Справа
Провадження №2/200/5103/13
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2014 року Бабушкінський
районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді
Кудрявцевої Т.О.

при секретарі Ханберовій Н.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Дніпропетровську
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання дій такими, що не
відповідають чинному законодавству, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом, в
якому просила визнати такими, що не
відповідають чинному законодавству
дії приватного нотаріуса ОСОБА_2 під
час вчинення 29.06.2010 року двох
виконавчих написів №5778 та 5781. В
обґрунтування своїх позовних вимог
позивач посилалася на те, що на
підставі листів «ОТП Банку» від 20.04.2010
року за вих.№ 370/10 та №371/10 29.06.2010 року
приватним нотаріусом ОСОБА_2 було
вчинено два виконавчі написи №5778 та №
5781 відповідно. У листах банку
пропонувалося вчинити виконавчі
написи на іпотечному договорі та
договорі застави автотранспортного
засобу і провести стягнення за період з
17.08.2009 по 09.04.2010 року. Нотаріус ОСОБА_2,
отримавши листи банку, не приділяючи
уваги подробицям, склала суми двох
кредитів разом, перевела їх у гривню за
курсом 7,9074 за 1 долар США, додавши
вартість своєї роботи по 1700,00 грн. за
кожний напис, отримавши суму 444 346,28 грн.,
виставила все як безспірне стягнення
заборгованості за кожним написом,
тобто фактично цими написами було
організовано подвійне стягнення з
ОСОБА_1 сумарної заборгованості за
двома кредитними договорами, при тому
не вказаний в листах період, який не був
підтверджений ніякими документами, а
до кінця термінів дії кредитних
договорів, строком виконання яких
встановлений жовтень 2019 року по
іпотечному договору та червень 2015 року
по автокредиту.

Позивач посилається на те, що при
вчинені цих написів приватним
нотаріусом було допущено ще цілий ряд
порушень Закону України «Про нотаріат»
та інших законів України. Так, термін,
за який треба провести стягнення
заборгованості, ОСОБА_2 не встановила
та не підтвердила. Відповідач вчинила
виконавчі написи, не викликаючи та не
попереджуючи її та її представника, чим
була порушена вимога абз.2 ст.5 Закону
України «Про нотаріат». Також позивач
зазначає, що для одержання виконавчого
напису подаються нотаріально
посвідчені угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов»язань, але такі документи в
справі нотаріуса відсутні. Не виконала
відповідач і вимогу абз.2 ст.54 Закону, що
говорить про те, що нотаріуси, які
вчиняють нотаріальні дії перевіряють,
чи відповідає зміст засвідчуваної ним
угоди вимогам закону і дійсним намірам
сторін. Вчинення таких виконавчих
написів одночасно з різними кредитними
договорами та зобов»язаннями, оскільки
вони мають різні цілі використання,
дати укладення, розміри та строки
погашення, способи забезпечення
виконання зобов»язань, суперечить
чинному законодавству України. При
заборгованості в 155 357,95 грн. за одним
кредитним договором та 287 288,34 грн. за
другим договором, з урахуванням витрат,
пов»язаних із вчиненням виконавчого
напису, відповідач зробила нотаріальні
написи для двох різних виконавчих
служб з вимогою стягнення по 444 346,28 грн.
кожним з підрозділів, тобто двічі
більше реального боргу, тому стягувана
нотаріусом сума заборгованості за
виконавчими написами не відповідає
дійсності. Нотаріус не мала права
вчиняти виконавчі написи, оскільки
кредитний договір № СМ-SME-301/212/2007 від
17.10.2007 року та кредитний договір
№СМ-301/254/2008 від 11.06.2008 року, укладений
між «ОТП Банком» та позивачем, з яких
виникають зобов»язання по погашенню
заборгованості, не був укладений в
нотаріально-посвідченій формі.
Договори іпотеки та застави є
похідними від кредитних договорів і є
лише способом забезпечення зобов'язань
за основним договором. Тобто її
заборгованість перед банком виникла не
з умов, передбачених договором застави
нерухомості та рухомого майна, а зі
змісту кредитних договорів, адже
нотаріус не мав права досліджувати
виконання його умов та робити висновок
про безспірність вимог кредитора, адже
він не був нотаріально посвідчений.
Нотаріусу було відомо, що термін
закінчення кредитних договорів
спливає лише у червні 2015 року по
«автокредиту» та у жовтні 2019 року за
кредитним договором, де порукою була
нерухомість, тобто через 5 та 9 років
відповідно, у зв»язку з чим навіть
вимога банку про дострокове повернення
суми кредиту суперечить чинному
законодавству. Термін повернення всієї
суми кредиту позичальником наступає
лише через 5 та 9 років відповідно, а
одностороння вимога банку про
дострокове погашення «тіла» кредиту
та інших, пов»язаних з кредитними
договорами зобов»язань, в сумі по 444 346,28
грн. кожним з підрозділом виконавчої
державної служби також суперечить
вимогам чинного законодавства.

