Номер провадження 522/2795/13
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 31» жовтня 2013 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Суворової О.В.

при секретарі Бондаренко Т.М. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1, ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Український ОСОБА_3», за участю третіх осіб приватного науково комерційного підприємства «УкрПромСкло», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 , Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом, яким просили визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №2828 від 12 травня 2011 року, здійснений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4, щодо звернення стягнення на належну ОСОБА_1 та ОСОБА_2 нерухомість у вигляді квартири № 69, яка знаходиться в місті Одеса по вулиці Велика Арнаутська в будинку 92/94, та яка складається в цілому з двох житлових кімнат, загальною житловою площею 30,7 кв.м та підсобних приміщень, загальною площею 55,8 кв.м., належну позивачам в наступних частинах: ОСОБА_1 2/3 частини, яка належить на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого УЖКГ виконкому Одеської міської ради народних депутатів 07.12.1994 року №7-4673, зареєстрованого в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації у книзі 92 пр. на стор.53 номер запису №892 та свідоцтва про право на спадщину за законом від 26.05.2004 року, що зареєстроване а реєстрі за №5-801,зареєстрованого в Комунальному підприємстві «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації обєктів нерухомості» у книзі 527 пр. на стор.15 номер запису №892, реєстраційний номер 628967, та ОСОБА_2 1/3 частина, яка належить на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого УЖКГ виконкому Одеської міської ради народних депутатів 07.12.1994 року №7-4673, зареєстрованого в Одеському міжміському бюро технічної інвентаризації у книзі 92 пр. на стор.53 номер запису №892.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 30 липня 2008 року між Публічним Акціонерним Товариством «Український ОСОБА_3 банк» (правонаступник АТ «Український ОСОБА_3 банк») та Приватним науково-комерційним підприємством «УкрПромСкло» була укладена кредитна угода №95, згідно умов якої кредитне зобовязання було надано у формі поновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом в сумі 500000 (пятсот тисяч) гривен, проценти за користування кредитом дорівнює 20% річних, строк повернення якого настає 29 липня 2009 року.

На забезпечення зазначеного кредитного договору, між ОСОБА_1, який діяв від свого імені, та від імені свого батька ОСОБА_2 на підставі довіреності, та Публічним Акціонерним Товариством «Український ОСОБА_3 банк» (правонаступник АТ «Український ОСОБА_3 банк») був укладений Договір Іпотеки квартири від 30.07.2008 року, який виступає засобом забезпечення зазначеного раніше зобовязання згідно з кредитною угодою №95 від 30.07.2008 року.

На підставі спірного виконавчого напису за рахунок коштів, виручених від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги банку про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 711363,91 (сімсот одинадцять тисяч триста шістдесят три, 91) гривень.

Позивачі вважають, що нотаріус, в порушення вимог Закону України «Про нотаріат», переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вчинення виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», не пересвідчився у наявності чи відсутності спору між позивачем та банком щодо заборгованості за угодами та кредитним договором.

Позивачі вважають, що зазначений виконавчий напис не підлягає виконанню у звязку з тим, що він винесений з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

У судовому засіданні представник позивачів просила задовольнити позовні вимоги та зазначила, що з боку відповідача не надано документа, який би свідчив про безспірність заборгованості позивачів. Надані банком нотаріусу документи не свідчать про безспірність заборгованості станом за період з липня 2009 року по 01.12.2010 року.

Представник позивачів також зазначила, що позивачі не отримували з банку будь-яких листів-вимог щодо усунення порушень умов угод кредитного та іпотечного договору, в яких зазначалися б розрахунки станом з липня 2009 року по 01.12.2010 року, із загальною сумою до погашення 711363,91 гривень.

Представник ПАТ «Український ОСОБА_3 банк» позовні вимоги не визнала та просила відмовити у їх задоволенні, посилаючись на те, що нотаріусу були надані всі необхідні для вчинення виконавчого напису документи, а стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь банку витрат на вчинення виконавчого напису було здійснено за домовленістю між банком та нотаріусом.

Третя особа - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про час слухання справи була повідомлена, надала письмові пояснення з доданими документами, на підставі яких був зроблений спірний виконавчий напис, в яких просила відмовити у задоволенні позову та розглянути справу у її відсутності.

ПНВП «УкрПромСкло» повідомлялось про час слухання справи , представник до судового засідання не зявився, письмових заперечень не надав.

Другий Приморський відділ Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Міністерства юстиції України повідомлявся про час слухання справи, представник до судового засідання не зявився, письмових заперечень не надав.

Вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та дослідивши надані сторонами докази, суд вважає необхідним задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Як встановлено у судовому засіданні, між ПАТ «Український ОСОБА_3 банк» та Приватним науково-комерційним підприємством «УкрПромСкло» була укладена кредитна угода №95, згідно умов якої кредитне зобовязання було надано у формі поновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом в сумі 500000 (пятсот тисяч) гривен, проценти за користування кредитом дорівнюють 20% річних, строк повернення якого настає 29 липня 2009 року.

На забезпечення зазначеного кредитного договору, між ОСОБА_1, який діяв від свого імені, та від імені свого батька ОСОБА_2 на підставі довіреності, та Публічним Акціонерним Товариством «Український ОСОБА_3 банк» (правонаступник АТ «Український ОСОБА_3 банк») був укладений Договір Іпотеки квартири від 30.07.2008 року, який виступає засобом забезпечення зазначеного раніше зобовязання згідно з кредитною угодою №95 від 30.07.2008 року.

12 травня 2011 року приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за заявою відповідача вчинила виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №2828, про звернення стягнення на вказане нерухоме майно.

За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, були задоволені вимоги ПАТ «Український ОСОБА_3 банк» на загальну суму 711363,91 гривень, зазначивши строк, по який проводиться стягнення - по 01.12.2010 рік, а саме :

- Сума заборгованості за кредитом 483 000 (чотириста вісімдесят три тисячі) гривень;

- Прострочені проценти за користування кредитом 96599 (девяносто шість тисяч пятсот девяносто девять ) гривен 99 копійок;

- Пеня за несвоєчасне погашення кредиту 122432 (сто двадцять дві тисячі чотириста тридцять дві) гривні 35 копійок;

- Пеня за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом 7631 (сім тисяч шістсот тридцять одна) гривня 57 копійок;

- Витрати за здійснення виконавчого напису 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Ст.7 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

На підставі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Крім того, на підставі ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

З аналізу приведеної норми вбачається, що виконавчий напис - є одним з інститутів правового регулювання відносин між кредитором і боржником, який обумовлюється відсутністю у сторін таких правовідносин спору по суті вимог.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається із матеріалів справи для виконання виконавчого напису відповідач надав нотаріусу виключно нотаріально завірену угоду договір іпотеки від 30.07.2008 року та свій розрахунок.

Відповідно до п.283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 р., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Отже, вчиняючи виконавчий напис щодо звернення стягнення на предмет іпотеки нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем та боржником одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів.

Як вбачається із витребуваної копії справи, за якою був виданий оскаржуваний виконавчий напис, на день вчинення напису у нотаріуса були відсутні будь-які докази щодо отримання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 письмових вимог банку про виникнення заборгованості саме у розмірі 711363,91 гривень, розрахованих станом на 01.12.2010 року.

З цього випливає інше порушення стосовно безспірності боргу. Для встановлення ознак безспірності боргу мають значення не тільки, і не стільки наявність самих по собі спорів щодо нього, листів, претензій, позовів, а й обізнаність нотаріуса, що вчиняє виконавчий напис, з наявністю або відсутністю цих обставин. Тому, не маючи відомостей про належне повідомлення іпотекодавця та боржника про порушення ними умов договорів, нотаріус не міг робити висновків про наявність або відсутність заперечень боржника та/або іпотекодавця проти пред'явлених вимог, а отже вважати вимоги іпотекодержателя безспірними.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Діюче законодавство не конкретизує, які саме документи підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Але, при розгляді аналогічної справи Вищий Господарський Суд України в постанові по справі №44/121а від 14.04.2010 року дійшов висновку, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", та вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус має отримувати первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). В іншому випадку в нього відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Крім того, слід зазначити, що стягнення пені можливо лише за один рік (ст.258 ЦК України, де зазначено, що до правовідносин по стягненню пені застосовується позовна давність строком в один рік), але нотаріусом не була врахована ця норма цивільного закону та виконавчий напис містить у собі стягнення пені за несвоєчасне повернення кредиту та процентів в сумі 122432 гривень та 7631,57 гривень за період з липня 2009 року по 01.12.2010 року, що значно перевищує строк позовної давності.

Також, слід звернути увагу, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виступають майновими поручителями особами, які передають в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобовязання іншої особи-боржника (ст.1 Закону України «Про іпотеку).

Діюче законодавство дотримується правової позиції, згідно з якою та на підставі ст. 11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Тобто , зазначена норма права спростовує статус майнового поручителя у якості солідарного боржника.

Згідно пункту 10 Договору іпотеки від 30.07.2008 року вартість предмета іпотеки квартири під №69, що знаходиться в місті Одеса по вулиці Велика Арнаутська, у будинку 92/94, складає 470 000 (чотириста сімдесят тисяч) грн.

На підставі цього, та керуючись ст.11 Закону України «Про іпотеку», відповідальність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обмежується виключно зазначеною вартістю предмета іпотеки.

Але виконавчий напис нотаріуса зроблений на суму 711363,91 грн, та як наслідок виконавче провадження відкрито також на цю суму, з усіма наслідками.

У порушення зазначених вимог чинного законодавства нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у дотриманні строків повідомлення, безспірності розміру як основної суми боргу та відсотків, так і штрафних санкцій, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив зазначені норми чинного законодавства. Означене вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Ст.ст. 10, 60 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Представлені суду докази в своїй сукупності дають можливість зробити висновок про обґрунтованість та доведеність позовних вимог.

Відповідно до п. 19 ч.1 ст.34 Закону України «Про нотаріат» вчинення виконавчого напису входить до переліку нотаріальних дій, що вчиняють нотаріуси.

Отже, суд вважає необхідним визнати виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №2828, вчинений 12 травня 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4, щодо звернення стягнення на належну ОСОБА_1 та ОСОБА_2 нерухоме майно у вигляді квартири №69 у місті Одеса, по вулиці Велика Арнаутська у будинку 92/94 таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 58-60, 209, 212-215 ЦПК України,суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1, ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «Український ОСОБА_3», за участю третіх осіб приватного науково комерційного підприємства «УкрПромСкло», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 , Другого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Міністерства юстиції України про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис №2828, вчинений 12 травня 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційному суду через суд першої інстанції апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя О.В. Суворова

31.10.2013