Провадження № 2/522/172/14
Іменем УКРАЇНИ
"22" жовтня 2014 року
Приморський районний суд міста Одеси в
головуючого - судді Погрібного С.О.
за секретаря судового засідання -
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Одесі
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк», приватного нотаріуса
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, третя особа - товариство
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, -
В березні 2009 року позивач ОСОБА_1, який
згодом змінив своє ім'я з «ОСОБА_1» на
„ОСОБА_1", звернуся до суду з позовом до
Закритого акціонерного товариства
„ОТП Банк", назва якого згодом була
змінена на публічне акціонерне
товариство «ОТП Банк», та приватного
нотаріуса Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису від 20
грудня 2008 року, вчиненого на іпотечному
договорі № PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007
року за № У-480, таким, що не підлягає
виконанню, обґрунтовуючи свої вимоги
тим, що при вчиненні цього виконавчого
напису приватним нотаріусом ОСОБА_2
було допущено ряд порушень норм
чинного законодавства. Позивач
вказував, що виконавчий напис вчинено
на документі, строк виконання якого ще
не настав, надані банком документи для
вчинення виконавчого напису не
підтверджували факту безспірності
вимог, письмові вимоги про усунення
порушень основного зобов'язання на
його адресу направлені не були, а
приватний нотаріус не пересвідчився в
тому, що вимога була отримана ОСОБА_1
Окрім того, відсутні відповідні
підтверджуючі документи про суму
фактично стягнутих нотаріальних
витрат. Зазначені порушення, на думку
позивача, обумовили односторонній
захист прав кредитора за рахунок
порушення прав боржника.
В серпні 2009 року ПАТ «ОТП Банк» подало
до суду зустрічний позов до ОСОБА_1 про
стягнення заборгованості за кредитним
договором №ML-506/003/2007 від 20 листопада 2007
року в розмірі 261 984,01 доларів США та 63
433,9 гривень, що разом за курсом НБУ на
06.08.2009 року (7683грн. за 100 дол. США)
становить грошовий еквівалент 2 076 257,14
гривень, доводячи свої вимоги
невиконанням ОСОБА_1 своїх зобов'язань
перед банком за цим договором щодо
повернення наданого кредиту та
внесення плати за кредит у розмірі,
строки і на умовах визначених цим
Вказана справа розглядалась судами
Рішенням Приморського районного суду 11
березня 2011 року, залишеним без змін
ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 21 грудня 2011 року, позовні
вимоги ОСОБА_1 задоволенні у повному
обсязі, у задоволенні зустрічного
позову ПАТ «ОТП Банк» відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 26 вересня 2012
року по справі №6-12883св12 рішення
Приморського районного суду м. Одеси
від 11 березня 2011 року та ухвала
апеляційного суду Одеської області від
21 грудня 2011 року скасовані, справа
направлена на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Ухвалою Приморського районного суду м.
Одеси від 22 жовтня 2014 року позов ПАТ
«ОТП Банк» до ОСОБА_1, третя особа ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» про стягнення
заборгованості за кредитним договором
залишений без розгляду, у зв'язку з
повторною неявкою без поважних причин
належним чином повідомленого
представника позивача.

Відповідачі у судове засідання не
з'явилися неодноразово, про дату, час та
місце судового засідання
повідомлялись в установленому законом
порядку, поважних причин неявки в
судове засідання суду не представили.
Суд у зв'язку з неявкою відповідачів та
неповідомленням про поважні причини
такої неявки в судове засідання в
порядку статті 169 ЦПК України,
враховуючи відсутність відповідних
заперечень від представника позивача
ухвалив слухати справу за відсутності
відповідачів, що не з'явились, у порядку
заочного розгляду справи.

Представник третьої особи в судове
засідання не з'явився, про час та дату
судового засідання повідомлявся
належним чином, про причини неявки суд
не повідомив.

