ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
__________________________________________________________
справа № 2-2384/12
провадження № 2/2602/7328/12
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" січня 2013 р.Дарницький районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ЦИМБАЛ І.К.

при секретарях - Шамрай І.В., ТРОЯН С.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «БТА Банк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко Володимира Вікторовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -

ВСТАНОВИВ:

28.09.2012 року позивач звернулась до суду з позовом в якому просила суд визнати виконавчий напис від 30.09.2009 р. № 332, вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В., про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме земельну ділянку по АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1 таким, що не підлягає виконанню.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, що 14 лютого 2007 р. між

ВАТ «БТА Банк», (далі відповідач - 1) та ОСОБА_4 було укладено кредитний договір №042/10 (далі - договір) у відповідності до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 140000,00 дол. США зі сплатою відсотків у розмірі 13,00% річних.

З метою забезпечення виконання вказаних зобов'язань 14 лютого 2007 року між позивачем та відповідачем 1 був укладений договір іпотеки від 14.02.2007 р. (далі - договір іпотеки), що посвідчений нотаріально, у відповідності до якого іпотекодавець передав в іпотеку відповідачу-1 нерухоме майно земельну ділянку по АДРЕСА_1.

20.01.2010 року ВДВС Дарницького РУЮ міста Києва було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса від 13 вересня 2009 року, зареєстрованого в реєстрі за № 332 про звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення за рахунок стягнутих коштів загальної заборгованості перед банком у розмірі 1172561 (один мільйон сто сімдесят дві тисячі пятсот шістдесят одна) грн. 52 коп., який було вчинено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В. (далі відповідач - 2).

Позивач вважає, що зазначений виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

При цьому позивач посилається на те, що у відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріусами нотаріальних дій нотаріусами України», п.13 ППВСУ №2 від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

На думку позивача виконавчий напис нотаріуса від 13.09.2009 р. № 332 вчинений з грубим порушенням вимог Законів України «Про нотаріат» та «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3.03.2004 р., зі змінами і доповненнями, які діяли на час вчинення виконавчого напису, та не підлягає виконанню, оскільки: загальна сума боргу, яка пропонується до стягнення з боржника зазначена без урахування ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а саме не надано доказів, щодо безспірності суми, що пропонується до стягнення.

Крім того, на думку позивача, оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса було вчинено без врахування змін та доповнень до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, згідно наказу Міністерства юстиції України від 15.06.2009 року №1062/5, якими передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів лише у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Представники позивача в судовому засіданні повністю підтримав позовні вимоги, викладені в позовній заяві просили їх задовольнити.

Представники відповідача 1 позовні вимоги визнали.

Відповідач 2 в засідання не зявився, про розгляд справи судом повідомлявся, до початку розгляду справи надіслав копії документів, по справі, проте розглядати справу в його відсутність не просив та пояснень не надавав.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення учасників процесу, суд вважає встановленими факти та відповідні ним правовідносини.

14 лютого 2007 р. між відповідачем - 1 та ОСОБА_4, було укладено кредитний договір

№ 042/10, у відповідності до якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 140 000,00 дол. США зі сплатою відсотків у розмірі 13,00 % річних з кінцевим терміном повернення 14.02.2027 року /а.с. 6-13/.

В забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором між позивачем та відповідачем 14 лютого 2007 року було укладено договір іпотеки, предметом якого є нерухоме майно земельна ділянка по АДРЕСА_1 (а.с. 14-19).

13.09.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В. було вчинено виконавчий напис № 332 про звернення стягнення на земельну ділянку по

АДРЕСА_1 на підставі іпотечного договору, посвідченого 14.02.2007 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в реєстрі за № 436д, яким забезпечується виконання грошового зобов'язання за кредитним договором

№ 042/10 від 14.02.2007 р. (а.с. 14-19).

У відповідності до вищевказаного виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації земельної ділянки, пропонується задовольнити вимоги ВАТ «БТА Банк»у розмірі 137409,14 доларів США, що в еквіваленті становить 1100207,50 грн. за кредитним договором № 042/10 від 14.02.2007 р. за період з 15.10.2008 р. по 28.09.2009 р. та заборгованість за відсотками у розмірі 7861,10 доларів США, що в еквіваленті становить 62942,26 грн. за період з 15.10.2008 р. по 28.09.2009 р., та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 9411,76 грн, а всього на загальну суму 1172561,52 грн. /а.с. 20/.

Згідно умов Кредитного договору № 042/10 від 14 лютого 2007 р. укладено іпотечний договір, у відповідності до п. 4.3.3 якого, банк має право вимагати виконання боргових зобов'язань в цілому у випадку невиконання боржником боргових та інших зобов'язань за цим договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі з вчиненням виконавчого напису (а/с 16).

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки іпотеко держатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобовязанням, боржник не поверне іпотеко держателю суму кредиту, проценти за користування кредитом, пеню, іншу заборгованість, платежі та санкції, що передбачені або випливають з основного зобовязання, а також в інших випадках передбачених основним зобовязанням та договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення основного зобовязання /а.с. 9/.

14.05.2009 року боржнику ОСОБА_4, було надіслано лист повідомлення з вимогою дострокового погашення заборгованості за кредитом в повній сумі, сплати відсотків та штрафних санкцій за несвоєчасне виконання грошових зобовязань № 35-01-6/689, відповідно до якого станом на 14.05.2009 року заборгованість за кредитом становить 147673,79 дол. США в тому числі: сума простроченої заборгованості 1096,39 дол. США, сума прострочених та нарахованих процентів за користування кредитом 10264,65 дол. США, проте в даному листі боржника не було повідомлено про те, що у разі не погашення заборгованості буде звернуто стягнення на предмет іпотеки /а.с. 21/.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Загальні вимоги до виконавчого напису містяться в положеннях ст. 89 «Про нотаріат», п. 287 абз. 1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Більш того, у відповідності до положень Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», в редакції, що була чинною на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису та зареєстрованої в МЮ України 03.03.2004 р. за № 283/8882, виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.

Зазначена нотаріальна дія, вчинена без використання спеціальних бланків нотаріальних документів, є не чинною.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

До того ж, відповідно до вимог п. 283 абзацу 5 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, в редакції зі змінами та доповненнями внесеними згідно з наказом Міністерства юстиції України від 15.06.2009 року № 1062/5, яка діяла на дату вчинення виконавчого напису нотаріуса № 332 від 13.09.2009 року, виконавчий напис на іпотечному договорі вчинюється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору, проте строк дії договору закінчується 14.02.2027 року.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону.

Проте, у виконавчому написі нотаріуса сума заборгованості за кредитом становить 137409,14 дол. США, сума заборгованості за процентами 7861,10, дол. США, а всього 145270,24 дол. США, отже, сума заборгованості не узгоджена, та не є безспірною, різниця становить 2403,55 дол. США.

Враховуючи вище наведене, вбачається, що відповідачем 1 не виконані умови договору про іпотеку, а саме не було надіслано повідомлення про заборгованість за кредитним договором позивачу, сума зазначена у виконавчому написі є відмінною від суми вказаною у повідомленні боржнику, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.10,11,57-60, 212-215, 218 ЦПК України, ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», «Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»затвердженою наказом Міністерства юстиції України 3.03.2004р., суд-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 322 від 30.09.3009 року вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко Володимиром Вікторовичем таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «БТА Банк», місцезнаходження: м. Київ, вул. Щербакова, 35 приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко Володимира Вікторовича, місцезнаходження: АДРЕСА_2 на користь держави судовий збір в сумі 107 /сто сім/ грн. 30 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до апеляційного суду м. Києва через Дарницький районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий: