Справа
№ 2/331/1460/14
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя в
головуючого судді -
при секретарі -
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м. Запоріжжя
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк», треті особи: Жовтневий
відділ державної виконавчої служби
Запорізького міського управління
юстиції, приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
про визнання виконавчого напису № 3354,
вчиненого 20 листопада 2013 року таким, що
не підлягає виконанню,
У липні 2014 року ОСОБА_1 звернувся до
суду з позовною заявою до «Дельта
Банк» (надалі по тексту - ПАТ «Дельта
Банк»), третя особа: Жовтневий відділ
державної виконавчої служби
Запорізького міського управління
юстиції (надалі по тексту Жовтневий
ВДВС ЗМУЮ) про визнання виконавчого
напису № 3354, вчиненого 20 листопада 2013
року таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування заявлених вимог
зазначив, що з постанови державного
виконавця ВДВС ЗМУЮ про відкриття
виконавчого провадження від 02.04.2014р. ВП
№42744929 він дізнався про вчинення
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчого напису №3354, виданого
20.11.2013р., про звернення стягнення на
квартиру за адресою: АДРЕСА_1.
Він зазначає, що з ПАТ «Дельта Банк» ні
кредитних, ні іпотечних договорів не
укладав, а лише у 2007 році між ним та ТОВ
«Укрпромбанк» був укладений іпотечний
договір №736-01/Z-07.
На його думку з Договору про передачу
активів та кредитних зобов'язань
30.06.2010р. на користь Дельта Банк,
посвідченого 30 червня 2010р., приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, а також
акту приймання-передачі кредитних
договорів, договорів застави (іпотеки),
поруки, кредитних справ до ПАТ «Дельта
Банк» перейшли права первісного
кредитора ТОВ «Укрпромбанк», але АТ
«Дельта Банк» не набуло статусу нового
кредитора згідно ст. ст. 512-514, 516, 517 ЦК
Вважає виконавчий напис таким, що
вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 з
порушенням норм діючого законодавства
України, з наступних підстав.
Всупереч ст. 18 Закону України «Про
виконавче провадження» виконавчий
напис містить індивідуальний
ідентифікаційний номер не його, як
боржника, а іншої особи.
Всупереч ст. 1082 ЦК України він не
отримував письмове повідомлення про
відступлення права грошової вимоги від
банку, а тому у відповідності до ч. 2 ст.
517 ЦК України він, як боржник, має право
не виконувати свого обов'язку новому
кредиторові до надання боржникові
доказів переходу до нового кредитора
прав у зобов'язанні.
Також зазначає, що приватним
нотаріусом при посвідченні
виконавчого напису не дотримано п. 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
яка затверджена Наказом Міністерства
юстиції України 03.03.2004 N 20/5,
зареєстрована в Міністерстві юстиції
України 3 березня 2004 р. за N 283/8882 у
редакції, яка діяла на момент вчинення
виконавчого напису, згідно якої
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.
Крім того, посилається на норми Закону
«Про мораторій на стягнення майна
громадян України, наданого як
забезпечення кредитів в іноземній
валюті», відповідно до якого не може
бути звернуто стягнення на квартиру -
На підставі викладеного, просить
визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис № 3354 від
20.11.2013 р., вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, згідно якого для
задоволення вимог ПАТ «Дельта Банк» у
розмірі 429142,49 грн. було звернуто
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1
Ухвалою судді від 11 липня 2014 року
залучено до участі у справі за позовом
ОСОБА_1 до ПАТ «Дельта Банк», третя
особа: Жовтневий ВДВС ЗМУЮ про визнання
виконавчого напису № 3354, вчиненого 20
листопада 2013 року таким, що не підлягає
виконанню в якості третьої особи, яка
не заявляє самостійних вимог щодо
предмету спору - приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2. (а.с. 7-8)
Представник позивача надав суду
заяву про розгляд справи за його
відсутності, зазначивши, що позовні
вимоги ОСОБА_1 підтримує та просить суд
їх задовольнити, у разі повторної
неявки у судове засідання представника
відповідача по справі просить суд
ухвалити по справі заочне рішення.
Представник відповідача у судове
засідання не з'явився, хоча про час та
місце розгляду справи повідомлявся
належним чином. Причини своєї неявки
суду не повідомив. Заяв або клопотань,
які б перешкоджали розгляду справи за
його відсутності до суду не надходило.
Третя особа - приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 у судове засідання не
