АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
Головуючий у 1-й інстанції: Хоменко О.Л.
Доповідач: Українець
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 вересня 2014 року колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва в
складі :

Головуючого - Українець
Л.Д.

суддів - Оніщука
М.І.

- Шебуєвої
В.А.

при секретарі - Троц В.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу
за апеляційною скаргою Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна»

на рішення Голосіївського районного
суду м. Києва від 05 серпня 2014 року в
справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», треті особи:
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
Відділ державної виконавчої служби
Голосіївського районного управління
юстиції в м.Києві про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню

в с т а н о в и л а :

У жовтні 2013 року ОСОБА_2 звернувся в суд
з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» про визнання виконавчих
написів нотаріуса такими, що не
підлягають виконанню.

7 травня 2014 року уточнив свої вимоги та
просив визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3

Свої вимоги мотивував тим, що 05.07.2013
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинений
виконавчий напис, яким запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1.

Вважав, що зазначений виконавчий напис
не відповідає вимогам законодавства,
оскільки нотаріус не врахував та не
перевірив факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
чим порушив вимоги закону про
безспірність заборгованості.

Крім того, згідно виконавчого напису
строк за який проводиться стягнення з
11.08.2008 року по 05.11.2010 року, тобто
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису 05.07.2013 року не перевірив, коли
виникло у відповідача право вимоги, і
звернув стягнення на майно позивача
після спливу трирічного терміну, що
суперечить вимогам ст.88 Закону України
«Про нотаріат».

Також зауважував, що відповідачем не
було надіслано на його адресу досудову
вимогу в порядку, визначеному п. 6.3
кредитного договору.

Враховуючи наведене та з усіма
уточненнями просив суд визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчиненого
05 липня 2013 року та зареєстрованого в
реєстрі за № 4331, щодо звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру
АДРЕСА_1, таким що не підлягає
виконанню.

Рішенням Голосіївського районного
суду м. Києва від 05 серпня 2014 року позов
ОСОБА_2 задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений
05.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
зареєстрований в реєстрі за № 4331 про
звернення стягнення на нерухоме майно:
квартиру АДРЕСА_1 та належить на праві
власності ОСОБА_2, таким, що не підлягає
виконанню.

Не погоджуючись з рішенням, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» подало апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
рішення та ухвалити нове про відмову в
задоволенні позову.

Зазначає, що виконавчий напис
відповідає діючому законодавству та
обґрунтованих підстав для визнання
його таким, що не підлягає виконанню не
має.

Зауважує, що безспірність
заборгованості підтверджена
розрахунком й судом не вірно
застосовано ст.88 Закону України «Про
нотаріат», оскільки строк виконання
визначено в договорі до 11 серпня 2023
року.

Також, позивачу було надіслано
письмову вимогу про усунення порушень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з"явилися в судове засідання,
дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга не
підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції підставно виходив з
їх доведеності та обґрунтованості з
огляду на таке.

Судом встановлено, що 11.08.2008 року між
ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого
є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», та
ОСОБА_2 укладено кредитний договір
№МL-004/310/2008, відповідно до якого
останній отримав кредит в розмірі 81200
доларів США строком до 11 серпня 2023 року
зі сплатою процентів за користування
кредитом, виходячи із 5,49 % річних
(а.с.86-89).

В якості забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором,
11.08.2008 року між ПАТ «ОТП «Банк»,
правонаступником якого є відповідач,
та ОСОБА_2 укладено договір наступної
іпотеки №РМL- 004/310/2008 за умовами якого в
рахунок забезпечення зобов'язань
позивача за кредитним договором було
передано нерухоме майно, що належить
позивачу, а саме: квартира АДРЕСА_1
(а.с.90-92).

05.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 був
вчинений виконавчий напис, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в
рахунок погашення заборгованості за
кредитом - 74433,20 дол. США, по відсотках за
користування кредитом - 17239,46 дол. США,
витрат, пов'язаних із вчиненням
виконавчого напису - 1700 грн., а всього
заборгованості на загальну суму 91672,66
дол. США, що за курсом НБУ станом на
05.07.2013 року становить 732739,57 грн. та 1700
грн., а разом в гривневому еквіваленті
734439,57 грн. (а.с.5).

Для вчинення виконавчого напису
відповідачем було надано приватному
нотаріусу такі документи: заяву про
вчинення виконавчого напису від 07.06.2013
року, копію кредитного договору
№МL-004/310/2008 від 24.11.2005 року; оригінал
договору іпотеки №РМL - 004/310/2008 від
11.08.2008 року; досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором; оригінал розрахунку
заборгованості по кредитному договору.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Не заслуговують на увагу колегії
суддів посилання ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» про надіслання позивачу
письмової вимоги про усунення
порушень, що підтверджується описом
вкладення в цінний лист з відміткою
(штампом) почтового відділення про
надіслання (а.с.94-95), виходячи з
наступного.

Пунктом 6.3 кредитного договору
передбачено, що всі повідомлення, які
направляються сторонами одна одній у
відповідності до цього договору
повинні бути складені у письмовій
формі і будуть вважатися поданими
належним чином, якщо вони надіслані
рекомендованим листом або кур'єром за
місцезнаходженням відповідної
сторони.

Відповідно до п. 3 Правил надання послуг
поштового зв'язку, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 17 серпня 2002 року № 1155 (у редакції,
чинній на момент виникнення спірних
правовідносин), рекомендоване поштове
відправлення - поштове відправлення
(лист, поштова картка, бандероль,
секограма, дрібний пакет, мішок "M"), що
приймається для пересилання без
зазначення суми оголошеної цінності
вкладення з видачею відправникові
розрахункового документа про
прийняття і доставляється (вручається)
адресатові (одержувачу) під розписку.

Згідно п. 114 Правил надання послуг
поштового зв'язку адресовані фізичним
особам рекомендовані поштові
відправлення, рекомендовані
повідомлення про вручення
реєстрованих поштових відправлень
(поштових переказів), повідомлення про
надходження переказів, що
пересилаються телеграфом або
електронною поштою, а також усі
повторні повідомлення про надходження
поштових відправлень (поштових
переказів) вручаються особисто
адресату (одержувачу), а у разі його
відсутності - повнолітнім членам сім'ї
за умови пред'явлення ними документа,
що посвідчує особу.

Виходячи з вищезазначеного,
іпотекодавець вважається належним
чином повідомлений про звернення
стягнення на предмет іпотеки в тому
разі, коли іпотекодержателем не лише
відправлено на адресу такого боржника
листа-попередження, а й доведено факт
його вручення адресатові під розписку.

Враховуючи те, що матеріали справи не
містять доказів отримання
листа-попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки, тому
доводи відповідача щодо належного та
своєчасного повідомлення є
недоведеними.

Також пунктом 2.3. ч. 2 глави 16 розділу ІІ
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Як зазначалося, ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» для вчинення виконавчого
напису було надано приватному
нотаріусу опис вкладення у цінний лист
на ім`я ОСОБА_2, що містив досудову
вимогу про погашення заборгованості за
кредитним договором, разом з тим суду
не надано жодних доказів, які б
свідчили про те, що вчинення
виконавчого напису здійснювалося
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
позивачем, а саме - письмової відмітки
про отримання позивачем досудової
вимоги на копії такої досудової вимоги
або відмітки поштового відділення
зв'язку, яка б свідчила про
відправлення або не відправлення
повідомлення позивачу за належною
адресою.

Жодного допустимого доказу на
підтвердження цих вимог закону до суду
першої інстанції надано не було з
посиланням представника відповідача
на відсутність таких доказів.

