Справа № 344/1587/14-ц
Провадження № 2/344/1883/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2014 року
м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд
Івано-Франківської області

в складі: головуючої - судді
Польської М.В.

при секретарі c/з
Дзюбак Х.Б..

з участю представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м.
Івано-Франківську цивільну справу за
позовом ОСОБА_3 до ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» про визнання таким, що не
підлягає виконанню та скасування
виконавчого напису приватного
нотаріуса про звернення стягнення на
предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3, інтереси якого представляє
ОСОБА_2, подав до Івано-Франківського
міського суду позов до ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» в особі Івано-Франківської
обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк
Аваль», третя особа яка не заявляють
самостійних вимог приватний нотаріус
Стрийського районного нотаріального
округу Львівської області ОСОБА_5,
відділ ДВС Тисменицького районного
управління юстиції про визнання таким,
що не підлягає виконанню та скасування
виконавчого напису нотаріуса,
стягнення понесених судових витрат.

У позовній заяві зазначено, що 23.01.2012
року приватним нотаріусом Стрийського
районного нотаріального округу
Львівської області ОСОБА_5 було вчинено
виконавчий напис зареєстрований в
реєстрі за №94 про звернення стягнення
на об'єкт незавершеного будівництва, що
знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну
ділянку під даним об'єктом площею 0.1139
га за цією ж адресою, що належить
ОСОБА_3. Зазначене нерухоме майно, на
підставі договору іпотеки (з майновим
поручителем), посвідченого приватним
нотаріусом Тисменицького району
Івано-Франківської області 25.08.2008 року
за №1636, передано в іпотеку ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» в якості
забезпечення виконання зобов'язання по
кредитному договору від 24.04.2008 року
укладеного з позичальником ОСОБА_6. За
рахунок коштів, отриманих від
реалізації даного майна задовольнити
вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» у
розмірі 373 299 грн. 43 коп.

Як стверджує позивач, виконавчий напис
від 23.01.2012 року необхідно визнати таким,
що не підлягає виконанню, оскільки
нотаріусом не перевірено безспірність
заборгованості, письмова вимога про
усунення порушення не надсилалася
іпотекодавцю.

Представник позивача просив позов
задовольнити.

Представник відповідача подав заяву
про розгляд справи без участі
відповідача, не надавши при цьому ні
заперечення щодо позовних вимог, ні
докази на спростування позовних вимог.

Третя особа яка не заявляє самостійних
вимог приватний нотаріус Стрийського
районного нотаріального округу
Львівської області ОСОБА_5 та відділ
ДВС Тисменицького районного
управління юстиції, в судове засідання
не з'явилися, хоч про час і місце
судового розгляду повідомлялися у
встановленому порядку, а тому, виходячи
зі змісту ч.1 ст. 224 ЦПК України, та того,
що відповідач про причини неявки суд не
повідомив, а позивач подав достатньо
матеріалів, які свідчать про
взаємовідносини сторін, суд вважає, що
можливо провести розгляд справи без
участі третіх осіб за наявними
матеріалами.

Суд, заслухавши пояснення позивача,
дослідивши та перевіривши всі докази в
їх сукупності, встановив такі факти та
відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що між
позичальником ОСОБА_6 та
Івано-Франківською обласною дирекцією
АТ «Райффайзен Банк Аваль» було
укладено кредитний договір від 24.04.2008
року №014/0002/81/87329 на суму 38400 доларів США
(а.с.6-8).

З метою забезпечення виконання
зобов'язання по кредитному договору
від 24.04.2008 року укладеного з ОСОБА_6 та
Івано-Франківською обласною дирекцією
АТ «Райффайзен Банк Аваль», 25.04.2008 року
між ОСОБА_3 та Івано-Франківською
обласною дирекцією АТ «Райффайзен Банк
Аваль» було укладено іпотечний
договір, посвідченого приватним
нотаріусом Тисменицького району
Івано-Франківської області 25.08.2008 року
за №1636, предметом якого є об'єкт
незавершеного будівництва, що
знаходиться в АДРЕСА_1 та земельна
ділянка під даним об'єктом площею 0.1139
га за цією ж адресою, що належить ОСОБА_3
(а.с.9-11).

