Справа № 812/7413/12
Провадження № 2/333/182/13
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

18 березня 2013 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Дмитрієвої М.М.,

при секретарі Чернетенко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Запоріжжі, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ Перший Український ОСОБА_2, третя особа - приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

20 серпня 2012 року ОСОБА_1 звернувся до Комунарського районного суду м. Запоріжжя з позовом до Публічного акціонерного товариства «Перший Український ОСОБА_2» (далі ПАТ «ПУМБ») про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3, 04 жовтня 2010 року на іпотечному договорі від 07.11.2007 року та зареєстрованого в реєстрі за № 1541.

В обґрунтування позовних вимог зазначив наступне.

Під час вчинення спірного виконавчого напису були допущені порушення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо визначення безспірності заборгованості як обовязкової умови для вчинення виконавчого напису, ст. 88 Закону України «Про нотаріат»в частині визнання (класифікації) наданих ПАТ «ПУМБ» документів безспірними доказами заборгованості; ст. 7 Закону України «Про іпотеку» в частині, що визначає вимоги, які забезпечуються іпотекою, а також в частині не направлення банком вимоги про дострокове погашення кредиту та відповідності виконавчого напису вимогам ЗУ «Про виконавче провадження». Позивач вважає вчинений виконавчий напис безпідставним в силу спірності вимог, що підлягають задоволенню за рахунок його майна, що перебуває в іпотеці у відповідача.

В судове засідання представник позивача не зявився, надав заяву про розгляд справи у його відсутність, позовні вимоги підтримав та просить їх задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «ПУМБ» надав заяву про розгляд справи у його відсутності, надавши письмові заперечення, згідно яких проти задоволення позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судове засідання представник третьої особи приватного нотаріуса не з'явився, був повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Розгляд справи судом здійснювався на підставі ч.2 ст.197 ЦПК України, за відсутності осіб, які беруть участь у справі.

Згідно із ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за заявою фізичних або юридичних осіб, у межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, наданих сторонами й іншими особами, що беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Всебічно та повно зясувавши обставини справи, обєктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи, надавши їм оцінку у сукупності з оголошеними та дослідженими матеріалами справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено наступні факти та відповідні їм правовідносини.

07.11.2007 року між ЗАТ "Перший Український ОСОБА_2", правонаступником якого є ПАТ "Перший Український ОСОБА_2", та ОСОБА_1 був укладений Кредитний договір, за умовами якого Кредитор зобов'язався надати Позичальнику кредитні кошти у розмірі 47 600,00 доларів США на строк до 07.11.2022 р. під 12,5 % річних.

В забезпечення виконання цього договору між сторонами 07.11.2008 року укладений іпотечний договір № 5833094, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_4, за реєстровим № 2777.

Предметом іпотеки сторонами визначене нерухоме майно, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 55,82 кв. м.

Іпотекою за вказаним договором забезпечувалось виконання Позивача зобовязань щодо повернення кредиту у повному обсязі не пізніше строку, визначеного кредитним договором № 5832637 від 07.11.2007 р. шляхом щомісячних платежів, починаючи з листопада 2007 р. по листопад 2022 р.; сплати процентів за користування кредитом за ставкою 12,5 % річних, а також в разі несвоєчасного виконання обовязків з повернення кредиту сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

Пунктом 3.3.5 договору іпотеки передбачено, що у разі порушення Позивачем обовязків, встановлених цим договором, ПАТ «ПУМБ» має право вимагати дострокового виконання зобовязання за кредитним договором, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з п. 4.2 сторони визначили можливість здійснення стягнення також у спосіб вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Позичальник своїх зобовязань за кредитним договором № 5832637 від 07.11.2007 р. у встановлені строки не виконав.

Частиною 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

07 листопада 2008 року ПАТ «ПУМБ» звернулося до ОСОБА_1 з вимогою № 1426/120 про дострокове повернення позичальником кредиту та процентів за користування кредитом.

Вказана вимога банку була отримана ОСОБА_1 14.11.2008 року, однак боржником виконана не була.

У зв'язку з цим, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої окрім оригіналу кредитного договору і договору іпотеки також було надано розрахунок заборгованості ОСОБА_1 станом на 13.08.2010 року на загальну суму 54 939,87 доларів США.

04.10.2010 року приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинила виконавчий напис, яким запропонувала звернути стягнення на нерухоме на майно, а саме: квартиру № 19 (дев'ятнадцять) в будинку №19 (дев'ятнадцять) по вулиці Малиновського в місті Запоріжжі, загальною площею 55,82 кв. м, житловою площею 40,5 кв. м, що належить на праві власності: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, місце проживання зареєстровано за адресою: м Запоріжжя, АДРЕСА_2, місце роботи: пенсіонер, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, місце проживання зареєстровано за адресою: м, Запоріжжя, вул. Малиновського, буд, 19, кв. 19, місце роботи: підприємець (Свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, видане 09.12.1996 року Комунарською районною адміністрацією м. Запоріжжя, про що зроблено запис в журналі обліку реєстрації за номером № 5911), ідентифікаційний номер НОМЕР_2.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації рухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Банку в розмірі 54 939,87 дол. США та 71 258,06 грн.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло на більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 р. за № 283/8882, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Судом встановлено, що ПАТ «ПУМБ» не було надано належних доказів, які б підтверджували надання приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису документів, що підтверджували б наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, якими можуть бути первинні документи, оформлені у відповідності до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог не було подано нотаріусу первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Відповідно п.3.4 кредитного договору № 5832637 від 07.11.2007, укладеному між позивачем та відповідачем, передбачено, що для обліку заборгованості за кредитом банк відкриває рахунок № 1208 водночас витяг із відповідного позичкового рахунку позивача, на якому, виходячи із узгодженої сторонами умови вказаного договору, обліковується заборгованість позичальника (позивача) нотаріусу, для вчинення виконавчого напису, не надавався.

Тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника оскільки є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача.

Також слід зазначити, що письмова вимога ПАТ «ПУМБ»(в матеріалах справи - вимога) № 1426/120 від 07.11.2008 року, направлена на ім'я позивача, свідчить лише про наявність простроченої заборгованості за кредитним договором, яка станом на 06.11.2008 року складається із повної суми неповернутого кредиту у розмірі 44 863 доларів США 81 центів та із заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом у розмірі 745 доларів США 43 цента і не містить інформації щодо якихось інших сум.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, виконавчий напис вчинено 04.10.2010 року майже через рік та 11 місяців після направлення вимоги на зазначену суму.

Отже, виконавчий напис № 1541 від 04.10.2010 року, що вчинений після направлення вказаної вимоги, винесений зовсім на іншу суму, ніж зазначено в письмовій вимозі, а саме: заборгованість за кредитним договором № 5832637 від 07.11.2007 р. складає 54 938,87 дол. США, та 71 258,06 грн. яка складається із: заборгованості за кредитом (станом на 04.10.10 року) у сумі 44 863,81 дол. США; заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом у сумі10 076,06 дол. США; пені за порушення строків виконання зобовязань за кредитним договором у сумі-33 161,32 грн., штрафу за порушення зобовязань щодо поновлення дії договорів страхування у сумі38 096,74 грн.

Строк за який провадиться стягнення : з 07.10.2008 року по 13.08.2010 року.

В досудовій вимозі № 1426/120 від 07.11.2008 року про дострокове повернення суми кредиту та процентів за користування кредитом, яка була направлена боржнику 07.11.2008 року і додана до заяви, сума грошових вимог не відповідає тим сумам, які банк зазначив у заяві та просив стягнути за виконавчим написом, а також виконавчому напису.

Тобто виходить, що сума заборгованості, яка зазначена у вимозі, менша, ніж сума заборгованості, на яку саме зроблено виконавчий напис. Отже ця заборгованість не була безспірною.

Таким чином, сума боргу вказана відповідачем у вимозі, яка до того ж не містить доказів безспірності боргу і того, що вона не оспорюється, і сума боргу, яка підлягає стягненню на підставі оскаржуваного виконавчого напису, різні.

Більш того, відповідно до умов кредитного договору кредит позивач отримувала у доларах США, виконавчий же напис нотаріуса містить заборгованість як у доларах так і у гривні. На якій підставі проводилось переведення боргу з доларів США у гривню невідомо, що також свідчить про відсутність безспірності заборгованості як головної умови вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Судом встановлено, що виконавчий напис, в силу ст. 90 Закону України «Про нотаріат» та ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» має статус виконавчого документа та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до п. 1 ст. 8 ЗУ «Про виконавче провадження» сторонами у виконавчому провадженні є стягував і боржник.

Відповідно до п. 2 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження» у разі якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, а також якщо належить передати майно, що перебуває в кількох місцях, у виконавчому документі зазначаються один боржник та один стягувач, а також визначається, в якій частині необхідно виконати таке рішення, або зазначається, що обов'язок чи право стягнення є солідарним.

Оскільки в спірному виконавчому написі запропоновано звернути стягнення на майно двох осіб - двох боржників, враховуючи приписи ЗУ «Про виконавче провадження», що виконавче провадження відкривається тільки щодо одного боржника, суд приходить до висновку, що виконавчий напис не відповідає вимогам закону.

З огляду на вказане, суд вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не дотримано вимог Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про виконавче провадження», гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, не встановлено безспірності заборгованості, факту направлення боржникові вимоги про погашення заборгованості по кредитному договору у розмірі, зазначеному у виконавчому написі.

Оцінюючи зібрані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 61, 209, 213, 215 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ Перший Український ОСОБА_2, третя особа - приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 1541 вчинений 04.10.2010 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майноАДРЕСА_3 (дев'ятнадцять) в будинку №19 (дев'ятнадцять) по вулиці Малиновського в місті Запоріжжі, загальною площею 55,82 кв.м, житловою площею 40,5 кв.м, що належить на праві власності: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, місце проживання зареєстровано за адресою: м Запоріжжя, АДРЕСА_2, місце роботи: пенсіонер, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, місце проживання зареєстровано за адресою: м, Запоріжжя, вул. Малиновського, буд, 19, кв. 19, місце роботи: підприємець (Свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи, видане 09.12.1996 року Комунарською районною адміністрацією м. Запоріжжя, про що зроблено запис в журналі обліку реєстрації за номером № 5911), ідентифікаційний номер НОМЕР_2 - таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Запорізької області через Комунарський районний суд м. Запоріжжя шляхом подачі у 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. У разі якщо рішення було ухвалено без участі особи, яка його оскаржує, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя М.М. Дмитрієва