Натомість, в суді апеляційної
інстанції представник відповідача
заявив клопотання про доручення таких
документів та стверджував, що такі
документи віднайшлися після ухвалення
рішення суду.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п.1.2. п.1 глави 16 розділу
ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 1 296/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусів
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення
зобов'язання.

Згідно виконавчого напису строк, за
який проводиться стягнення - з 11.08.2008
року по 05.11.2010 року.

Згідно розрахунку заборгованості за
кредитним договором №МL004/310/2008 від
11.08.2008 року станом на 22.08.2011 року, який
був надісланий відповідачем позивачу
на його звернення, загальна сума
заборгованості становить 74433 долари 20
центів, заборгованість по відсоткам -
17239 доларів 46 центів.

При цьому з розрахунку вбачається, що
борг по відсотках виник 30.12.2009 року і
становив на той час 1567 доларів 20 центів
(а.с.143-148).

Зазначене свідчить про відсутність
доказів, що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем, оскільки на момент
вчинення виконавчого напису минуло
більше трьох років з моменту
виникнення у відповідача права вимоги
про стягнення заборгованості по
відсотках, а сторони в кредитному
договорі не встановили збільшену
позовну давність.

Не заслуговують на увагу посилання
відповідача на те, що судом не вірно
застосовано ст.88 Закону України «Про
нотаріат», оскільки строк виконання
визначено в договорі до 11 серпня 2023
року з таких підстав.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна
давність - це строк, у межах якого особа
може звернутися до суду з вимогою про
захист свого цивільного права або
інтересу.

Загальна позовна давність
встановлюється тривалістю у три роки
(ст. 257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг
загальної і спеціальної позовної
давності починається з дня, коли особа
довідалася або могла довідатися про
порушення свого права або про особу,
яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

За зобов»язанням з визначеним строком
виконання перебіг позовної давності
починається зі спливом строку
виконання (ч.5 ст. 261 ЦК України).

Згідно з умовами кредитного договору
позичальник зобов»язаний здійснювати
повернення кредиту частинами
(щомісячними платежами) в розміри та
строки визначені графіком повернення
кредиту, та щомісячно сплачувати
проценти за користування кредитом, а
також встановлено відповідальність за
порушення графіку повернення кредиту
та процентів за користування ним.

Оскільки умовами договору (графіком
погашення кредиту) встановлені окремі
самостійні зобов»язання, які
деталізують обов»язок боржника
повернути весь борг частинами, то право
кредитора вважається порушеним з
моменту недотримання боржником строку
погашення кожного чергового траншу, а
відтак і початок перебігу позовної
давності за кожний черговий платіж
починається з моменту порушення строку
його погашення.

Таким чином, у разі неналежного
виконання позичальником зобов'язань за
кредитним договором, позовна давність
за вимогами кредитора про повернення
кредитних коштів та процентів за
користування кредитом, повернення яких
відповідно до умов договору визначено
періодичними щомісячними платежами,
повинна обчислюватися з моменту
настання строку погашення чергового
платежу. В даному випадку, як
зазначалося вище, борг по відсотках
виник 30.12.2009 року, а виконавчий напис
вчинено 05.07.2013 року

З наведеного вбачається, що суд дійшов
вірного висновку про задоволення
позовних вимог, оскільки відсутні
докази, що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем, надана суду копія опису
вкладення у цінний лист не свідчить про
належне сповіщення боржника про
наявність заборгованості та вручення
досудової вимоги, а відтак виконавчий
напис нотаріусом вчинено без
дотримання вимог п.2.3. ч. 2 глави 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України та ст.88 Закону України «Про
нотаріат».

Суд повно та всебічно з'ясував
обставини справи, дав їм належну
правову оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам
закону, наданим доказам, обставинам
справи і підстав для його скасування з
мотивів, викладених в апеляційній
скарзі, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 303, 304,307,308, 313-315 ЦПК
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду
м. Києва від 05 серпня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, але може бути
оскаржена протягом двадцяти днів до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
до цього суду.

Головуючий:

Судді: