АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Доповідач Рубан С.М.
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого судді Рубан С.М.

суддів Желепа О.В., Білич І.М.

при секретарі Дима О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки,-

В С Т А Н О В И Л А :

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - задоволено частково.

У рахунок погашення заборгованості за договором позики від 20.04.2010 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., зареєстрованим за реєстровим номером № 961, у сумі 362 286,40 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки від 20.04.2010 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., зареєстрованого за реєстровим номером № 963, а саме: квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на праві власності, шляхом реалізації предмету іпотеки в порядку визначеному Законом України „Про виконавче провадження", з дотриманням вимог Закону України „Про іпотеку".

Виселено ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_1 без надання іншого жилого приміщення.

Вирішено питання судових витрат.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду в частині вирішення позовних вимог щодо способу звернення стягнення на предмет іпотеки та встановлення початкової ціни реалізації іпотечного майна скасувати, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, а саме: встановити спосіб реалізації квартири АДРЕСА_1 шляхом проведення прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження з початковою ціною реалізації в розмірі зазначеному у Висновку судової будівельно-технічної експертизи - 486 666 грн., та стягнути витрати на проведення судової експертизи з відповідача, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги ОСОБА_2 заперечив.

Відповідач та його представник в судове засідання не з'явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому в порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України, їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є: свобода договору, свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом.

Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків визначені в статті 11 ЦК України, зокрема з договорів та інших правочинів.

Статтею 14 ЦК України визначено, що цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі агента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ст. 627 ЦК України).

У відповідності до ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору,

умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для

договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою

хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Судом встановлено, що 20.04.2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., зареєстрований за реєстровим номером № 961, згідно п. 1 якого позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 387 200,00 грн, що еквівалентно 48 400,00 доларів США за погодженим сторонами за цим договором курсом на день укладення цього договору (1 долар США = 8,00 грн.) до підписання цього договору. Відповідно до п. 2 договору позики від 20.04.2010 року, позичену суму грошових коштів позичальник зобов'язався повернути позикодавцеві готівкою в строк до 20.10.2010 року. Сторони домовились про те, що строк дії цього договору може бути продовжений шляхом підписання Договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановили процентний характер цього договору. Повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день повернення, у строки та розмірах встановлених, п. 3 Договору.

Якщо позичальник своєчасно не поверне суму позики, він зобов'язаний сплатити на вимогу позикодавця суму боргу у гривнях, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми (п. 8 Договору позики).

Згідно з п. 9 договору позики від 20.04.2010 року, на забезпечення виконання позичальником зобов'язань за даним Договором, позичальник передає в іпотеку двокімнатну квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить позичальнику на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 22.12.1994 року Дніпровською районною Радою народних депутатів на підставі розпорядження (наказу) від 22.12.1994 року за № 18/101 та зареєстроване в БТІ міста Києва 16.01.1995 року за реєстровим НОМЕР_1. (а.с. 6-7).

20.04.2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр С., зареєстрованим за реєстровим номером № 963, згідно якого основним зобов'язанням є зобов'язання божника за договором позики, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального угу Скляр О.С., 20.04.2010 року за реєстровим № 961.

Згідно п. 1.1. договору іпотеки, іпотекодавцем ОСОБА_2 передано ОСОБА_1 в іпотеку наступне нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1, предмет іпотеки належить іпотекодавцю на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 22.12.1994 року Дніпровською районною Радою народних депутатів згідно розпорядження (наказу) від 22.12.1994 року за № 18/101 та зареєстроване в БТІ міста Києва 16.01.1995 року за реєстровим НОМЕР_1. (а.с. 40-41, 42-43, 44, 45, 46, 47).

За домовленістю сторін, заставна вартість предмету іпотеки становить 387 200,00 грн. (п. 1.2 договору іпотеки.).

Відповідно до Закону України «Про іпотеку», сторони погодили, що протягом строку дії Договору у випадку зміни розміру зобов'язань та/або зміни термінів виконання зобов'язань, якщо такі зміни вчинені відповідно до умов договору(-ів), що обумовлюють основне зобов'язання, відповідні зміни будуть вноситись лише в такий договір(-и), що обумовлюють основне зобов'язання та не потребують внесення змін до цього Договору шляхом укладення додаткової угоди до нього. (п. 2.1.4 договору іпотеки).

Відповідно до п.п. 4.1, 4.2. договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадках та на підставах, передбачених законодавством України, серед іншого, у разі порушення будь-якого основного зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим Договором, та/або будь-якого зобов'язання іпотекодавця за цим Договором. Звернення стягнення здійснюється, серед іншого, на підставі рішення суду.

Згідно п.п. 4.3., 4.4. договору іпотеки, у випадку порушення іпотекодавцем зобов'язань за цим договором та/або боржником будь-якого основного зобов'язання, що забезпечено іпотекою за цим договором, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та/або боржнику повідомлення, оформлене :відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку». У разі невиконання іпотекодавцем та/або боржником вимог, зазначених в повідомленні, про яке йдеться в п. 4.3. Договору, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення на предмет іпотеки. (а.с. 8-11,12, 13)

19.10.2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору позики від 20.04.2010 року, відповідно до якого пункти 1-3 викладено у наступній редакції: позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 420 800,00 грн., що еквівалентно сумі 52 600,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору. Зазначену вище суму грошей позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві готівкою в строк до 19.01.2011 року. Сторони домовились про те, що строк дії цього договору може бути подовжений шляхом підписання Договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановили безпроцентний характер цього договору, повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день звернення, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 14).

19.10.2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору іпотеки від 20.04.2010 року, згідно якого іпотекодержатель надав боржнику грошові кошти у вигляді позики у розмірі 420 800,00 грн., що еквівалентно сумі 52 600,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору, строком до 19.01.2011 року включно без нарахування процентів. Повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день повернення, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 15).

19.01.2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору позики від 20.04.2010 року, відповідно до якого пункти 1-3 викладено у наступній редакції: позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 454 400,00 грн., що еквівалентно сумі 56 800,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору. Зазначену вище суму грошей позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві готівкою в строк до 19.04.2011 року. Сторони домовились про те, що строк дії цього договору може бути подовжений шляхом підписання Договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановили безпроцентний характер цього договору, повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день повернення, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 16).

19.01.2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору іпотеки від 20.04.2010 року, згідно якого іпотекодержатель надав боржнику грошові кошти у вигляді позики у розмірі 454 400,00 грн., що еквівалентно сумі 56 800,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору, строком до 19.04.2011 року включно без нарахування процентів. Повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день поверненням, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 17)

18.04.2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору позики від 20.04.2010 року, відповідно до якого пункти 1-3 викладено у наступній редакції: позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 488 400,00 грн., що еквівалентно сумі 61 000,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору. Зазначену вище суму грошей позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві готівкою в строк до 18.07.2011 року. Сторони домовились про те, що строк дії цього договору може бути подовжений шляхом підписання Договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановили безпроцентний характер цього договору, повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день повернення, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 18).

18.04.2011 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір про внесення змін до договору іпотеки від 20.04.2010 року, згідно якого іпотекодержатель надав боржнику грошові кошти у вигляді позики у розмірі 488 400,00 грн., що еквівалентно сумі 61 000,00 доларів США за погодженим сторонами курсом на день укладення цього договору (1 долар = 8,00 грн.) до підписання цього договору, строком до 18.07.2011 року включно без нарахування процентів. Повернення позики здійснюється в місті Києві, готівкою у гривнях за комерційним курсом на день повернення, у строки та розмірах встановлених п. 3 Договору. (а.с. 19).

За даними письмової розписки уповноважений на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 30.03.2010 року представник позикодавця ОСОБА_1 - ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_2 грошову суму згідно договору позики від 20.04.2010 року у розмірі 11 060,00 грн., що еквівалентно 1 400,00 доларів США, - 21.06.2010 року, 20.05.2010 року, 21.07.2010 року, 20.08.2010 року, 27.09.2010 року, 20.10.2010 року, 22.11.2010 року, 23.12.2010 року, 20.01.2011 року, 21.02.2011 року, 21.03.2011 року та 20.04.2011 року. (а.с. 20,21-22).

Відповідно до частини 1, 2 статті 35 Закону України „Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягненняна предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом рядку.

Згідно Свідоцтва від 29.09.2011 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального кругу Скляр О.С., посвідчено передачу 23.06.2011 року заяви ОСОБА_1 вх.№ 272/02-24 ОСОБА_2, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, заява містила відомості щодо усунення порушень умов договору позики від 20.04.2010 року щодо повернення суми позики у розмірі 2 800,00 доларів США в гривнях за погодженим сторонами договору курсом (1 долар США - 8,00 грн.) та про можливість стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно договору іпотеки від 20.04.2010 року. (а.с. 23).

Згідно Свідоцтва від 15.11.2011 року та Свідоцтва від 01.02.2012 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., посвідчено передачу 23.06.2011 року заяви ОСОБА_1 вх.№ 272/02-24 ОСОБА_2, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, заява містила відомості щодо усунення порушень умов договору позики від 20.04.2010 року щодо повернення суми позики у розмірі 44 200,00 доларів США в гривнях за погодженим сторонами договору курсом (1 долар США - 8,00 грн.) та про можливість стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно договору іпотеки від 20.04.2010 року. (а.с. 30-31, 32-33, 34-35, 36-37).

05.10.2012 року іпотекодержателем ОСОБА_1 на адресу іпотекодавця ОСОБА_2 надіслано письмову вимогу про звільнення останнім у місячний строк з дня отримання даної вимоги квартири АДРЕСА_1, яка виступає предметом іпотеки від 20.04.2011 року, у зв'язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки у місячний строк. За даними зворотного поштового повідомлення зазначену вимогу іпотекодавцем ОСОБА_2 отримано 09.10.2012 року. (а.с. 104-105,106) .

Згідно Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 0269 від 20.02.2013 року, складеного експертом Незалежного інституту судових експертиз ОСОБА_7, ринкова (дійсна) вартість квартири АДРЕСА_1, за цінами і станом на час проведення дослідження, становить486 666,00 грн. (а.с. 77-91).

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Відповідно ч.І ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконаннягрошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що між сторонами виникли договірні відносини, які регулюються укладеним договором позики, договорами про внесення змін до договору позики, та у зв'язку із неналежним виконанням ОСОБА_2 умов договору позики, у позивача виникло право вимоги щодо стягнення заборгованості за договором позики з урахуванням індексу інфляції, яка станом на день звернення позивача до суду становить 353 600,00 грн., а також 3% річних від суми заборгованості у розмірі 8 686,40 грн., та відповідачем не надано доказів виконання даного договірного зобов'язання.

Відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Звертаючись з даним позовом до суду, позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 20.04.2010 року, укладеним між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_2, а саме: на квартиру АДРЕСА_1, що належить відповідачу на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 22.12.1994 року Дніпровською районною Радою народних депутатів згідно розпорядження (наказу) від 22.12.1994 року за № 18/101. Позивач вказує підставою заявлених позовних вимог - невиконання боржником ОСОБА_2 умов договору позики від 20.04.2010 року із внесеними змінами згідно Договорів від 19.10.2010 року,і від 19.01.2011 року, від 18.04.2011 року, щодо своєчасного та повного погашення заборгованості перед позивачем ОСОБА_1, що надає право позивачу звернутися до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідно до умов договору іпотеки від 20.04.2010 року, із внесеними змінами згідно Договорів від 19.10.2010 року, від 19.01.2011 року, від 18.04.2011 року, за яким позивач має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України „Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, на підставі рішення суду.

Відповідно до роз'яснень пункту 30 Постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року за №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» вимога про дострокове виконання кредитного договору навіть у разі належного його виконання, а якщо вимогу не буде задоволено - право звернення стягнення на предмет застави/іпотеки може бути заявлено заставодержателем лише в чітко визначених законом або договором випадках, наприклад при передачі заставодавцем/іпотекодавцем предмета застави/іпотеки іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним (частина друга статті 586, пункт 2 частини другої статті 592 ЦК); порушення обов'язків, установлених іпотечним договором (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку»); порушення споживачем умов договору про надання споживчого кредиту (частина десята статті Закону України «Про захист прав споживачів»).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачем доведено той факт, що відповідачем ОСОБА_2 порушено умови зазначеного договору позики в частині несвоєчасного повернення позичених коштів, у зв'язку з чим станом на день звернення позивача з даним позовом до суду сума простроченої заборгованості за договором позики складає 362 286,40 грн., що підтверджується наданими позивачем розрахунками, доказів, які б спростували розмір заявлених позовних вимог в частині проведеного розрахунку заборгованості по договору, відповідачем суду надано не було. Таким чином, враховуючи порушення прав позивача, як позикодавця за основним зобов'язанням, в частині повернення відповідачем суми позики у встановлений договором строк, позивач, будучи наділеним статусом іпотекодержателя за договором іпотеки, має право звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення заборгованості за основним зобов'язанням, визначеним договором позики.

Згідно роз» яснень, викладених у п.42 Постанови №5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» резолютивна частини рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як статті 39 Закону України «Про іпотеку», так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в обов'язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не звернув уваги на вищевказані роз'яснення, то рішення суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки належить змінити, зазначивши загальний розмір вимог та всі його складові, спосіб реалізації предмета іпотеки, початкову ціну предмета іпотеки.