з'явилася, хоча про день та час судового
розгляду був повідомлена належним
чином. Причини неявки суду не
повідомила. Заяв або клопотань, які б
перешкоджали розгляду справи від неї
Представник третьої особи -
Жовтневого ВДВС ЗМУЮ Божко К.І. надала
суду заяву про розгляд справи за її
відсутності, зазначивши, що при
вирішенні спору покладається на розсуд
суду.
Статтею 157 ЦПК України визначено, що суд
розглядає справу протягом розумного
строку, але не більше двох місяців з дня
відкриття провадження у справі, а
справи про поновлення на роботі, про
стягнення аліментів - одного місяця. У
виняткових випадках за клопотанням
сторони, з урахуванням особливостей
розгляду справи, суд ухвалою може
подовжити розгляд справи, але не більш
як на п»ятнадцять днів.
Крім того, однією з основних вимог до
поведінки судді, закріплених у ст. 6
Закону України « Про статус суддів» : -
при здійсненні правосуддя
дотримуватися вимог Конституції та
законів України, забезпечувати повний,
всебічний та об»єктивний розгляд
судових справ з дотриманням
установлених законом строків.
Виходячи з зазначених
нормативно-правових актів України та з
урахуванням того, що справа перебуває в
провадженні суду значний час, її
розгляд неодноразово відкладався у
зв'зку з неявкою у судове засідання
представника відповідача по справі,
взявши до уваги заяву представника
позивача, суд приходить до висновку про
можливість розгляду справи за
відсутності сторін по справі та
ухвалив провести заочний розгляд
справи та ухвалити заочне рішення по
справі.
Суд, вивчивши позовні вимоги позивача,
перевіривши наявні в матеріалах справи
докази, взявши до уваги заяву позивача,
приходить до наступного.
Судом встановлені такі факти та
відповідні їм правовідносини.
Матеріалами справи встановлено, що 08
листопада 2007 року між ОСОБА_1 та ТОВ
«Укрпромбанк» був укладений іпотечний
договір №736-01/Z-07, предметом якого була
20листопада 2013 року ПАТ «Дельта Банк»
звернулося до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_6 із заявою про вчинення
виконавчого напису на Іпотечному
договорі реєстровий №736-01/Z-07 від 08
листопада 2007 року, який укладено між
ТОВ «Укрпромбанк» та ОСОБА_1, в рахунок
погашення заборгованості ОСОБА_1, що
виникла у зв'язку із невиконанням
договірних зобов'язань за кредитним
договором № 736-01/ґк-07 від 08 листопада 2007
20 листопада 2013 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис № 3354 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_1, який є позичальником та
іпотекодавцем за кредитним договором
№ 736-01/ґк-07 від 08.11.2007 року на підставі
договору іпотеки №736-01/Z-07 від 08
листопада 2007 року, посвідченого
приватним нотаріусом Запорізького
міського нотаріального округу ОСОБА_7,
зареєстрованого в реєстрі № 1928. За
рахунок коштів, отриманих від
реалізації зазначеної квартири, на яку
звертається стягнення, нотаріусом
запропоновано задовольнити вимоги ПАТ
«ДельтаБанк» за період з 01 липня 2010
року по 11 жовтня 2013 року в розмірі
429142,49, з яких: заборгованість за
кредитом - 318724,15 грн.; заборгованість по
відсоткам - 110418,34 грн.; а також витрати
пов'язані із вчиненням виконавчого
напису - 2500,00 грн.. (а.с. 5)
Згідно ст.33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
Згідно ст.12 Закону України «Про
іпотеку», ст.ст. 589, 590 ЦК України, що
встановлюють правові наслідки
невиконання зобов'язання,
забезпеченого заставою, у разі
порушення іпотекодавцем обов'язків,
встановлених іпотечним договором,
іпотекодержатель має право вимагати
дострокового виконання основного
зобов'язання, а в разі його
невиконання-звернути стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється за
рішенням суду, якщо інше не встановлено
договором або законом.
Заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет застави
в разі, коли зобов'язання не буде
виконано у встановлений строк (термін),
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Як передбачено розділом 4 «Порядок
звернення стягнення та реалізації
предмета іпотеки» іпотечного договору
від 08.11.2007р., укладеного між АКІБ
«Український промисловий банк» та
ОСОБА_1, посвідченого приватним
нотаріусом Запорізького міського
нотаріального округу ОСОБА_7 за
реєстром №1928, іпотекодержатель має
право звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі порушення іпотекодавцем
будь-якого зобов'язання за цим
договором або будь-якого зобов'язання,
що забезпечені іпотекою за цим
договором.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями-не більше одного року.

