Провадження 2/522/6570/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2014 року
м.Одеса

Приморський районний суд м. Одеси в
складі:

головуючого судді - Домусчі Л. В.

при секретарі - Герасименко Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Одесі справу
за позовом ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи на
боці відповідача без самостійних вимог
щодо предмету спору - Другий
Приморський Відділ державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивачка ОСОБА_1 06.06.2014 року звернулася
до суду з позовною заявою до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа: Другий
Приморський відділ державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції, яку в процесі
розгляду справи уточнила та просила
виконавчий напис № 3499 від 07.06.2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, щодо
звернення стягнення на нерухоме майно
ОСОБА_1 шляхом продажу визнати таким, що
не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог
позивачка зазначила, що вона отримала
постанову про відкриття виконавчого
провадження від 13.12.2013 року на підставі
постанови № 39485948 виданої 29.08.2013 року
Другим Приморським ВДВС ОМУЮ про
стягнення грошової суми у розмірі 43941,05
грн. У зазначеній постанові
вказувалося, що виконавче провадження
відкрито на підставі виконавчого
напису нотаріуса від 07.06.2013 року, який
видав приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу. У виконавчому
напису нотаріуса зазначено, що за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна, а саме
квартири, що розташована за адресою:
АДРЕСА_1, задовольнити вимоги банку у
розмір 54 762,72 дол.США, включно з
витратами, пов'язаними із вчиненням
виконавчим написом у розмірі 1 700 грн.
Вважає, що зазначений виконавчий напис
вчинено нотаріусом з порушенням вимог
чинного законодавства, а тому він не
підлягає виконанню. Так нотаріус
відповідно до ст.7 та ст.13-1 Закону
України «Про нотаріат» не вправі
здійснювати нотаріальну діяльність за
межами свого нотаріального округу, за
винятком заміщення інших нотаріусів у
випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат» та п.283 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», нотаріус не мав
права вчиняти виконавчого напису,
оскільки договір кредиту, укладений
між банком та позивачем, з якого
виникають зобов'язання по погашенню
заборгованості, не був нотаріально
посвідчений. Договір же застави є
похідним від кредитного договору і є
лише способом забезпечення виконання
зобов'язань за основним договором.
Також, в порушення ч. 1 ст.27 Закону
України «Забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»
позивач жодного повідомлення про
порушення забезпеченого обтяженням
зобов'язання не отримував. При цьому,
відповідно до умов Договору кредиту,
строк надання кредиту (виконання
зобов'язання) становить не пізніше 11
серпня 2023 року, таким чином, закінчення
основного зобов'язання до договору
кредиту настає лише 11 серпня 2013 року і
до цього часу не може бути вчинено
виконавчий напис нотаріуса. Таким
чином, відповідачі грубо порушили
норми діючого законодавства, що
регулює позасудове звернення
стягнення.

В судове засідання представник ОСОБА_1 -
ОСОБА_3, не з'явилася, надала до суду
заяву в якій просила розглядати справу
за її відсутністю. При цьому в минулому
судовому засіданні позовні вимоги
підтримала, просила їх задовольнити,
виконавчий напис № 3499 від 07.06.2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, щодо
звернення стягнення на нерухоме майно
ОСОБА_1 шляхом продажу визнати таким, що
не підлягає виконанню.

В судове засідання не з'явився
представник відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» Царюк М.З., надав до
суду заяву про розгляд справи за
відсутністю представника відповідача.

В судове засідання не з'явилася
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
однак 28.07.2014 року надала до суду
письмові заперечення в яких вказала, що
вона не є належним відповідачем на
підставі ч.12 ст.110 ЦПК України, також
надала заяву в якій просила розглядати
справу без її участі.

В судове засідання не з'явився
представник Другого Приморського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції,
причини неявки суду не повідомив, хоча
був повідомлений належним чином у
встановленому порядку про час, дату та
місце судового засідання, чим позбавив
суд можливості вислухати його думку по
суті.