В даному випадку початкову ціну предмета іпотеки належить встановити на підставі оцінки, зазначеної у Висновку судової будівельно-технічної експертизи - 486 666 грн. 00 коп.

Порядок та процедуру проведення виселення громадян, що мешкають у житловому будинку чи житловому приміщенні, на які як на предмет іпотеки звернуто стягнення, передбачено нормами ч. 3 ст. 109 ЖК України та ч. 2 ст. 39, ст. 40 Закону України «Про іпотеку» .

Відповідно до ст. 109 ЖК України громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщенні, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення всі громадяни, що мешкають у ньому, зобов'язані на письмову вимогу кредитора або нового власника цього жилого приміщення добровільно звільнити його протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статі 132-2 цього Кодексу. Відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні з підстав, встановлених статтею 132- цього Кодексу, не тягне припинення виселення громадян з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку встановленою частиною третьою цієї статі.

Тобто, примусове виселення мешканців за зверненням іпотекодержателя у судовому порядку на підставі рішення суду із житлового будинку чи іншого житлового приміщення, що є предметом іпотеки і на яке вже звернуто стягнення, може мати місце лише за умови дотримання порядку та процедури виселення. А саме, обов'язкового надіслання іпотекодержателем таким мешканцям письмової вимоги про необхідність добровільного звільнення житлового будинку чи іншого житлового приміщення у місячний або інший погоджений між сторонами строк з дня отримання цієї вимоги у зв'язку з рішенням суду про зверненням стягнення на предмет іпотеки.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо виселення відповідача з квартири АДРЕСА_1 є передчасним, оскільки відповідач не позбавлений права добровільного звільнення житлового приміщення у місячний або інший погоджений між сторонами строк з дня отримання вимоги про необхідність добровільного звільнення житлового приміщення з дня отримання цієї вимоги у зв'язку з ухваленням рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, тому рішення суду належить скасувати в частині задоволення вимог позивача про виселення та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні вимог про виселення ОСОБА_2 з квартири відмовити.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про неотримання відповідачем позики від позивача згідно договору позики від 20.04.2010 року та змін до нього, а також твердження щодо фактичного отримання грошей за договором позики іншою особою, оскільки доказів цього відповідач у відповідності до приписів статтей 58-59 ЦПК України суду не надав. Крім цього, в матеріалах справи наявні докази погашення відповідачем позики у встановленому договором позики порядку.

Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що відповідач страждає на психічні розлади психіки та в нього легка розумова відсталість, оскільки відповідачем та його представником не надано належних доказів на підтвердження вказаних доводів та відповідач не скористався своїм правом заявити клопотання про витребування таких доказів.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що представником відповідача в судовому засіданні зазначався факт психічного та розумового стану відповідача з посиланням на консультативний висновок, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки підтвердженням того, що відповідач в момент укладення спірних договорів не усвідомлював значення своїх дій та не керував ними не може бути підтверджено консультативним висновком, а підтверджується певними засобами доказування у відповідності до процесуального Закону.

Стосовно неприйняття зустрічної позовної заяви колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції діяв вірно, у відповідності до приписів ч.2 ст. 31 ЦПК України та ст.123 ЦПК України, якими передбачено пред'явлення зустрічного позову до початку розгляду справи по суті.

Інші доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_2 висновків суду першої інстанції щодо звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки у рахунок погашення заборгованості за договором поруки від 20.04.2010 року висновків суду не спростовують та не впливають на рішення суду в цій частині.

Керуючись ст.ст.303,304,307,308,309,313-315 ЦПК України, колегія суддів, -

В ИП Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 05 червня 2013 року - скасувати в частині задоволення вимог позивача ОСОБА_1 про виселення та ухвалити в цій частині нове рішення, яким в задоволенні вимог про виселення ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_1 - відмовити.

Рішення в частині способу звернення стягнення на предмет іпотеки змінити виклавши його в наступній редакції: « В рахунок погашення заборгованості за договором позики від 20.04.2010 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., зареєстрованим за реєстровим №961 у сумі 362 286 грн. 40 коп. звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки від 20.04.2010 року, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Скляр О.С., зареєстрованим за реєстровим №963, а саме : квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на праві власності шляхом реалізації предмету іпотеки квартири АДРЕСА_1, яка складається з двох кімнат, площею 49,8 кв. м. та належить ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого Дніпровською районною Радою народних депутатів у м. Києві від 22 грудня 1994 року, з початковою ціною реалізації в розмірі 486 666 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 20 днів.

Головуючий :

Судді: