Справа № 2-523/11
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2014 року Тернівський
районний суд м. Кривого Рогу

у складі: головуючого - судді
Лиходєдова А.В.

при секретарі Поліян І.В.

за участю: позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - Салабая В.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до Приватного акціонерного
товариства «Комета» про визнання
звільнення незаконним, зміну
формулювання причини та дати
звільнення, стягнення заборгованості з
заробітної плати, компенсації при
звільненні та за вимушений прогул,
відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся первинно з позовом
про поновлення на роботі, стягнення
заробітної плати за час вимушеного
прогулу, відшкодування моральної
шкоди.

Неодноразово доповнював, уточнював
позов і просить: 1) визнати його
звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України
незаконним;

2) скасувати наказ від 29.09.2009 р. № 148-П про
його звільнення;

3) зобов'язати відповідача видати наказ
про зміну формулювання причини та дати
звільнення на п. 3 ст. 38 КЗпП України з
25.11.2009 р., внести відповідні виправлення
до трудової книжки, вказавши:
«Звільнений за ст. 38 КЗпП України за
власним бажанням у зв'язку з порушенням
власником законодавства про працю.»;

4) стягнути 527 грн. 77 коп. недорахованих
при оплаті відпусток за 2005 - 2009 р.р.;

5) стягнути 6037 грн. 86 коп. індексації
заробітної плати у зв'язку з інфляцією
за 2005 - 2009 р. р.;

6) стягнути 3513 грн. 74 коп. компенсації
відповідно до ст. 44 КЗпП України при
звільненні за ст. 38 КЗпП України;

7) стягнути 2857 грн. 41 коп. компенсації за
вимушений прогул з 30.09.2009 р. по 25.11.2009 р.
(57 календарних днів);

8) стягнути 4345 грн. на відшкодування
моральної шкоди завданої незаконним
звільненням.

Позовні вимоги мотивує слідуючим.

05.07.2005 р. він був прийнятий на роботу до
АТ (ПрАТ) «Комета» на посаду заступника
начальника охорони та економічної
безпеки. 01.02.2007 р. був призначений на
посаду начальника дільниці охорони та
економічної безпеки підприємства.
29.09.2009 р. був звільнений наказом № 148 - П
за п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням
штату. Вважає, що скорочення
чисельності або штату працівників,
згідно з наказом № 92-П від 29.07.2009 р., не
відбулося, а навпаки.

Так, з 01.02.2008 р. на підприємстві був
введений штатний розклад, яким була
ліквідована дільниця охорони та
економічної безпеки, а замість неї
створено та введено управління служби
безпеки та персоналу в кількості 23
одиниці працівників, у якому вказана
дільниця та посада її начальника
відсутні. Йому нову посаду в
управлінні не пропонували та ніяких
записів до трудової книжки не вносили,
чим було порушено ст. 48 КЗпП України.

Наказом № 92-П від 29.07.2009 р. на підставі
рішення Наглядової Ради від 28.07.2009 р. №
40 із штатного розпису дільниці охорони
з 16.06.2009 р. була виключена посада
начальника дільниці охорони. Але у
діючому штатному розпису вже не було
такої дільниці і такої посади, а його з
цим наказом не ознайомлювали. Цим же
наказом в штатний розпис управління
введена з 16.06.2009 р. посада начальника
служби безпеки, а в службу безпеки
введена посада фахівця служби безпеки
2 одиниці. Посади фахівця служби
безпеки на 29.07.2009 р. та по дату його
звільнення були вільні, але їх йому не
пропонували, хоча ці посади
відповідали його спеціальності. Його
лише ознайомили з повідомленням, що
йому пропонують перейти на іншу роботу,
що не відповідала його спеціальності
та про його «скорочення». При цьому він
вважає, що можливо скоротити посаду, а
не працівника, якого можна «перевести»
на іншу посаду, або звільнити.
Письмового повідомлення про те, що він
буде звільнений саме 29.09.2009 р. він не
отримував, чим було порушено ст. 49 - 2
КЗпП України.

Крім цього, згідно до ч. 2 п.п. 1, 3, 4 ст. 42
та п. 2 ст. 49-2 КЗпП України він мав
переважне право на залишення на роботі
при звільненні працівників, так як: - на
час звільнення його не було с ким
порівнювати по рівню кваліфікації; -
він мав на той час 2-х неповнолітніх
дітей 1 та 4-х років; - працював у
відповідача на посадах пов'язаних з
охороною та економічною безпекою
підприємства з 05.07.2005 р.; - навчався на ІV
курсі Криворізького технічного
університету без відриву від
виробництва.