Суд, вивчивши матеріали справи,
оцінивши надані докази вважає, що позов
не підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Судом встановлено, що 11.08.2008 року між
Закритим акціонерним товариством «ОТП
Банк» та ОСОБА_1 було укладено
кредитний договір № ML-501/206/2008, за яким
банк надав ОСОБА_1 кредит у розмірі 50 000
дол.США на строк до 11.08.2013р. (а.с. 9-12)

Також, 11.08.2008 року між Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» та
ОСОБА_1 було укладено Договір іпотеки
№ PML-501/206/2008, який згідно п. 1.1. було
укладено в забезпечення вимог
Іпотекодержателя тобто Банка, що
випливають з кредитного договору №
ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року, укладеного між
ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1, (а.с. 9-20), за
яким банк надав ОСОБА_1 кредит у розмірі
50 000 дол.США та в забезпечення якого
ОСОБА_1 передає в іпотеку Банку
вищезазначену квартиру (а.с.45-50).
Вказаний іпотечний договір 11.08.2008 року
було посвідчено приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_5, зареєстровано в реєстрі
за № 4560.

Також, приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
11.08.2008 року накладено заборону
відчуження вказаної квартири, що
належить ОСОБА_1, зареєстровано в
реєстрі за № 172 (а.с.50).

Банком 04.04.2013р. було направлено на
адресу позивачки досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором № ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року
(вимога про усунення порушень) з
визначенням розміру заборгованості по
кредиту,а саме залишок заборгованості
за кредитом у розмірі 45 989,71 дол.США та
суму відсотків за користування
кредитом у розмірі 8 772,01 дол.США, та
пропонуванням виконувати в повному
обсязі усі зобов'язання за кредитним
договором шляхом внесення грошових
коштів на рахунок банку. Також, Банком
було попереджено позивачку про те, що у
випадку невиконання нею боргових
зобов'язань, по яким вона поручилася
своїм майном, відповідач має право
вжити заходи щодо звернення стягнення
на заставлене за договором іпотеки
майно, у тому числі шляхом вчинення
виконавчого напису. (а.с. 66).

Стаття 1 Закону України "Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень" визначає правовий
режим регулювання обтяжень рухомого
майна, встановлених з метою
забезпечення виконання зобов'язань, а
також правовий режим виникнення,
оприлюднення та реалізації інших прав
юридичних і фізичних осіб стосовно
рухомого майна. Отже, Закон України "Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень" є спеціальним
законом з питань правового режиму
регулювання обтяжень рухомого майна.

У зв'язку з цим, суд приходить до
висновку про необґрунтоване посилання
позивача на норми Закону України "Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень", так як цим
Законом не регулюються відносини щодо
нерухомого майна щодо якого вчинено
виконавчий напис.

Таким чином, спростовуються доводи
позивача щодо порушення стягувачем
позасудового порядку звернення
стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, був
вчинений виконавчий напис, реєстр № 3499
від 07.06.2013 року про звернення стягнення
на нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності гр.ОСОБА_1.
(а.с.8). За рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна,
запропоновано задовольнити вимоги
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі: залишку
заборгованості за кредитом у розмірі 45
989,71 дол.США; заборгованість по
відсоткам за користування кредитом - 8
772,01 дол.США; витрати, пов'язані із
вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн.

22.08.2013 року головним державним
виконавцем Другого Приморського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
Щербаковим Ю.С. було винесено
постанову про відкриття виконавчого
провадження №39485948 з виконання
виконавчого напису № 3499 виданого 07.06.2013
року виданого приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
стягнення грошової суми в розмірі 439410,42
грн. шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки, а саме квартиру
АДРЕСА_1.

13.12.2013 року головним державним
виконавцем Другого Приморського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
Щербаковим Ю.С. було винесено
постанову про відкриття виконавчого
провадження з виконання постанови №
39485948 виданої 29.08.2013 року про стягнення з
ОСОБА_1 грошової суми в розмірі 43941,04
грн.

Судом також встановлено, що досудову
вимогу від 04.04.2013 року позивачці було
направлено 10.04.2013 року, що
підтверджується поштовим
повідомленням «Укрпошта» (а.с. 66-67).
Таким чином, твердження позивача щодо
невручення вимоги є безпідставними.

Також, судом встановлено, що ОСОБА_1
було порушено умови виконання
кредитного договору, в зв'язку з чим
станом на 04.04.2013 року виникла
прострочена заборгованість у розмірі
54761, 72 дол. США. Цього факту позивачка у
своїх позовних вимогах, не спростувала
та на досудову вимогу банку від 04.04.2013
року заперечення до банку не надала,
чим підтвердила правильність
розрахунку простроченої
заборгованості.

07.06.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, в порядку
ст. 87 ЗУ «Про нотаріат», було вчинено
виконавчий напис №3499, яким
запропоновано звернути стягнення на
зазначену вище квартиру, яка належить
позивачці, за рахунок коштів, отриманих
від реалізації зазначеної нерухомості,
також, запропоновано задовольнити
вимоги Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі: залишку
заборгованості за кредитом у розмірі 45
989,71 дол.США; заборгованість по
відсоткам за користування кредитом - 8
772,01 дол.США; витрати, пов'язані із
вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн.

Статтями 15, 16, 18 ЦК України встановлено,
що кожна особа має право на захист
свого цивільного права та інтересу,
який не суперечить загальним засадам
цивільного законодавства. Суд може
захистити цивільне право способом,
встановленим договором або законом.
Нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України
"Про нотаріат" спір про право,
оснований на вчиненій нотаріальній
дії, розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Відповідно до п.1 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Мінюста України,
від 22.02.2012, № 296/5, Нотаріальні дії
можуть вчинюватися будь-яким
нотаріусом на всій території України,
за винятком обмежень у праві вчинення
нотаріальних дій, установлених
статтями 9, 53, 55, 60, 66, 72, 73, 94 Закону
України "Про нотаріат" (далі - Закон) та
іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 34 Закону України
«Про нотаріат» та п. 1.4. Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», виконавчий напис вчинюється
нотаріусом незалежно від місця
виконання вимоги, місцезнаходження
боржника або стягувача, тому
твердження позивача, щодо вчинення
нотаріусом виконавчого напису за
межами свого нотаріального округу не
обґрунтовані та безпідставні.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
"Про нотаріат", п. 3 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Мінюста України,
від 22.02.2012, № 296/5, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Також п. 3.2. передбачено, що
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Відповідно до роз'яснень Пленуму
Верховного Суду України, викладених у
пункті 6 постанови від 31.01.92 року N 2 "Про
судову практику в справах за скаргами
на нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні", якщо заявник оспорює
достовірність засвідченого факту,
права й обов'язки, основані на вчиненій
нотаріальній дії, чи правильність
документів, необхідних для цього, або
коли іншими особами оспорюються права
й обов'язки, набуття яких пов'язане з
вчиненням нотаріальних дій, заяви
розглядаються в порядку позовного
провадження. Також в п.13 цієї постанови
вказано, що при вирішенні справ,
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого напису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до статей 34,36,87,88 Закону
України «Про нотаріат» виконавчий
напис може бути вчинено нотаріусом і за
умови, що наявності безспірної
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
спеціальним нормативним актом з цього
приводу, і що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
випадках, коли законом встановлено
строк давності - не минув цей строк.
Судом встановлено, що виконавчий напис
було вчинено в межах цього строку.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 р. N
1172, встановлено, що для одержання
виконавчого напису на нотаріально
посвідчених угодах, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно, подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника і
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Судом було встановлено, що приватному
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису приватному нотаріусу
відповідачем в підтвердження
наявності заборгованості було подано
наступні документи: оригінал договору
іпотеки від 11.08.2008 року, розрахунок
заборгованості ОСОБА_1 за кредитним
договором № ML-501/206/2008 від 11.08.2008 року;
виписку з особового рахунку ОСОБА_1,
досудова вимога від 04.04.2013 року;
повідомлення про вручення поштового
відправлення 10.04.2014 року.

