду за межі України до виконання ним
зобов'язань згідно виконавчого листа
№2-13048/11 від 10.10.2011 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вважає
ухвалу суду незаконною, просить її
скасувати, та постановити нову ухвалу,
якою відмовити в задоволенні подання.
Посилається на порушення судом норм
матеріального та процесуального права.
Вказує, що він не ухиляється від
виконання рішення суду, оскільки на
вимогу працівників ДВС постійно
з'являється до органів примусового
виконання, проте в зв'язку із
відсутністю роботи та будь-яких інших
доходів в даний час не має можливості
здійснити погашення заборгованості.
Однак, має можливість здійснити
погашення заборгованості за рахунок
реалізації належного йому причепа
BOECKMANN, д/н НОМЕР_1 на який ДВС не звертає
стягнення.

В засіданні апеляційного суду
представник апелянта підтримав вимоги
апеляційної скарги, просить її
задовольнити.

________________________________________________________________________
_______________________

Головуючий у першій інстанції -
Сарбей В.Л.

Доповідач - Фанда В.П.

Категорія : ухвала

Представник ДВС, ОСОБА_3, ПАТ КБ ,,Надра"
у судове засідання не з'явилися,
повідомленні про день, час і місце
слухання справи, що підтверджується
рекомендованими повідомленнями про
вручення поштових відправлень від
17.01.2014 р., 20.01.2012 р..

Дослідивши матеріали справи, колегія
суддів приходить до висновку, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 312 ЦПК України
апеляційній суд скасовує ухвалу і
передає питання на новий розгляд до
суду першої інстанції, якщо останній
порушив порядок, встановлений для його
вирішення.

Судом встановлено, що на виконанні у
державного виконавця Другого міського
відділу державної виконавчої служби
Хмельницького МУЮ знаходиться зведене
виконавче провадження №39286926 про
стягнення заборгованих коштів з ОСОБА_2
на користь фізичних та юридичних осіб.

Приймаючи до провадження подання
державного виконавця, суд першої
інстанції не звернув увагу, що дане
подання за змістом і формою не
відповідає вимогам розділу XI
"Обмеження у праві виїзду за межі
України та заборона в'їзду в Україну"
Інструкції з організації примусового
виконання рішень (затв. наказом
Міністерства юстиції України від 2
квітня 2012 р. N 512/5), оскільки у ньому лише
констатовано державним виконавцем
факт наявності виконавчого
провадження і факт не погашення
боржником заборгованості, хоча у
поданні мали бути зазначені обставини,
що вказують на ухилення боржника від
виконання зобов'язань, покладених на
нього рішенням суду.

У поданні державним виконавцем також
не визначені заходи (тимчасове
обмеження у праві виїзду за межі
України з вилученням паспортного
документа чи без такого), найменування
органів, які мають їх здійснити. Разом з
цим у разі тимчасового обмеження особи
(боржника) у праві виїзду за межі
України з вилученням паспортного
документа виконавець мав зазначити вид
паспортного документа (дипломатичний
паспорт, службовий паспорт, паспорт
громадянина України, паспорт
громадянина України для виїзду за
кордон, посвідчення особи моряка тощо),
його серія та номер, а також
найменування та місцезнаходження
державного органу, до якого повинен
надсилатися вилучений паспортний
документ.

Невиконано виконавцем вимог
Інструкції N 512/5 і щодо долучення до
подання, крім копії виконавчого
документа, постанови про відкриття
виконавчого провадження, ще й інших
документів виконавчого провадження,
які, на думку державного виконавця,
підтверджують ухилення боржника від
виконання зобов'язань, покладених на
нього рішенням, відомості про характер
та розмір невиконаних зобов'язань
боржником.

Прийнявши до провадження подання у
такому вигляді, суд мав би встановити
такі обставини в судовому засіданні
шляхом допиту державного виконавця з
цього приводу, а при його неявці до суду
визнати його явку до суду обов'язковою.

Відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК України
подання державного виконавця
розглядається судом негайно, без
виклику чи повідомлення сторін та
інших заінтересованих осіб, але за
участю державного виконавця, тому саме
на останнього покладається тягар
доказування. Тим паче, що особа,
стосовно обмеження права якої внесено
подання, фактично позбавлена
можливості довести суду, що нею було
вжито усіх залежних від неї заходів
щодо належного виконання зобов'язання.

Не дивлячись на недостатність
необхідної інформації про стан
виконання рішення боржником, суд
першої інстанції не постановив ухвали
про витребування в порядку ст. 88 Закону
«Про виконавче провадження» для огляду
матеріалів виконавчого провадження, а
обмежився матеріалами подання та за
результатами розгляду передчасно
постановив ухвалу про задоволення
подання.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК
наявність умислу та обставини, які є
предметом посилання суб'єкта подання
про тимчасове обмеження у праві виїзду
за межі України як на підставу його
вимог, підлягають доведенню. Зокрема,
задоволення такого подання можливе
лише за умови доведення факту ухилення
боржника від виконання зобов'язання.

Приймаючи судове рішення щодо
задоволення подання, суд першої
інстанції правильно керувався п. 5 ч. 1
ст. 6 Закону України від 21 січня 1994 року
«Про порядок виїзду з України і в'їзду в
Україну громадян України», однак
неправильно витлумачив зміст цієї
норми.

Словосполучення "ухилення від
виконання зобов'язань, покладених
судовим рішенням, рішенням іншого
органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1
ст. 6 Закону від 21.01.94 року та у п. 18 ч. 3 ст.
11 Закону «Про виконавче провадження»
позначає з об'єктивної сторони такі
діяння (дії чи бездіяльність) особи
боржника, які полягають у навмисному чи
іншому свідомому невиконанні нею
зазначених обов'язків. У зв'язку з цим і
здійснюється примусове виконання. Це
також є підставою для звернення з
поданням до суду щодо вирішення
питання про застосування до такої
особи тимчасового обмеження у праві
виїзду за межі України.

Ухилення боржника від виконання своїх
зобов'язань є оціночним поняттям.
Теоретично їх невиконання може бути
зумовлене об'єктивними причинами,
наприклад, внаслідок відсутності
майна, роботи, незадовільного
фінансового стану, тривалого
відрядження, важкої хвороби тощо.
Однак, воно може мати й принципово інше
походження, суб'єктивне, коли боржник
свідомо ухиляється від виконання - має
змогу виконати зобов'язання у повному
обсязі або частково, але не робить
цього без поважних причин.

Саме невиконання боржником самостійно
зобов'язань протягом строку, про що
вказує державний виконавець в
постанові про відкриття виконавчого
провадження, не може свідчити про
ухилення боржника від виконання
покладених на нього рішенням
обов'язків.

На момент звернення до суду з поданням
факт ухилення боржника від виконання
зобов'язань, покладених на нього
рішенням, повинен вже відбутися і бути
об'єктивно наявним та вбачатися з
матеріалів виконавчого провадження.
Однак, такі відомості не зазначенні у
поданні державного виконавця, не
долучено з цього приводу і відповідні
докази.

Особа, яка має невиконані зобов'язання,
не може вважатися винною в ухиленні,
поки не буде доведено протилежне.

Вказане при розгляді даного подання
судом першої інстанції не вияснялося, з
цього приводу державний виконавець не
допитувався у судовому засіданні,
матеріали зведеного виконавчого
провадження судом не досліджувалися,
що вплинуло на правильність прийняття
рішення по даному поданню.

Враховуючи викладене, колегія
суддів вважає, що ухвалу суду слід
скасувати, передавши питання на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 307, 312, 315, 319 ЦПК
України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовольнити.

Ухвалу Хмельницького
міськрайонного суду від 04 грудня 2013
року скасувати, передавши питання на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку
оскарженню до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ не підлягає.

Головуючий: підпис
Судді : підписи

З оригіналом згідно : суддя
апеляційного суду В.П.
Фанда