Позивач зазначає, що нормами Закону
України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень», ЦК
України не передбачено звернення
стягнення на заставлене рухоме майно
шляхом вчинення нотаріусом
виконавчого напису, оскільки таке
звернення може бути вчинено лише на
підставі рішення суду. Законом України
«Про іпотеку», Інструкцією про
вчинення виконавчих дій нотаріусами
України не передбачено право
іпотекодержателя до закінчення строку
виконання основного зобов»язання за
кредитним договором звертати
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису нотаріуса.

Позивач також у позові зазначає, що на
підставі виконавчого напису
відповідача державною виконавчою
службою Ленінського району було
арештоване все рухоме та нерухоме
майно, що не дозволило їй реалізувати
нерухоме майно, що не було заставою по
кредитним договорам та ще два роки тому
розрахуватися з банком. Таким чином,
дії приватного нотаріуса ОСОБА_2 стали
причиною позбавлення її права мати
незаборонені законодавством цивільні
права та обов»язки, що у відповідності
до ст. 27 ЦК України є нікчемною дією.
Крім того, прикриваючись виконавчим
написом приватного нотаріуса ОСОБА_2,
Ленінським ВДВС без будь-якого рішення
суду був вилучений заставний
автомобіль. Визнання рішенням
апеляційного суду Дніпропетровської
області від 26.09.2012 року виконавчих
написів відповідача такими, що не
підлягають виконанню, є доказом її
вини, що у відповідності до ч.3 ст. 61 ЦПК
України не підлягає доказуванню.

В судовому засіданні представник
позивача, посилаючись на обставини,
викладені в позові, позовні вимоги
підтримав.

В судовому засіданні представники
відповідача позовні вимоги не визнали,
посилаючись на їх не обгрунтованність.
Крім того, просили застосувати строк
позовної давності до вимог позивача,
який повинен відраховуватися від дати
вчинення оспорюваних виконавчих
написів, а саме з 29.06.2010 року.

Вислухавши представників сторін,
дослідивши матеріали справи, суд
вважає, що позовні вимоги задоволенню
не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна
особа має право на захист свого
цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання. Кожна
особа має право на захист свого
інтересу, який не суперечить загальним
засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст.ст. 10, 60 ЦПК
України цивільне судочинство
здійснюється на засадах змагальності
сторін. Кожна сторона повинна довести
ті обставини, на які вона посилається
як на підставу своїх вимог та
заперечень.

Згідно до ст. 11 ЦПК України суд
розглядає справи в межах заявлених
вимог і на підставі доказів сторін, при
цьому кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог та заперечень.

Як встановлено в судовому засіданні,
29.06.2010 приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з
внесенням запису до реєстру під № 5778
вчинила виконавчий напис на укладеному
позивачем 17.10.2007 договорі № РМ-SME301/212/2007,
посвідченому приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, про
передачу ЗАТ «ОТП Банк», яке зі зміною
законодавства змінило найменування на
ПАТ «ОТП БАНК», в іпотеку торгівельного
павільйону продовольчих товарів і
навісу, розташованих в АДРЕСА_1, що
належать ОСОБА_1

За цим виконавчим написом за рахунок
виручених коштів від реалізації
нерухомого майна запропоновано
задовольнити відступлені АКБ
«Райффайзенбанк України» на користь
ПАТ «ОТП Банк» вимоги, строк виконання
яких настав 16.05.2010 за кредитним
договором №CL-301/254/2008 від 11.06.2008 про
сплату позивачем ОСОБА_1 залишку
заборгованості за кредитом - 19 165,01
доларів США, відсотків за користування
кредитом за період з 11.02.2010 року по
09.04.2010 року - 363,83 доларів США; пені за час
прострочення з 11.03.2010 року по 09.04.2010 року
- 118,32 доларів США; за кредитним
договором №CM-SME301/212/2007 від 17.10.2007 про
сплату позивачем ОСОБА_1 залишку
заборгованості за кредитом - 34 336,37
доларів США, відсотків за користування
кредитом за період з 17.01.2010 року по
09.04.2010 року - 1 282,56 доларів США; пені за
прострочення з 17.08.2009 року по 09.04.2010 року
- 712,65 доларів США; а також про оплату
витрат, пов'язаних з вчиненням
виконавчого напису - 1700,00 грн., що разом
становить 55 978,74 доларів США, що за
курсом НБУ станом на 29.06.2010 року (1 долар
США = 7,9074 грн.) становить 442 646,28 грн. та
1700,00, а всього у гривневому еквіваленті
444 346,28 грн.