Під час його роботи відповідач
постійно порушував трудове
законодавство: - заробітна плата
виплачувалася 1 раз на місяць і з
постійними затримками до кількох
місяців; - ні одного разу не були
виплачені своєчасно, в порушення ст. 115
КЗпП України, кошти на відпустки, що
виплачувалися з затримкою на місяць та
більше; - не проводилася індексація
заробітної плати, в порушення Закону
України «Про індексацію грошових
доходів населення» та ст. 95 КЗпП
України.

Вказані порушення КЗпП України
свідчать про незаконність звільнення,
а також недотримання відповідачем
законодавства, умов трудового
договору та дають підстави для зміни
формулювання підстави звільнення, на
звільнення за п. 3 ст. 38 КЗпП України з
внесенням до трудової книжки
відповідного запису та виплати
грошової компенсації за ст. 44 КЗпП
України.

Також, за період 2005 - 2009 р. р. не було
нараховано до оплати коштів за
відпустки в сумі 527 грн. 77 коп., та 6037 грн.
86 коп. індексації заробітної плати за
вказаний період у зв'язку з інфляцією.

Сума компенсації за ст. 44 КЗпП України
дорівнює трьом середнім заробіткам у
розмірі 1553 грн. 90 коп. та складає 4661 грн.
70 коп., з яких при звільненні було вже
виплачено відповідачем 1147 грн. 96 коп.,
тоб - то стягненню підлягає 3513 грн. 74
коп..

Вимушеним прогулом вважає період з
30.09.2009 р. по 25.11.2009 р., тоб - то 57
календарних днів, до дати
працевлаштування на нове місце роботи
та вважає застосувати необхідним
середньоденну зарплату 50 грн. 13 грн..

В частині відшкодування моральної
шкоди, посилається на те, що її
відшкодування передбачено ст. 23 ч. ч. 1, 2
п. п. 2, 3, 4 ЦК України та ст. 237-1 КЗпП
України, так як втрата роботи для нього
була важким ударом, він отримав тяжкі
душевні страждання, внаслідок
порушення його прав, при тому, що він
мав двох неповнолітніх дітей, що
потребувало від нього додаткових
зусиль для організації свого та родини
життя. У зв'язку з цим дружина з-за
переживань зверталася до лікаря.
Розмір відшкодування моральної шкоди
він визначив в 4345 грн., тоб - то п'яти
розмірів мінімальної зарплати, станом
на 26.02.2010 р..

У судовому засіданні позивач свій
позов підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача позов не
визнав і зазначив, що: - на підставі
службової записки голови Правління АТ
(ПРАТ) «Комета», Наглядовою Радою АТ
(ПрАТ) прийнято рішення № 40/2009 від 28.07.2009
р. про реорганізацію дільниці охорони
та служби безпеки. У зв'язку з цим
рішенням керівництвом підприємства
було внесено зміни до Штатного розпису,
що вводився в дію з 16.07.2009 р., а саме
наказом № 92 від 29.07.2009 р. посада
начальника дільниці охорони була
виключена. У відповідності до п. 6
вказаного наказу 29.07.2009 р. позивача було
повідомлено про реорганізацію
дільниці охорони та запропоновано
перейти на роботу в межах
спеціальності та кваліфікації в якості
охоронця, підсобного робітника
фрезерувальника каменя, підсобного
робітника шліфувальника -
полірувальника. У випадку відмови
позивач попереджувався про звільнення
з 29.09.2009 р.. Позивач відмовився від
запропонованих посад. У зв'язку з цим,
29.07.2009 р. до Тернівського районного
центру зайнятості був поданий звіт про
заплановане вивільнення працівників
із зазначенням даних позивача. 22.09.2009 р.
позивач був запрошений на Загальні
збори трудового колективу, профкому та
адміністрації, призначені на 24.09.2009 р.,
на яких позивач був присутнім і на яких
було надано згоду на його звільнення.
Після цього 29.09.2009 р. позивача було
звільнено. Стосовно, переважного права
позивача на зайняття посади
спеціаліста безпеки, то у відділ кадрів
підприємства ним було надано лише
диплом про закінчення ПТУ за
спеціальністю
«електрогазозварювальник», а навчання
в університеті за спеціальністю
«Автомобілі та автомобільне
господарство», не стосується
професійних обов'язків ні начальника
дільниці охорони, ні спеціаліста
служби безпеки, так як основним
напрямком роботи дільниці охорони є
захист майна підприємства від
протиправних посягань, та здійснення
контрольно - пропускного режиму на
підприємстві. За загальним правилом,
служба безпеки підприємства -
підрозділ підприємства, який
створюється з метою забезпечення
безпеки підприємства шляхом
реалізації політики безпеки. Служба
безпеки - комплексний сектор
підприємства, де, окрім охоронної
діяльності, пріоритетними є і
економічна розвідка (перевірка
контрагентів) та інші види діяльності.
Тому, відповідач вважає, що має
обґрунтовані підстави стверджувати, що
ОСОБА_1 фактично на посаді служби
безпеки не працював. Тоб - то, крім
запропонованих позивачу посад, інших
посад підприємство не мало можливості
запропонувати;