Суд вважає, що у цьому випадку
нотаріусу не повинно було надаватись
оригінал кредитного договору, так як
належним договором, який відноситься
до квартири, це є договір іпотеки, який
і був наданий.

Згідно ч.1 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» передбачено, що у разі
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Частиною 2 ст. 1050 ЦК України
встановлено, що якщо договором
встановлено обов'язок позичальника
повернути позику частинами (з
розстроченням), то в разі прострочення
повернення чергової частини
позикодавець має право вимагати
дострокового повернення частини
позики, що залишилася, та сплати
процентів.

Стаття 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачає, що у випадку порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до
закону.

Згідно п. 2.3. Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України",
діючого на момент вчинення виконавчого
напису, Вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

В матеріалах справи є відмітка
поштового відділення зв'язку про
відправку досудової вимоги.(а.с.67).
Тобто нотаріус не порушив в цьому
випадку законодавство.

У передбачений термін позичальник
заборгованість не повернув. Отже, так
як сплив такий термін, у відповідача
виникло право звернення стягнення на
предмет застави. У банку виникло право
на звернення на предмет іпотеки на
підставі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у зв'язку з неналежним
виконанням кредитного договору та
виникненням заборгованості за ним, а не
в зв'язку з настанням кінцевого строку
виконання зобов'язань за кредитним
договором. Тому посилання позивач на
порушення кінцевого строку кредитного
договору при винесенні виконавчого
напису не підлягають задоволенню.

Таким чином, право на звернення
стягнення на предмет іпотеки виникло у
зв'язку неналежним виконанням умов
кредитного договору та виникненням
заборгованості за ним та у повній
відповідності до іпотечного договору.

При цьому, судом встановлено, що
виконавчий напис був вчинений на
підставі нотаріально посвідченого
договору іпотеки, отже виконавчий
напис був вчинений на підставі
нотаріально посвідченої угоди -
договору іпотеки, як це й передбачено
законом.

Позивачкою, не надано жодних доказів
того, що Банком порушено процедуру, що
передує вчиненню нотаріусом
виконавчого напису та ненадання
позичальнику розрахунку
заборгованості за договором (як по
основному боргу, процентам за
користування кредитними коштами, так і
по простроченій заборгованості), що є
невід'ємною частиною виконавчого
напису та підтверджує безспірність
заборгованості боржника і встановлює
прострочення виконання зобов'язання, а
також те, що виконавчий напис є
незаконним та таким, що не підлягає
виконанню. Отже, ці доводи позивачки не
можуть бути взяті судом до уваги.

Щодо посилань позивачки на порушення
відповідачами вимог закону «Про захист
прав споживача», суд вважає їх
безпідставними, та як позивачкою
укладено кредитний договір, в
забезпечення виконання зобов'язань
якого укладено договір іпотеки, який
позивачкою був підписаний та вона була
згодна з умовами передбаченими п.2.2, 5.1,
6.1, 6.4.2 цього договору. Відповідно до
принципу свободи договору,
закріпленого в ст. 627 ЦК, сторони є
вільними в укладенні договору та
самостійно визначають розмір плати і
порядок розрахунків.

Отже, реалізація умов іпотечного
договору у випадку порушень умов
кредитного договору, регулюється
спеціальним Законом України «Поро
іпотеку», а не Законом України «Про
захист прав споживача»

Суд приходить до висновку, що вчинення
виконавчого напису є правомірним.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 не
підлягають задоволенню як
необґрунтовані та безпідставні.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ЦПК
України.

Керуючись ст.6, 13 Конвенції про захист
прав людини і основоположних свобод ,
ст.ст. 15,16, 18, 526 ЦК України, ст.33-35 Закону
України «Про іпотеку», ст.ст. 36, 41 , 50, 87,
88 Закону України "Про нотаріат", ст.ст.
10,11, 15.16, 60, 169, 197,209, 213-215,218 ЦПК України,
суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог
ОСОБА_1 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи на
боці відповідача без самостійних вимог
щодо предмету спору - Другий
Приморський Відділ держаної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення, в порядку ст. 294 ЦПК України.

Суддя
Л.В. Домусчі

16.09.2014