Крім того, 29.06.2010 приватний нотаріус
Днпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з
внесенням запису до реєстру під № 5781
вчинила виконавчий напис на укладеному
позивачем 11.06.2008 договорі № РCL-301/254/2008,
посвідченому приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, про
передачу ПАТ «ОТП БАНК» в заставу
бежевого легкового автомобіля марки
Hyundai Tucson, 2008 року випуску, з державним
номерним знаком НОМЕР_1, з кузовом
НОМЕР_2, що належить ОСОБА_1

За цим виконавчим написом за рахунок
виручених коштів від реалізації
автомобіля запропоновано задовольнити
ті ж самі вимоги ПАТ «ОТП Банк»,
відступлені йому АКБ «Райффайзенбанк
України», за той же період стягнення з
17.08.2009 року по 09.04.2010 року на ту ж саму
загальну суму у гривневому еквіваленті
444 346,28 грн.

Так, 17.10.2007 ОСОБА_1 отримала строком до
17.10.2014 року в кредит 40 000 грн. під
проценти 4,4 % річних на умовах сплати
комісій та пені на випадок порушення
зобов'язання, виплати яких вправі
вимагати ПАТ «ОТП Банк» відповідно до
кредитного договору № CM-SME301/212/2007.

11.06.2008 ОСОБА_1 отримала строком до 11.06.2015
року в кредит 25 693,80 доларів США під
проценти 11,99% річних на умовах сплати
неустойок на випадок порушення
зобов'язання, виплати яких вправі
вимагати ПАТ «ОТП Банк» відповідно до
кредитного договору № CL-301/254/2008.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір
є обов'язковим для виконання. Згідно до
ст. 626 ЦК України договором є
домовленість двох або більше сторін,
спрямована на встановлення, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків. Відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК
України сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначені умов договору з урахуванням
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, звичаїв
ділового обороту, вимог розумності та
справедливості.

ПАТ «ОТП Банк» за згодою позивача
відповідно до ст.ст. 651, 653 ЦК України в
формі додаткових угод 04.09.2009 змінили
умови про предмет, строки і способи
забезпечення виконання кредитного
договору № CM-SME301/212/2007 від 17.10.2007 року,
іпотечного договору № PM-SME301/212/2007 від
17.10.2007 року та договору застави №
РCL-301/254/2008 від 11.06.2008 року, внаслідок
чого виконання зобов'язань з
кредитного договору №CL-301/254/2008 від
11.08.2008 року на час звернення до
відповідача за вчиненням виконавчих
написів також було забезпечено як
договором застави, так і раніше
укладеним іпотечним договором.

Встановлено, що позивач не виконувала
належним чином свої зобов'язання за
вказаними кредитними договорами, на
підставі чого 19.02.2010 року банк на адресу
позивача надіслав вимогу про
дострокове повернення кредиту у
розмірі 34336,37 доларів США за умовами
кредитного договору №CM-SME301/212/2007 від
17.10.2007 року зі сплатою процентів за
користування кредитом - 726,40 доларів
США; пені за прострочення виплати
кредиту і процентів в сумі 176,94 грн. Так
само, 02.04.2010 року банк на адресу
позивача надіслав вимогу про
дострокове повернення кредиту у
розмірі 19165,01 доларів США за умовами
кредитного договору №CL-301/254/2008 від
11.08.2008 року зі сплатою процентів за
користування кредитом - 325,53 доларів
США; пені за прострочення виплати
кредиту і процентів в сумі 711,26 грн. і
штрафів в розмірі 75 грн.

Позивач, заборгувавши станом на 29.06.2010
року всього 442 646,28 грн., не виконала
отримані письмові вимоги банку, в яких
їй згідно з ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» повідомлялося про право банку
звернути стягнення на предмет іпотеки
у випадку невиконання зобов'язань по
сплаті кредиту. Будь-які письмові
заперечення від неї до банку не
надходили, що підтверджувало
відсутність спору щодо розміру
заборгованості за кредитними
договорами на час вчинення виконавчих
написів.