- стосовно завдання моральної шкоди
позивачем не надано ніяких доказів її
нанесення звільненням;

- оскільки індексація не входить до
структури заробітної плати, а є
державною соціальною гарантією, то до
неї не застосовується положення ст. 233
КЗпП України про звернення до суду з
позовом про стягнення зарплати без
обмеження будь - яким строком. Тоб - то
до стягнення судом індексації
застосовується положення ст. 257 ЦК
України, про строк позовної давності в
три роки, що на час заявлення цієї
вимоги сплив.

Заслухавши учасників процесу,
дослідивши матеріали справи - докази:
копії трудової книжки, свідоцтв про
народження неповнолітніх дітей, наказу
№ 92-П від 29.07.2009 р. «По штатному розпису,
наказу № 148 - П від 29.09.2009 р. «Про
звільнення ОСОБА_1», повідомлення від
29.07.2009 р., повідомлення від 12.05.2009 р. від
УПСЗН виконкому міськради, довідки про
середню заробітну плату від 29.09.2009 р.,
довідки з місця навчання від 07.10.2009 р.,
довідки 14- ї Криворізької міськлікарні
на ім'я ОСОБА_4, характеристики на ім'я
позивача з ПрАТ «Комета», Додатка № 3
«Зміни до штатного розпису працівників
АТ «Комета» до протоколу Наглядової
Ради, звіту про заплановане звільнення
працівників станом на 29.07.2009 р.,
запрошення ОСОБА_1 на засідання Ради
трудового колективу, подання
адміністрації відповідача голові РТК,
штатного розпису від 13.02.2008 р., заяви
трудового колективу на адресу
прокурора Тернівського району м.
Кривого Рогу, листа профсоюзного
комітету на адресу голови правління
ПрАТ «Комета», колективної заяви на
адресу голови правління ПрАТ «Комета»,
розрахункових листів, довідки про
показники інфляції, довідки про
мінімальну зарплату, довідок № 35-39 про
заробітну плату позивача за 2005 - 2009 р. р.,
довідки про середню зарплату від 29.09.2009
р., довідки з місця роботи ПАТ
«Кривбасзалізрудком», судом
встановлені такі обставини що мають
значення для справи та відповідні їм
правовідносини. (а.с. 21-22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,
31, 32, 33, 34, 67-68, 71, 117-119, 126, 127, 128, 129-130, 132, 134,
138-140, 141, 142)

Позивач з 05.07.2005 р. працював у АТ (ПрАТ)
«Комета» згідно з наказом № П2 - 23К від
05.07.2005 р. на посаді заступника
начальника охорони та економічної
безпеки. Наказом № 6/К «а» від 29.07.2007 р. з
01.02.2007 р. призначений на посаду
начальника дільниці охорони та
економічної безпеки підприємства.
Наказом голови правління ПрАТ «Комета»
№ 92 - П від 29.07.2009 р. зі штатного розпису
дільниці охорони з 16.06.2009 р. була
виключена посада начальника дільниці
охорони та економічної безпеки, що
займав позивач та навпаки введені з
16.06.2009 р. посада начальника служби
безпеки та 2 посади фахівця служби
безпеки про наступне вивільнення
позивач був завчасно повідомлений.
29.09.2009 р. наказом № 148 - П від 29.09.2009 р.
позивач був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП
України за скороченням штату.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на не
визначений строк, може бути розірваний
власником або уповноваженим ним
органом у випадку змін в організації
виробництва і праці, в тому числі
скорочення штату працівників.
Звільнення з цієї підстави
допускається, якщо неможливо перевести
працівника за його згодою на іншу
роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

Дійсно позивач не погодився на
зайняття запропонованих
адміністрацією відповідача посад:
охоронця, підсобного робітника
фрезерувальника каміння, підсобного
робітника шліфувальника -
полірувальника. Але позивачу посади
фахівця служби безпеки, що були на час
звільнення вакантними, відповідачем не
пропонувалися з огляду на те, що
позивач мав диплом ПТУ за
спеціальністю
«електрогазозварювальник» та навчався
в університеті за спеціальністю
«Автомобілі та автомобільне
господарство», що на думку відповідача
не стосуються професійних обов'язків
начальника дільниці охорони та фахівця
служби безпеки. Тоб - то, як вважає, суд
відповідач виходив із того, що позивач
не відповідав їм за своєю
спеціальністю, кваліфікацією та
досвідом, хоча займав посаду
керівника, а посада фахівця служби
безпеки - відноситься до категорії
персонала, «спеціаліст».