Представник позивача надав суду заяву,
якою позовні вимоги підтримав у
повному обсязі, просив розглядати
справу за його відсутності, не
заперечував проти розгляду справи у
заочному порядку.

Суд дослідив матеріали справи, за
наслідками чого вважає, що позовні
вимоги підлягають задоволенню, з
огляду на таке. Судом встановлені такі
фактичні обставини на підставі
представлених письмових доказів,
пояснень учасників процесу.

Судом установлено, що згідно умов
кредитного договору №ML-506/003/2007 від
20.11.2007 року Закрите акціонерне
товариство „ОТП Банк", назва якого
змінена на Публічне акціонерне
товариство «ОТП Банк», надало ОСОБА_1
кредит в сумі 227 151,76 доларів США зі
сплатою процентів за користування
кредитними коштами, своєчасним
погашенням кредиту та відсотків за
користування кредитом, щомісячними
платежами у розмірі, строки і на умовах,
визначених цим договором, з кінцевою
датою повернення кредиту та усіх
нарахувань за ним - до 20.11.2037 року.

В забезпечення виконання ОСОБА_1 своїх
зобов'язань за цим кредитним договором,
між ЗАТ «ОТП Банк» як
іпотекодержателем та ОСОБА_1 як
іпотекодавцем укладений договір
іпотеки № РСL-506/003/2007 від 20.11.2007 року,
посвідчений приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_5, за реєстровим №У-480, за
умовами якого предметом іпотеки стала
квартира під АДРЕСА_1, що належить
іпотекодавцю ОСОБА_1 на праві приватної
власності па підставі договору
купівлі-продажу, посвідченого
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
20.11.2007 року, за реєстровим № У-479.

Приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 20
грудня 2008 року вчинено виконавчий
напис, за реєстровим №19869, про
звернення стягнення на квартиру під
АДРЕСА_1, що складається в цілому з
трьох житлових кімнат, загальною
житловою площею 57,4 кв.м., та підсобних
приміщень, загальна площа квартири 119,9
кв.м., що належить ОСОБА_1 на праві
власності на підставі договору
купівлі-продажу, посвідченого
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
20.11.2007 р., за реєстровим №У-479, яку на
підставі іпотечного договору
№PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року,
посвідченого приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 20.11.2007 року, за реєстровим
№У-480, передано у забезпечення
виконання зобов'язань ОСОБА_1 за
кредитним договором №ML-506/003/2007 від
20.11.2007 року із ЗАТ „ОТП Банк", строк
платежу за яким настав 29.10.2008 року, та за
рахунок коштів отриманих від її
реалізації задовольнити вимоги ЗАТ
„ОТП Банк" за кредитним договором у
сумі 237 803,48 доларів США та 73337,66 грн., в
тому числі суми заборгованості за
кредитом - 226 626,73 доларів США,
несплачених відсотків за користування
кредитом за період з 20.06.2008 року до
29.10.2008 року - 11 176,75 доларів США,
нарахованої пені за період з 21.04.2008 року
до 29.10.2008 року - 58 507,66 грн., штрафу - 450,0
грн., а також витрат за здійснення
виконавчого напису - 14 380,0 грн.

Вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється статтями 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст. 33
Закону України «Про іпотеку»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, Інструкцією «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженою наказом
Міністерства юстиції України від 03
березня 2004 року № 20/5.

Згідно ст.530 ЦК України якщо у
зобов'язанні встановлений строк
(термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін).

За умовами кредитного договору ОСОБА_1
зобов'язався щомісячно виплачувати
суму за кредитом та відсотки за
користування ним відповідно до
графіку, з кінцевою датою повернення
кредиту та усіх нарахувань за ним - до 20
листопада 2037 року. В свою чергу, пунктом
1.9.1. кредитного договору передбачено
право банку вимагати дострокового
виконання боргових зобов'язань,
зокрема зазначено, що незважаючи на
інші положення цього Договору, банк має
право вимагати дострокового виконання
боргових зобов'язань в цілому або у
визначеній банком частині у випадку
невиконання позичальником та/або
поручителем та/або майновим
поручителем своїх боргових та/чи інших
зобов'язань за цим договором. При цьому,
зобов'язання позичальника щодо
дострокового виконання боргових
зобов'язань в цілому настає з дати
відправлення банком на адресу
позичальника відповідної вимоги та
повинно бути проведено позичальником
протягом 30-ти календарних днів з дати
одержання позичальником відповідної
вимоги.

В матеріалах справи наявна досудова
вимога банку про дострокове погашення
заборгованості за кредитним договором.
Втім, відсутні належні докази
отримання її ОСОБА_1 Окрім того, факт
отримання зазначеного листа
спростовуєтеся листом Одеської
дирекції Поштамту - Центр поштового
зв'язку №1 від 17.11.2009 р. за № 632/12 Вх.

За таких обставин, право на дострокове
повернення усієї суми заборгованості
(строк виконання якої відповідно до
умов договору встановлено 20 листопада
2037 року) у ПАТ «ОТП Банк» не виникло.

Приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
це не було взято до уваги, та за
відсутності будь-яких документів,
якими підтверджуються виникнення
права вимагати виконання основного
зобов'язання, дострокового розірвання
або зміни зобов'язання, вчинено
виконавчий напис на документі, строк
виконання якого ще не настав, що
суперечить ст.530 ЦК України, відповідно
до якої у разі, якщо у зобов'язанні
встановлений строк (термін) його
виконання, то воно підлягає виконанню у
цей строк (термін).

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від
03.03.2004, № 20/5 (чинної на час вчинення
нотаріусом оскаржуваного позивачем
виконавчого напису), для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувача та
боржника; дата та місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформація, необхідну для
вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно
отримати іншу інформацію чи документи,
які мають відношення до вчинення
виконавчого напису, нотаріус вправі
витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Пунктом 12
цієї ж Інструкції встановлено, що
вчинення нотаріальної дії може бути
відкладене в разі необхідності
витребування додаткових відомостей
або документів від фізичних та
юридичних осіб або направлення
документів на експертизу, а також якщо
відповідно до закону нотаріус повинен
упевнитись у відсутності в
зацікавлених осіб заперечень проти
вчинення цієї дії.

Надані ПАТ «ОТП Банк» документи для
вчинення виконавчого напису не
підтверджували факту безспірності
наявного боргу, а також факту
виникнення у боржника обов'язку з його
дострокового повернення, що є
обов'язковою умовою для вчинення
виконавчого напису.

У вимозі ЗАТ „ОТП Банк" щодо вчинення
виконавчого напису визначено суму
заборгованості ОСОБА_1 за кредитом за
період з 20.11.2007 року до 29.10.2008 року з
включенням у розрахунок суми
дострокового повернення основної суми
заборгованості.

Втім, докази, які б переконливо
свідчили про виникнення у ПАТ «ОТП
Банк» права стягнення усієї суми
заборгованості, в матеріалах цієї
цивільної справи відсутні та
відповідачем надані не бути. Окрім
того, виконавчий напис вчинено лише 12
грудня 2008 року, тобто зі спливом майже
двох місяців, протягом яких позивач
ОСОБА_1 здійснював добровільне
погашення виниклої в нього
заборгованості за кредитом, що, в свою
чергу, спростовує висновок щодо
безспірності вимог кредитора.

Надані ОСОБА_1 квитанції та розрахунок
заборгованості спростовують
розрахунок, що наданий ЗАТ «ОТП Банк»
приватному нотаріусу та покладений в
основу виконавчого напису.

Судом також встановлено, що при
вчиненні виконавчого напису
нотаріусом не враховано різницю у
розмірі суми заборгованості.

Так, згідно з досудовою вимогою банку
від 27 червня 2008 року, яка була подана
нотаріусу для одержання виконавчого
напису, заборгованість позивача
складала за кредитом 226 781,97 доларів США,
за відсотками - 5840,57 доларів США, за
пенею - 11463,58 доларів США, сума штрафів -
75 грн., а згідно з виконавчим написом
заборгованість позивача складала за
кредитом 226 626,73 доларів США, за
відсотками - 11176,75 доларів США, за пенею -
58507,66 гривень США, сума штрафів - 450
гривень

Наведені обставини додатково свідчать
про спірний характер заборгованості та
її належного розміру. В свою чергу, у
досудовій вимозі відсутнє посилання на
те, що сума заборгованості може
збільшуватися за рахунок спливу часу,
протягом якого нараховуються штрафні
санкції.

Отже, ненадіслання на адресу ОСОБА_1
вимоги про дострокове стягнення
заборгованості за кредитним договором,
розбіжності у визначенні сум боргу,
зазначених у досудовій вимозі банку та
виконавчому написі, свідчать про те, що
вчинення виконавчого напису приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 здійснено
з порушенням вимог та порядку щодо його
вчинення.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат» виконавчий напис нотаріуса
при наявності умов щодо дії строків
виникнення права вимоги, вчинюється на
підставі документів, які підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

При цьому, суд має погодитися з
доводами представника позивача ОСОБА_1
в частині того, що сума, строк сплати
якої ще не настав, а саме: основна сума
боргу («тіло кредиту») та відсотки за
кредитом, не можуть за наведених
обставин вважатися безспірними, з
огляду на що приватний нотаріус мав
право на вчинення виконавчого напису
лише щодо поточної заборгованості,
строк погашення якої вже настав, а не
тієї, яка може виникнути у майбутньому,
та за умови дотримання відповідної
процедури його вчинення.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» вчинення
виконавчого напису, в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Виконавчий напис був вчинений без
дотримання відповідного порядку,
оскільки ОСОБА_1 в порушення ч.4 п.283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
не було направлено письмову вимогу про
усунення порушень основного
зобов'язання та приватний нотаріус не
пересвідчився в тому, що ця вимога була
отримана ОСОБА_1

При цьому, посилання приватного
нотаріуса на цінний лист є
неспроможним, оскільки факт його
відправлення на адресу ОСОБА_1 та
отримання ним повністю спростовується
листом Одеської дирекції Поштамт -
Центр поштового зв'язку №1 від 17.11.2009 р.
за №632/12 Вх.

Таким чином, ОСОБА_1 був позбавлений
можливості у встановленому в п.12
зазначеної Інструкції порядку
оспорити вказану банком суму
заборгованості.

За вчинення виконавчого напису без
повідомлення ОСОБА_1, приватний
нотаріус стягнув витрати у розмірі
14380.00 грн., що, зокрема, також
оспорюються ОСОБА_1 Під час розгляду
цієї справи судом витребовувалися
відповідні підтверджуючі документи
про суму фактично стягнутих витрат, а
саме: завірену копію реєстру ведення
нотаріальних дій за 12 грудня 2008 року з
відомостями про реєстрацію вчиненого
виконавчого напису про стягнення
грошової суми зверненням стягнення на
заставлену квартиру АДРЕСА_1 з ОСОБА_1
на користь ЗАТ «ОТП Банк» у розмірі 1 853
724,75 грн., зареєстрованого в реєстрі за
№19869. Проте, відповідних доказів
протягом усього часу розгляду справи
на виконання вимоги суду приватним
нотаріусом ОСОБА_2 надано не було.

Встановлені судом обставини у своїй
сукупності свідчать, що заборгованість
за кредитним договором є спірною,
зокрема, позивач підставно заперечив
фактом виникнення в банка права вимоги
погашення основного зобов'язання,
оскільки кредитним договором
встановлено термін виконання
основного зобов'язання 20 листопада 2037
року. Отже, виконавчий напис не міг бути
вчинений, оскільки відповідачем не
було надано нотаріусу документів, що
підтверджували факт безспірності
заборгованості станом саме на 20 грудня
2008 року, внаслідок того, що термін
виконання основного зобов'язання на
той момент не настав, а право такої
дострокової вимоги підлягає в такому
випадку додаткового доведення та
обґрунтування, що й стало результатом
звернення банку із позовною заявою до
відповідачів про стягнення
заборгованості. Втім, в такому випадку,
вчинення оспорюваного виконавчого
напису нотаріуса було неможливим,
оскільки зазначені факти самі по собі
свідчили про спірний характер
відносин, що склалися між банком та
позичальниками-позивачем.

При цьому, судом також враховано, що
звернувшись до суду із позовною заявою
про стягнення заборгованості,
відповідач ПАТ „ОТП Банк" фактично
визнав, що між сторонами існує спір з
приводу виконання кредитного договору,
а також розміру заборгованості по
ньому.

При визначенні змісту категорії
безспірності вимоги суд має керуватися
однаковим для всіх судів України її
розумінням, сформульованим у своїх
правових позиціях Верховним Судом
України. Згідно із цими правовими
позиціями, коли заявником порушується
питання про стягнення штрафних
санкцій, процентів, збитків, що не
випливають з договору, то ця сума з
боржником не погоджується, залежить
від багатьох складових, а отже, вона є
спірною.

За таких обставин, нотаріус при
вчиненні виконавчого напису не
переконався належним чином у
безспірності сум, що підлягають
стягненню та безспірності характеру
правовідносин сторін, що не відповідає
вимогам Закону України «Про нотаріат»,
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

На виконання ухвали Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 26 вересня 2012 року, прийнятої
за результатами перегляду рішення
Приморського районного суду м. Одеси
від 11 березня 2011 року по цій справі,
судом встановлено що виконавчий напис,
який оскаржується ОСОБА_1, подавався
ЗАТ «ОТП Банк» на примусове виконання
до Другого Приморського відділу
державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції, про що
свідчить постанова №В-3/15 про відкриття
виконавчого провадження від 10 січня 2009
року (т.1 а.с.25), та ухвалою Приморського
районного суду м. Одеси від 02 липня 2009
року по цій справі заборонено
виконання виконавчого напису
нотаріусу, за реєстровим №19869 від 20
грудня 2008 року. Сторонами підтверджено
вказані обставини та зазначено, що
виконавче провадження зупинене і
подальші дії з примусового виконання
виконавчого напису нотаріусу не
здійснювались. Зазначені обставини не
виключають права позивача на звернення
до суду за захистом своїх прав обраним
ним способом.

Згідно із ч. 1 ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. При цьому, право
на оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст. 16 ЦК України кожна особа має
право звернутися в суд за захистом
свого цивільного права у випадку його
порушення з вимогою про примусове
виконання зобов'язання в натурі.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає
цивільну справу в межах заявлених
вимог і на підставі представлених
сторонами доказів.

Керуючись ст. 16 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 10,
11, 88, 209, 212, 214-215, 224-226 Цивільного
процесуального кодексу України, СУД -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства „ОТП Банк",
приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
третя особа - товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 20 грудня
2008 року, за реєстровим № 19869, вчинений
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
на іпотечному договорі № РСL-506/003/2007 від
20 листопада 2007 року, укладеному між
Закритим акціонерним товариством „ОТП
Банк", назва якого була змінена на
Публічне акціонерне товариство „ОТП
Банк", та ОСОБА_1, посвідченому
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
за реєстровим № У-480, таким, що не
підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Рішення може бути переглянуто судом, що
його ухвалив, за письмовою заявою
відповідача шляхом звернення з заявою
про перегляд заочного рішення протягом
десяти днів з дня отримання його копії.

СУДДЯ:
С.О. Погрібний

22.10.2014