Рішенням Судової палати у цивільних
справах апеляційного суду
Дніпропетровської області від 26.09.2012
року, яким скасоване рішення
Жовтневого районного суду м.
Дніпропетровська від 20.04.2012 року,
визнані такими, що не підлягають
виконанню, виконавчі написи, вчинені
приватним нотаріусом 29.06.2010 з внесенням
записів до реєстру під №№ 5778, 5781, які
перебували в провадженні Ленінського
відділу держаної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції. Як встановлено цим
рішенням суду апеляційної інстанції,
що відповідно до ст. 61 ЦПК України
доказуванню не підлягає, сума боргу,
яка зазначена у виконавчому написі, не
збігалася з сумою заборгованості,
зазначеної у досудових вимогах,
внаслідок зміни останньої саме
стягувачем ПАТ «ОТП Банк».

Заборгованість у позивача по
зазначеним кредитним договорам дійсно
існувала на час вчинення виконавчих
написів, та погашена позивачем
добровільно лише за платіжним
дорученням №1 від 20.02.2013 року на суму 167
165,36 грн. та платіжним дорученням №2 від
20.02.2013 року на суму 302 056,51 грн., тобто у
сумі, що перевищує суму, вказану у
оспорюваних виконавчих написах.

Відповідно до ст. 572 ЦК України
кредитор (іпотекодержатель) має право у
разі невиконання боржником
(заставодавцем) зобов»язання,
забезпеченого заставою, одержати
задоволення за рахунок заставленого
майна переважно перед іншими
кредиторами цього боржника, якщо інше
не встановлено законом. Згідно до ч.1
ст.575 ЦК України іпотекою є застава
нерухомого майна, що залишається у
володінні заставодавця або третьої
особи.

У відповідності до ст. 589 ЦК
України у разі невиконання
зобов»язання, забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави. За рахунок предмета застави
заставодержатель має право
задовольнити в повному обсязі свою
вимогу, що визначена на момент
фактичного задоволення, включаючи
сплату процентів, неустойки,
відшкодування збитків, завданих
порушенням зобов»язання, необхідних
витрат на утримання заставленого
майна, а також витрат, понесених у
зв»язку із пред»явленням вимоги, якщо
інше не встановлено договором.

Згідно до ч.1 ст. 590 ЦК України
звернення стягнення на предмет застави
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Згідно до ч.1 ст.12 Закону України
«Про іпотеку» у разі порушення
іпотекодавцем обов»язків,
встановленим іпотечним договором,
іпотекодержатель має право
дострокового виконання основного
зобов»язання, а в разі його невиконання
- звернути стягнення на предмет
іпотеки.

У відповідності до ч.1 ст.33, 35 цього
Закону у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов»язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов»язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
ст.12 цього Закону.

У з'ясованих дійсних обставинах, суд
дійшов висновку, що вимога відповідача
про дострокове повернення кредиту,
виплати нарахованих процентів і
неустойок позивачем не була виконана,
на підставі чого ПАТ «ОТП Банк» згідно
з п. 3 ч. 2 ст. 592 ЦК України набув право
звернути стягнення на предмет іпотеки
в рахунок дострокового виконання
зобов'язання, забезпеченого такою
іпотекою. Цим безсумнівно
спростовуються доводи позивача про
виникнення у банку права вимоги про
стягнення боргу лише після закінчення
строку кредитних договорів у 2015 та у 2019
році.

Як вбачається з наданих приватним
нотаріусом ОСОБА_2 документів, для
вчинення виконавчого напису, який
оспорюється позивачем, банком були
надані нотаріусу всі передбачені
чинним законодавством документи для
вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки, які підтверджують
безспірність вимог та наявність
заборгованості, а зокрема, іпотечний
договір та договір застави; договір про
внесення змін до іпотечного договору,
розрахунки заборгованості, адресовані
позивачці досудові вимоги від 19.02.2010
року та від 02.04.2010 року про погашення
заборгованості за вказаними
досудовими вимогами та поштові
повідомлення про їх вручення; заяви
банка від 20.04.2010 року про вчинення
виконавчого напису на договорі застави
та іпотечному договорі.

Нотаріус згідно з ст. 18 ЦК України
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених ст.ст. 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», на виконання
яких постановою КМ України № 1172 від
29.06.1999 до переліку документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
на підставі виконавчих написів у
безспірному порядку, віднесені
нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають право звернення
стягнення на заставлене майно. З огляду
на це п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом Мін'юсту
України 20/5 від 03.03.2004, вказує, що
нотаріус в межах строків давності
вчиняє виконавчий напис, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, що засвідчується наявністю
у відповідача боргового документа в
оригіналі.

Крім того, відповідно до
роз'яснень Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 31.01.1992 р. №2
«Про судову практику в справах за
скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні» виконавчий
напис може бути вчинено нотаріусом за
умови, що наявність безспірної
заборгованості боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Тобто,
заборгованість визнається безспірною
і не потребує додаткового доказування
у випадку, якщо подані нотаріусу для
вчинення виконавчого напису документи,
передбачені вказаним Переліком.
Відповідно, нотаріальне посвідчення
кредитних договорів значення для
вчинення виконавчого напису не має
відповідно до ст. 548 ЦК України
постільки, наскільки її недотримання
не тягне недійсності основного
кредитного зобов'язання.

Таким чином, за відсутності заперечень
позичальника проти суми боргу для
нотаріуса безспірність вимоги
підтверджена наявністю у банка
передбачених чинним законодавством
боргових документів.

Доводи позивача про заподіяння їй
моральної та матеріальної шкоди
внаслідок накладення арешту на належне
їй майно, що не відносилося до предмету
застави й іпотеки, до уваги судом не
приймаються згідно з ст. 11 ЦПК України з
огляду на межі судового розгляду цієї
справи, оскільки стосуються дій
державної виконавчої служби, а не
приватного нотаріуса, який видав
виконавчий документ. Розв'язуючи спір,
суд виходить з добровільного погашення
перед банком позивачем свого дійсного
грошового боргу, до чого її спонукало
відкрите виконавче провадження з
примусового виконання стягнення боргу
за виконавчими написами, яке не
відбулося, через що цивільні права
позивача від дій нотаріуса щодо
дотримання правил нотаріального
процесу порушені не були, а тому
підстави виникнення у позивача права
на захист за ст. 15 ЦК України стосовно
відповідача відсутні.

Неспроможні доводи позивача, що
зводяться до подвійного стягнення
спірної суми, оскільки за виконавчим
написом звертається стягнення лише на
предмет застави (іпотеки) для покриття
боргу, а не виконується примусово за
рахунок всього майна позивача
обов'язок в натурі в цілому з договору.
За обставинами справи сплата загальної
суми грошового боргу, що є предметом
двох однорідних основних договірних
зобов'язань, була забезпечена двома
акцесорними зобов'язаннями одного виду
- застави. Через це у боржника у
зведеному виконавчому провадженні
залишається право запропонувати
здійснити стягнення за рахунок
реалізації заставленого автомобіля
для задоволення вимоги стягувача до
реалізації предмета іпотеки, тоді як у
випадку достатності виторгу з предмету
застави для погашення всього боргу
стягнення за рахунок реалізації
предмета іпотеки було б припинене
згідно з п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК України.

Крім того, за визначенням ст.ст. 1, 49
Закону України «Про нотаріат» позивач
не відноситься до учасника
нотаріально-процесуальних відносин з
видачі виконавчого напису, ефективним
правовим способом захисту якого за ст.
50 цього Закону передбачене визнання
незаконною і скасування відповідної
постанови нотаріуса згідно з 21 ЦК
України. Виконавчий напис визнається
по суду таким, що не підлягає виконанню,
для припинення стягнення, у зв'язку з
чим такий спосіб відповідно до п. 3 ч. 2
ст. 16 ЦК України використаний позивачем
у цивільних відносинах з банком, а не з
відповідачем у цій справі - нотаріусом.
Водночас, заподіяння шкоди саме
нотаріальною дією, а не діями
банківської установи, не доведене,
через що позивач не вказала жодного
передбаченого способу захисту згідно з
ст.16 ЦК України.

За наведених мотивів позов до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 10, 11, 60, 212-215 ЦПК України, суд -

В И Р І
Ш И В:

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні
позовних вимог до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання дій такими, що не
відповідають чинному законодавству.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Дніпропетровської області через
Бабушкінський районний суд м.
Дніпропетровська шляхом подачі
апеляційної скарги в 10-ти денний строк
з дня проголошення рішення.

Суддя
Т.О. Кудрявцева