Але відповідач у своїх запереченнях не
конкретизував у чому саме позивач не
відповідав за своєю спеціальністю,
кваліфікацією та досвідом роботи
вимогам з цих питань до посади фахівця
служби безпеки, а також у порушення
вимог ст. ст. 10, 60 ЦПК України не надав
суду відповідних доказів цієї
невідповідності, а саме посадову
інструкцію за посадою фахівця служби
безпеки, позбавивши суд можливості
оцінити їх відповідно до доводів
сторін, то не довів, що позивачу
пропонувалися всі вакантні посади,
роботу по яким міг би виконували
позивач при вивільненні за скороченням
штату за період з 29.07.2009 р. по 29.09.2009 р..

Таким чином наказ № 148 - П від 29.09.2009 р.
про звільнення позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40
КУЗпП України є незаконним і таким, що
підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України
у разі звільнення без законної
підстави, працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі
органом який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення
на роботі орган, який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу або різниці в заробітку за час
виконання оплачуваної роботи.

Але оскільки позивач не просить його
поновлювати на роботі, так як є
працевлаштованим за іншим місцем
роботи та просить стягнути лише
середній заробіток за час вимушеного
прогулу з 30.09.2009 р. по 25.11.2009 р., то ця
вимога підлягає задоволенню, але за 41
робочий день, а не за 57 календарних
днів, як просить позивач.

При розрахунку суми середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
суд застосовує ст. 27 Закону України
«Про оплату праці» та правила,
передбачені Порядком обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995
р. № 100 (далі - Порядок), беручі для
розрахунку показники та склад
заробітної плати надані та
підтверджені доказами сторонами, але
не ті, що вказані позивачем у позові,
оскільки він не довів незастосування
відповідачем індексації заробітної
плати на індекс інфляції у випадках,
передбачених законодавством, а саме ст.
95 КЗпП України та Законом України « Про
індексацію грошових доходів
населення».

З огляду на абз. 3, 4 п. 2 «Порядку»,
середньомісячна заробітна плата за
час вимушеного прогулу працівника
обчислюється виходячи з виплат за
останні два календарні місяці роботи,
що передують події, з якої пов'язана
виплата, тоб-то які передують дню
звільнення працівника з роботи. Якщо
протягом цих останніх двох календарних
місяців працівник не працював, середня
заробітна плата обчислюється виходячи
з виплат за попередні два місяці
роботи.

Враховуючи те, що звільнення позивача
відбулося 29.09.2009 р., а в липні - серпні 2009
р. він перебував у відпустці, та
середня заробітна плата повинна
обчислюватися з виплат отриманих ним
за попередні два повних місяці роботи,
а саме за травень і червень 2009 р..

Відповідно до п. 5 розд. IV «Порядку»
основою для визначення загальної суми
заробітку, що підлягає виплаті за час
вимушеного прогулу, є середньоденна
заробітна плата працівника, яка згідно
з п. 8 «Порядку» визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі дні на число відпрацьованих
робочих днів.

Таким чином середньоденна заробітна
плата позивача складає:

1306,32 грн. +1200 грн. = 2506,32 грн. = 65,96 грн.,

18 дн. + 20 дн. 38 дн.

з урахуванням того, що згідно з
положеннями розд. ІІІ «Порядку» не
підлягають урахуванню при обчисленні
середньої заробітної плати як
вимушеного прогулу нарахована до
виплати заробітна плата, що не була
виплачена своєчасно за попередні
місяці.

Після визначення середньоденної
заробітної плати як розрахункової
величини для нарахування виплат,
працівнику нараховується загальна
сума середнього заробітку за час
вимушеного прогулу, яка обчислюється
шляхом множення середньоденної
заробітної плати на число робочих днів
у розрахунковому періоді (абз. 1 п. 8
«Порядку»).