Як слідує зі ст.583 ЦК України
заставодавцем може бути боржник або
третя особа (майновий поручитель). В
даному спорі майновим поручителем є не
позичальник а третя особа позивач.

23.01.2012 року приватним нотаріусом
Стрийського районного нотаріального
округу Львівської області ОСОБА_5 було
вчинено виконавчий напис
зареєстрований в реєстрі за №94 про
звернення стягнення на об'єкт
незавершеного будівництва, що
знаходиться в АДРЕСА_1 та земельну
ділянку під даним об'єктом площею 0.1139
га за цією ж адресою, що належить ОСОБА_3
(а.с.12). Зазначене нерухоме майно, на
підставі договору іпотеки (з майновим
поручителем), посвідченого приватним
нотаріусом Тисменицького району
Івано-Франківської області 25.08.2008 року
за №1636, передано в іпотеку ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» в якості
забезпечення виконання зобов'язання по
кредитному договору від 24.04.2008 року
укладеного з позичальником ОСОБА_6. За
рахунок коштів, отриманих від
реалізації даного майна задовольнити
вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» у
розмірі 373 299 грн. 43 коп.

Порядок правового регулювання
діяльності нотаріату в Україні
встановлений Законом України «Про
нотаріат», а в частині першій статті 1
Закону зазначено, що нотаріат в Україні
- це система органів і посадових осіб,
на які покладено обов'язок
посвідчувати права, а також факти, що
мають юридичне значення, та вчиняти
інші нотаріальні дії, передбачені цим
Законом, з метою надання їм юридичної
вірогідності.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що,
здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди
розглядають у порядку цивільного
судочинства справи щодо захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

Так, ч. 12 ст. 110 ЦПК України передбачено
розгляд справ за позовами до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону
України «Про нотаріат» передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Статтями 34, 36, 87, 88 Закону України «Про
нотаріат» та Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Мінюсту 22.02.2012р.
№296/5, постановою КМ України від 29.06.1999р.
№1172 передбачено, що нотаріус вчиняє
виконавчий напис за умови, що наявність
безспірної заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса, і що з
дня виникнення права на вимогу минуло
не більше трьох років.

Позивач та його представник звертає
увагу суду що виконавчий напис від
23.01.2012 року необхідно визнати таким, що
не підлягає виконанню, оскільки
нотаріусом не перевірено безспірність
заборгованості, письмова вимога про
усунення порушення не надсилалася
іпотекодавцю.

При цьому суд звертає увагу, що
належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
її розмір, можуть бути виключно
первинні документи, оформлені у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Як встановлено судом, при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
не отримував від відповідача та
позивача первинні документи щодо
видачі кредиту та здійснення його
часткового погашення (платіжні
доручення, меморіальні ордери,
розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса
були відсутні підстави вважати, що
розмір заборгованості позивача перед
відповідачем, а також суми штрафних
санкцій та процентів, зазначені у
виконавчому написі, є безспірними.
Розрахунок боргу, якщо такий
здійснений відповідачем щодо наявного
грошового зобов'язання позивача по
кредиту, відсотках, процентах річних та
пені, не може вважатися документом,
який підтверджує безспірність вимог
банку до боржника. А тому, судом
встановлено допущені нотаріусом
помилки у виконавчому написі щодо
відсутності вказання періоду
нарахування пені у виконавчому написі.
В силу вимог Закону України «Про
нотаріат» є недопустимим вчинення
нотаріусом порушень при оформленні
документів у порядку, встановленому
законом.

Дані підстави позову є обґрунтованими,
оскільки позивач вказав на невірність
нарахування відсотків, а також
відсутність зазначення періоду
нарахування неустойки - пені,
враховуючи встановлену законом
спеціальну давність її нарахування.
При цьому, відповідач на дану обставину
не надав докази щодо її спростування, а
з вимоги направленої позичальнику
ОСОБА_6 вбачається, що такий період
нарахованої пені також відсутній.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат», п. 284 вказаної Інструкції та
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

При вирішенні спору про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню з підстав, що між
сторонами має місце спір щодо розміру
заборгованості та ця заборгованість не
носить безспірного характеру, чи спір
про зарахування коштів сплачених по
кредиту з одного договору на другий та
зміну умов кредитного договору, суд
повинен ці доводи позовної заяви
належним чином перевірити, встановити
дійсні обставин справи.

Отже, суд прийшов до висновку що
заборгованість по кредитному договору
за виконавчим написом, що оспорюється,
не носить безспірність характеру, а
тому ці вимоги є доведеними позивачем.

Частиною першої статті 35 Закону
України «Про іпотеку» передбачено, що в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Норма зазначеної статті має
диспозитивний характер, оскільки не
вказує на те, що відповідний документ
має називатися виключно вимогою про
усунення порушення. Не містить закон й
вимоги щодо форми такої вимоги, а отже
вказана вимога може бути направлена
однією із сторін у формі листа,
телеграми, факсограми, претензії тощо.
Істотне значення у даному випадку має
зміст такої вимоги, оскільки вона
обов'язково повинна містити стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Позивач ствердив, що жодної вимоги з
часу укладення договору іпотеки
відповідач йому не надсилав, натомість
надав вимогу, яка направлялася тільки
позичальнику а не іпотекодавцю (а.с.46).
Про загальну суму заборгованості
позичальника, іпотекодавець не був
повідомлений, на підтвердження даногї
обставини, відповідач не надав доказів,
обмежившись поданою заявою про розгляд
справи за відсутності відповідача.

Отже в цій частині обґрунтування
позовних вимог, доводи позивача про
неодержання таких досудових вимог
банку є доведеними.

Згідно із ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу
України звернення стягнення на предмет
застави здійснюється за рішенням суду,
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Окрім того, в пункті 23 Постанови
Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 30 березня 2012
року № 5 «Про практику застосування
судами законодавства при вирішенні
спорів, що виникають із кредитних
правовідносин» вказано що при
вирішенні спорів за участю майнових
поручителів суди мають виходити з того,
що відповідно до статті 11 Закону
України «Про заставу», статей 1, 11
Закону України «Про іпотеку» майновий
поручитель є заставодавцем або
іпотекодавцем.

Ч.3 ст.10, ч.1 ст.60 ЦПК України передбачено,
що кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається, як
на підставу своїх вимог або заперечень,
крім випадків, встановлених законом та
ст.61 цього Кодексу.

Відповідно до ст..212 ЦПК України суд
оцінює докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному, об'єктивному та
безпосередньому дослідженні наявних у
справі доказів. Жоден доказ не має для
суду наперед встановленого значення.
Суд оцінює належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів в їх сукупності.

З огляду на викладене, суд дійшов
висновку, що позовні вимоги підлягають
до задоволення з врахуванням наданих
позивачем матеріалів справи та
відсутності наданих стороною
відповідача чи третьою особою
заперечення з доказами таких
заперечень щодо позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст. 88 ЦПК України
стороні на користь якої ухвалено
рішення, суд присуджує з другої сторони
понесені нею і документально
підтверджені судові витрати. Тому з
відповідача також слід стягнути на
користь позивача понесені ним судові
витрати.

На підставі наведеного, відповідно до
ст.ст. 11, 15, 16, 590 ЦК України, ст..1, 34, 36, 50, 87,
88 Закону України «Про нотаріат», ст.. 35
Закону України «Про іпотеку»,
керуючись ст.ст. 4, 10, 60, 88, 209, 212-215 ЦПК
України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Стрийського районного нотаріального
округу Львівської області ОСОБА_5 про
звернення стягнення на предмет іпотеки
від 23.01.2012 року, зареєстрованим в
реєстрі за №94.

Стягнути з ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»,
м. Київ, вул. Лєскова, 9, ,
на користь ОСОБА_3, жителя АДРЕСА_2,
ідентифікаційний номер - НОМЕР_1, судові
витрати по сплаті судового збору в сумі
243,60 грн.

В задоволенні решти заявлених вимог -
відмовити.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
судом.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Апеляційна скарга, подана після
закінчення строків, установлених
статтею 294 ЦПК України, залишається без
розгляду, якщо апеляційний суд за
заявою особи, яка її подала, не знайде
підстав для поновлення строку, про що
постановляється ухвала.

Довідка: повний текст рішення
виготовлено 29 квітня 2014 року.

Суддя:
Польська
М.В.