Стаття 87 вказаного Закону визначає, що
для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться в
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлені
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 р. №1172 і вказаний перелік
містить вичерпні підстави для вчинення
виконавчого напису.

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України
«Про нотаріат», однією із нотаріальних
дій, що вчиняють нотаріуси є виконавчий
напис.

Відповідно до п.п.3.1, п.3 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженого наказом
Міністерства юстиції України №296/5 від
22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до п.п.3.5 «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.
№1172.

Аналізуючи правове поняття
виконавчого напису, суд виходить з
того, що по своїй суті вчинення
виконавчого напису є не вирішенням
спору між кредитором та боржником, а
підтвердженням безспірності
зобов'язання боржника.

Відповідно до п.п.2.3 п.2 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», вчинення виконавчого напису
в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень-письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця.

Згідно ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
заобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінними від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно ст. 516 ЦК України якщо боржник не
був письмово повідомлений про заміну
кредитора у зобов'язанні, новий
кредитор несе ризик настання
сприятливих для нього наслідків.

Згідно ст. 517 ЦК України боржник має
право не виконувати свого обов'язку
новому кредиторові до надання боржнику
доказів переходу до нового кредитора
прав у зобов'язанні.

Відповідні вимоги про усунення
порушень іпотекодавцю та письмового
повідомлення про відступлення права
вимоги з наданням доказів переходу до
нового кредитора прав у зобов'язанні
рекомендованим листом на ім'я ОСОБА_1 на
його адресу не направлялись ні ПАТ
«Укрпромбанк», ні ПАТ «Дельта Банк», і в
матеріалах справи будь-які докази щодо
направлення вимог відсутні.

Позивачу по справі на момент вчинення
оскаржуваного виконавчого напису не
були надані докази переходу до
відповідача по справі як нового
кредитора прав у зобов'язанні
відповідно до ч.2 ст. 517 ЦК України.

Згідно ст. 5 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус зобов'язаний
сприяти громадянам, підприємствам,
установам і організаціям у здійсненні
їх прав та захисті законних інтересів,
роз'яснювати права і обов'язки,
попереджати про наслідки вчинюваних
нотаріальних дій для того, щоб юридична
необізнаність не могла бути
використана їм на шкоду.

Отже, перед вчиненням оскаржуваного
напису приватний нотаріус повинна була
повідомити позивача про її намір на
вчинення відповідної нотаріальної дії
та попередити позивача про правові
наслідки такої дії, але вказаного
нотаріусом не було здійснено.

Згідно ч.1 ст. 513 ЦК України правочин
щодо заміни кредитора у зобов'язанні
вчиняється у такій самій формі, що і
правочин, на підставі якого виникло
зобов'язання, право вимоги за яким
передається новому кредиторові.

Відсутні будь-які нотаріально
посвідчені зміни до вищенаведеного
договору іпотеки, які б підтверджували
факт зміни іпотекодержателя АБ
«Укрпромбанк» на нового кредитора ПАТ
«Дельта Банк».

Відповідно до п.1.3. глави 16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України» нотаріуси відмовляють у
вчиненні виконавчого напису у
випадках, коли витребовується майно,
звернення стягнення на яке
зобороняється законодавством України
або здійснюється виключно на підставі
рішення суду.

Згідно Закону України «Про мораторій
на стягнення майна громадян України,
наданого як забезпечення кредитів в
іноземній валюті» від 3.06.2014 р., введено
мораторій, у відповідності до якого не
може бути примусово стягнуте
(відчужене без згоди власника) нерухоме
житлове майно, яке вважається
предметом застави згідно із статтею 4
Закону України «Про заставу» та/або
предметом іпотеки згідно із статтею 5
Закону України «Про іпотеку», якщо таке
майно виступає як забезпечення
зобов'язань громадянина України
(позичальника або майнового
поручителя) за споживчими кредитами,
наданими йому кредитними
установами-резидентами України в
іноземній валюті, та за умови, що 1) таке
нерухоме житлове майно
використовується як місце постійного
проживання позичальника/майнового
поручителя, та 2) загальна площа такого
нерухомого житлового майна (об'єкта
незавершеного будівництва нерухомого
житлового майна) не перевищує 140 кв.
метрів для квартири.

З врахуванням того, що предмет іпотеки
був наданий банку в забезпечення
виконання умов споживчого кредиту,
виданого у доларах США, зважаючи, що
загальна площа вказаної квартири
становить згідно технічного паспорту
45,31 кв.м. (не перевищує 140 кв. м) та
використовується як місце постійного
проживання позичальника, дія мораторія
розповсюджується на дану ситуацію.

Аналізуючи перелічені норми
матеріального та процесуального права,
суд приходить до висновку, що зібрані у
справі докази вказують на наявність
підстав задоволення позовних вимог
ОСОБА_1 до ПАТ «Дельта Банк», треті
особи: приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Жовтневий ВДВС ЗМУЮ, про визнання
виконавчого напису № 3354, вчиненого 20
листопада 2013 року таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідно до ст.. 60 ЦПК України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог та заперечень.
Доказуванню підлягають обставини, які
мають значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір. Доказування не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, слід зазначити, що
відповідно до ч. 1 ст. 10 ЦПК України
цивільне судочинство здійснюється на
засадах змагальності сторін. Згідно ч. 3
цієї ж статті Закону, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень.

Аналогічним чином питання обов'язків
доказування та питання доказів регулює
ст. 60 ЦПК України, за якою кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень, крім
випадків, встановлених статтею 61 цього
Кодексу.

Докази подаються сторонами та іншими
особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які
мають значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір.

При цьому слід зазначити, що
доказування не може ґрунтуватися лише
на припущеннях.

В порушення зазначених норм
процесуального права відповідачем та
третьою особою: приватним нотаріусом
ОСОБА_2 не надано суду заяви про
визнання позову або письмових
заперечень проти нього, а також
належних та допустимих доказів на
підтвердження своєї позиції.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 212,
214-215, 224-226 ЦПК України, ст.ст. 5, 34, 42, 50, 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 1,
12, 33, 35 Закону України «Про іпотеку»,
ст.ст. 18, 513, 516, 517, 589, 590, 1046, 1050, 1054 ЦК
України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис № 3354, вчинений 20
листопада 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, згідно якого для
задоволення вимог Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»
звернуто стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1.

Заочне рішення може бути переглянуто
судом, який його ухвалив, за письмовою
заявою відповідача протягом десяти
днів з дня отримання його копії.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Запорізької області через
Жовтневий районний суд м. Запоріжжя
шляхом подання в 10-денний строк з дня
отримання рішення суду апеляційної
скарги.

У разі залишення заяви про перегляд
заочного рішення без задоволення
заочне рішення може бути оскаржене
відповідачем в апеляційному порядку.

Суддя:

Н.Г.Скользнєва

09.12.2014