Таким чином на користь позивача
підлягає стягненню сума середнього
заробітку за час вимушеного прогулу з
30.09.2009 р. по 25.11.2009 р., тоб - то за 41 робочий
день: 65,96 грн. х 41 день = 2704,36 грн., тобто
ця позовна вимога позивача відповідно
підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 - 1 КЗпП України
відшкодування власником або
уповноваженим ним органом моральної
шкоди працівнику проводиться у разі,
якщо порушення його законних прав
призвели до моральних страждань,
втрати нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль
для організації свого життя.

Враховуючи, що внаслідок незаконного
звільнення з роботи, позивачу було
спричинено моральних страждань, так як
звільнення позначилося на його
матеріальному становищі, маючи на
утриманні двох неповнолітніх дітей,
втратив нормальні життєві зв'язки, що
вимагало від нього додаткових зусиль
для організації свого та родини життя,
суд вважає, що йому завдано моральної
шкоди, на відшкодування якої з
відповідача на його користь потрібно
стягнути 3000 грн., тоб - то задовольнити
цю позовну вимогу частково.

Оскільки позивач під час перебування в
трудових відносинах з відповідачем не
звертався до нього з заявою про
звільнення за власним бажанням, а саме
за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, а лише в суді
заявив позовну вимогу про зобов'язання
відповідача змінити формулювання
свого звільнення з 25.11.2009 р. на
формулювання «Звільнений за ст. 38 КЗпП
України за власним бажанням у зв'язку з
порушенням власником законодавства
про працю», то у суду відсутні підстави
для задоволення цієї позовної вимоги.

Тому не може бути задоволена і позовна
вимога про стягнення з відповідача
вихідної допомоги, передбаченої ст. 44
КЗпП України.

Виходячи з того, що судом уже було
зроблено висновок про те, що позивач не
довів, відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК
України незастосування відповідачем
індексації заробітної плати на індекс
інфляції у випадках, передбачених
законодавством, а саме ст. 95 КЗпП
України та Законом України «Про
індексацію грошових доходів»
населення» за час його роботи у
відповідача, то в задоволенні позовних
вимог про стягнення 527,77 грн.
недорахованих при оплаті відпусток за
2005 - 2009 р.р. та 6037,86 грн. індексації
заробітної плати в зв'язку з інфляцією
за 2005 - 2009 р. р., потрібно відмовити у
повному обсязі.

У відповідності до ст. 88 ЦПК України з
відповідача на користь держави
підлягають стягненню судові витрати у
вигляді судового збору у розмірі по
243,60 грн. за задоволені позовні вимоги:
про визнання звільнення незаконним,
стягнення компенсації за вимушений
прогул, відшкодування моральної шкоди,
а загалом 730,80 грн., а також 120 грн. витрат
на інформаційно - технічне
забезпечення розгляду справи, від
оплати яких позивач був звільнений
відповідно до законодавства на час
заявлення позовних вимог, які
задоволенні судом.

На підставі викладеного, ст. ст. 38, 40, 44,
95, 235, 237 - 1 КЗпП України, ст. 27 Закону
України «Про оплату праці», Закону
України «Про індексацію грошових
доходів населення», керуючись ст. ст.
10, 11, 58, 59, 60, 88, 209, 212, 214-215, 218 ЦПК України,
суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Приватного
акціонерного товариства «Комета» про
визнання звільнення незаконним, зміну
формулювання причини та дати
звільнення, стягнення заборгованості з
заробітної плати, компенсації при
звільненні та за вимушений прогул,
відшкодування моральної шкоди -
задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ №
148 - П від 29.09.2009 р. виконуючого обов'язки
голови правління Приватного
акціонерного товариства «Комета» про
звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП
України.

Стягнути з Приватного акціонерного
товариства «Комета» на користь ОСОБА_1
середній заробіток за час вимушеного
прогулу за період з 30 вересня 2009 р. по 25
листопада 2009 р. в сумі 2704 грн. 36 коп. та
3000 грн. на відшкодування моральної
шкоди, а всього 5704 грн. 36 коп..

У іншій частині позовних вимог -
відмовити.

Стягнути з Приватного акціонерного
товариства «Комета» на користь держави
730 грн. 80 коп. судового збору та 120 грн.
витрат на інформаційно - технічне
забезпечення розгляду справи.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду Дніпропетровської
області, через Тернівський районний
суд м. Кривого Рогу, шляхом подачі
апеляційної скарги в 10-и денний строк з
дня його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії
рішення.

В частині стягнення заробітної плати в
межах суми платежу за однин місяць
підлягає негайному виконанню.

Суддя: