Єдиний унікальний номер 205/4649/13-ц
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2013 року

Ленінський районний суд м.
Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Скрипник К.О.,

при
секретарі Назаренко Ю.В.;

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк», треті особи - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, Ленінський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції
Товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
-

В С Т А
Н О В И В:

Позивач 30 травня 2013 року звернулася до
Ленінського районного суду м.
Дніпропетровська із вказаним позовом,
у якому згідно останньої редакції
уточнень зазначила, що 30 січня 2006 року
між ОСОБА_4 та АКБ «Райффайзен Банк
Аваль», правонаступником якого є ПАТ
«ОТП Банк» був укладений кредитний
договір № CNL-302/08/2006, згідно умов якого
Банк зобов'язався надати ОСОБА_4 кредит
на споживчі цілі в розмірі 152 000 грн.
21.06.2007 року між ОСОБА_4 та ЗАТ «ОТП Банк»
був укладений інший кредитний договір
№ ML-302/192/2007, згідно умов якого Банк
зобов'язався надати ОСОБА_4 кредит на
споживчі цілі в розмірі 152 250 грн. В
забезпечення виконання зобов'язань
ОСОБА_4 за кредитними договорами був
укладений договір іпотеки № PCL-302/192/2007
від 21.06.2007 року між позивачем, ОСОБА_4,
ОСОБА_5 та ЗАТ «ОТП Банк» про передачу в
іпотеку спільного майна, а саме,
квартири АДРЕСА_1, належної на праві
власності ОСОБА_1 та ОСОБА_4, на підставі
свідоцтва про право власності на житло,
виданого 21.03.1994 року Виконкомом міської
ради народних депутатів. На початку
квітня 2013 року на адресу позивача з
Ленінського ВДВС надійшов лист, з якого
вбачалося що експертна оцінка квартири
зроблена в рамках виконавчого
проваджена щодо виконання виконавчого
напису № 2580 від 23.09.2008 року. 08.04.2013 року
після ознайомлення з виконавчим
провадженням, позивач дізналася, що 23
вересня 2008 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 був
вчинений виконавчий напис № 2580, згідно
якого було запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, в
рахунок погашення заборгованості за
кредитним договором в розмірі 319 255,89
грн. Проте, сума заборгованості, яка
зазначена у виконавчому написі не
відповідає дійсності та є спірною,
оскільки Банком нарахована пеня за
кредитним договором № ML-302/192/2007 за
період з 30.01.2007 р. по 09.09.2008 р. у сумі 1637,35
грн., а кредитний договір був укладений
21.06.2007 року. Позивач просила виконавчий
напис, вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 23 вересня
2008 року та зареєстрований в реєстрі №
2580 про пропозицію звернути стягнення
на нерухоме майно, а саме на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_1 на
підставі свідоцтва про право власності
на житло, видане 21.03.1994 року виконкомом
міської ради народних депутатів,
згідно з розпорядженням (наказом) від
21.03.1994 року за № 6/925-94, яка була передана
у іпотеку Закритому акціонерному
товариству «ОТП Банк» на підставі
договору іпотеки (майнова порука) від
21.06.2007 року, посвідченого приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрованого в реєстрі за
номером №3435, в рахунок забезпечення
належного виконання зобов'язань ОСОБА_4
за кредитним договором № CNL302/08/2006 від
30.01.2006 року та кредитним договором №
МL-302/192/2007 від 21.06.2007 року перед Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк»,
визнати таким, що не підлягає
виконанню, стягнути з відповідача
судові витрати.

Представник позивача у судовому
засіданні позовні вимоги підтримав та
просив задовольнити. В обґрунтування
позовних вимог посилався на обставини
викладені в позовній заяві.

Представник відповідача у судове
засідання не з'явився, про день і час
проведення слухання справи
повідомлявся належним чином, про
причини неявки не повідомив, письмових
заяв не надходило.

Треті особи у судове засідання не
з'явилися, про день і час проведення
судового засідання повідомлялися
належним чином. Від Ленінського
відділу державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції надійшла письмова
заява з проханням слухати справу у
відсутність їх представника, заявлені
вимоги не підтримали та заперечували
проти їх задоволення. Від приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 також
надійшла письмова заява з проханням
слухати справу у її відсутність.

Суд, вислухавши пояснення
представника позивача, вивчивши
матеріали справи, вважає, що позовні
вимоги підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Судом встановлено, що 30 січня 2006
року між Акціонерним комерційним
банком «Райффайзен Банк Аваль»
(правонаступником прав та обов`язків
якого є Публічне акціонерне товариство
«ОТП Банк») та ОСОБА_4 був укладений
кредитний договір № CNL-302/08/2006, згідно
умов якого Банк надав останньому
кредит в сумі 152 000 грн. на споживчі цілі
(Т.1, а.с.7-11). Згідно умов договору,
позичальник зобов'язався повернути
кредит до 30.01.2016 року включно, зі
сплатою 5,50% річних.

Встановлено, що 21 червня 2007 року між
ОСОБА_4 та Закритим акціонерним
товариством «ОТП Банк» був укладений
кредитний договір № ML-302/192/2007, згідно
умов якого Банк надав ОСОБА_4 кредит в
розмірі 152 250 грн., зі сплатою відсотків
за користування кредитними коштами 5,50 %
річних, з кінцевим терміном повернення
21 червня 2017 року (Т.1, а.с.12-20).

Встановлено, що Публічне акціонерне
товариство «ОТП Банк» є
правонаступником всіх прав та
обов'язків Закритого акціонерного
товариства «ОТП Банк».

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором № CNL-302/08/2006 від
30.01.2006 р. та кредитного договору
ML-302/192/2007 від 21.06.2007 р. був укладений
договір іпотеки (майнова порука) №
PCL-302/192/2007 між Закритим акціонерним
товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1,
ОСОБА_4, ОСОБА_5 про передачу в іпотеку
спільного майна: квартири АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_1 на підставі свідоцтва
про право власності на житло, видане
21.03.1994 року виконкомом міської ради
народних депутатів, згідно з
розпорядженням (наказом) від 21.03.1994 року
за № 6/925-94 (Т.1,а.с.17-20, 54).

Встановлено, що 23 вересня 2008 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис за реєстровим
№ 2580 про пропозицію звернути стягнення
на нерухоме майно, а саме на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_1 на
підставі свідоцтва про право власності
на житло, видане 21.03.1994 року виконкомом
міської ради народних депутатів,
згідно з розпорядженням (наказом) від
21.03.1994 року за № 6/925-94, яка була передана
у іпотеку Закритому акціонерному
товариству «ОТП Банк» на підставі
договору іпотеки (майнова порука) від
21.06.2007 року, посвідченого приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрованого в реєстрі за
номером №3435, в рахунок забезпечення
належного виконання зобов'язань ОСОБА_4
за кредитним договором № CNL302/08/2006 від
30.01.2006 року та кредитним договором №
МL-302/192/2007 від 21.06.2007 року перед Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» у
розмірі 319 255,89 грн. (Т.1, а.с.196).

25 лютого 2010 року старшим державним
виконавцем Пономаренко О.О.
Ленінського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
МУЮ з метою виконання зазначеного
виконавчого напису була винесена
постанова про відкриття виконавчого
провадження (Т.1, а.с.22).

Відповідно до положень ст. 33 Закону
України «Про іпотеку» у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Спірні відносини, що склалися між
сторонами, регулюються, зокрема,
Цивільним кодексом України, Законом
України «Про іпотеку», Законом України
«Про нотаріат», Законом України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень, Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, Постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р.
№1172, якою затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Захист
цивільних прав та інтересів унормовано
Главою 3 ЦК України. Так, відповідно до
ст.18 зазначеного Кодексу, нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом.

Відповідно до положень ст. 33 Закону
України «Про іпотеку» у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Тобто, вказаними нормами
передбачено право іпотекодержателя
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки на підставі
виконавчого напису нотаріуса у разі
незадоволення іпотекодавцем вимоги
іпотекодержателя про виконання
порушеного боржником зобов'язання у
тридцятиденний строк.

За змістом положень ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Наказу
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року за № 296/5 «Про затвердження
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» (далі Порядок),
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Згідно з п. 3.1 глави 16 Порядку,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. (п. 3.2.
Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, за яким стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, встановлено, що для
одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Як зазначає позивач, вказаний
виконавчий напис вчинено без
дотримання необхідних вимог закону,
оскільки не встановлена безспірність
заборгованості.

Згідно з виконавчим написом від 23
вересня 2008 року, зареєстрованого в
реєстрі під № 2580, строк за який
провадиться стягнення заборгованості
за кредитним договором № CNL-302/08/2006 від
30.01.2006 р. станом на 22.09.2008 р. у розмірі 155
178,95 грн., з яких: основний борг - 136 492,04
грн.; відсотки - 13 729,02 грн.; пеня - 4957,89
грн. та за кредитним договором №
ML-302/192/2007 від 21.06.2007 р. станом на 22.09.2008
року у розмірі 162 276,94 грн., з яких:
основний борг - 142 100 грн.; відсотки - 18
539,59 грн.; пеня - 1637,35 грн., а також 1800 грн.
плата за вчинення виконавчого напису,
що загалом складає 319 255,89 грн.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень», якщо інше не
встановлено цим Законом, обтяжувач,
який має намір звернути стягнення на
предмет забезпечувального обтяження в
позасудовому порядку, зобов'язаний
надіслати боржнику та іншим
обтяжувачам, на користь яких
встановлено зареєстроване обтяження,
письмове повідомлення про порушення
забезпеченого обтяженням зобов'язання.
Повідомлення надсилається одночасно з
реєстрацією в Державному реєстрі
відомостей про звернення стягнення на
предмет забезпечувального обтяження.

14.03.2008 року банком на адресу
позичальника та іпотекодавців була
направлена вимога про дострокове
виконання зобов'язань за кредитом, що
підтверджується копією вимоги, проте
доказів, що вказана вимога була
отримана адресатами, в матеріалах
справи відсутня (Т.1 а.с.207).

Саме тільки на таку вимогу послався
банк в своїй заяві про вчинення
виконавчого напису, яку подав 22.09.2008
року до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3. (т.1 а.с.190).

Отже, як вбачається зі змісту цієї
вимоги, станом на 22.09.2008 року сума
заборгованості позичальника за
кредитним договором № CNL-302/08/2006 складає
147 262,95 грн., з яких: сума кредиту та
відсотків - 142 563,52 грн.; пеня за
порушення строків повернення кредиту
та сплати відсотків за користування
кредитом в розмірі 4699,43 грн., сума
заборгованості позичальника за
кредитним договором № ML-302/192/2007 складає
148 953, 77 грн.., з яких: сума кредиту та
відсотків - 148 116,03 грн.; пеня за
порушення строків повернення кредиту
та сплати відсотків за користування
кредитом в розмірі 837,74 грн., що загалом
складає суму в розмірі 296216,72 грн.

Разом з тим, з матеріалів, наданих
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
вбачається, що 07.07.2008 року на адресу
ОСОБА_1 та ОСОБА_5 банком направлялась
вимога зі змісту якої вбачається, що
станом на 07.07.2008 року сума
заборгованості позичальника за
кредитним договором № CNL-302/08/2006 складає
150 427,92 грн., з яких: сума кредиту та
відсотків - 145 470,03 грн.; пеня за
порушення строків повернення кредиту
та сплати відсотків за користування
кредитом в розмірі 4957,89 грн., сума
заборгованості позичальника за
кредитним договором № ML-302/192/2007 складає
156 731,14 грн.., з яких: сума кредиту та
відсотків - 155 093,79 грн.; пеня за
порушення строків повернення кредиту
та сплати відсотків за користування
кредитом в розмірі 1637,35 грн., що загалом
складає суму в розмірі 307159,06 грн. (т.1
а.с.208-210).

Однак, по-перше, на зазначену вимогу не
посилався банк в своїй заяві про
вчинення виконавчого напису, а
по-друге, сума в розмірі 307159,06 грн. також
не відповідає сумі, зазначеній
нотаріусом у виконавчому напису від
23.09.2008 року.

А тому, як вбачається з
виконавчого напису та із вимог, які
були надіслані банком
іпотекодавцям, сума, яка заявлена
банком у вимогах є меншою ніж сума,
зазначена у виконавчому написі, та яка
підлягає стягненню.

Таким чином, нотаріусом вчинено
виконавчий напис на завищену суму
заборгованості, яка не відповідає сумі
заборгованості про яку було надіслано
позичальнику письмову вимогу.

Крім того, доводи позивача про те, що
сума заборгованості, яка зазначена у
виконавчому написі не відповідає
дійсності та є спірною, оскільки Банком
нарахована пеня за кредитним договором
№ ML-302/192/2007 за період з 30.01.2007 р. по 09.09.2008
р. у сумі 1637,35 грн., знайшли своє
підтвердження в судовому засіданні.

Так, дійсно, в заяві від 22.09.2008 року про
вчинення виконавчого напису банком
наведений розрахунок суми
заборгованості за кредитним договором
№ ML-302/192/2007 станом на 22.09.2008 ріку з якого
вбачається, що сума пені за
прострочення виконання зобов'язань
нарахована за період з 30.01.2007 по 09.09.2008
року в сумі 1637,35 грн., тоді як кредитний
договір був укладений тільки 21.06.2007
року.

На вказану неточність нотаріус не
звернула уваги та вчинила виконавчий
напис на підставі неточного
розрахунку.

На підставі вищевикладеного,
нотаріусом при вчиненні виконавчого
напису не було з'ясовано безспірність
вимог банку до іпотекодавців, що
безумовно не відповідає вимогам
чинного законодавства.

Також, належними доказами, які
підтверджують наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлюють розмір заборгованості,
можуть бути виключно первинні
документи, оформлені у відповідності
до вимог ст. 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність».

При вчиненні виконавчого напису
нотаріус не отримував від відповідача
первинні документи щодо видачі кредиту
та здійснення його часткового
погашення (платіжні доручення,
меморіальні ордери, розписки, чеки
тощо), тому у нотаріуса були відсутніми
підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед
відповідачем, а також суми штрафних
санкцій та процентів, зазначені у
виконавчому написі, є безспірними. Крім
того, розрахунок боргу, здійснений
відповідачем щодо наявності грошового
зобов'язання позивача по кредиту,
відсотках, річних процентах та пені, не
може вважатися документом, який
підтверджує безспірність вимог банку
до боржника.

З огляду на вищевикладене, суд
прийшов до висновку, що у нотаріуса не
було достатньо документів для
встановлення безспірності
заборгованості та прострочення
виконання зобов'язання.

Таким чином, оцінюючи наведені
докази у їх сукупності, суд приходить
до висновку про те, що виконавчий напис
від 23.09.2008 року було вчинено із
порушенням положень діючого
законодавства, тому зазначений
виконавчий напис необхідно визнати
таким, що не підлягає виконанню.

В силу ст. 88 ЦПК України, з
відповідача на користь позивача
підлягає стягненню судові витрати,
понесені позивачем по оплаті судового
збору у розмірі 114,70 грн.

На підставі викладеного, керуючись
Законом України "Про забезпечення
вимог кредиторів та реєстрацію
обтяжень", Законом України "Про
Іпотеку", ст..590 ч.2 ЦК України, Законом
України "Про нотаріат", Постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99
року № 1172 "Про затвердження Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів", ст.ст. 3,
4, 8, 10, 11, 14, 15, 60, 88, 209, 213 - 215 ЦПК України,
суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
треті особи - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, Ленінський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції
Товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 23 вересня
2008 року та зареєстрований в реєстрі №
2580 про пропозицію звернути стягнення
на нерухоме майно, а саме на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_1 на
підставі свідоцтва про право власності
на житло, видане 21.03.1994 року виконкомом
міської ради народних депутатів,
згідно з розпорядженням (наказом) від
21.03.1994 року за № 6/925-94, яка була передана
у іпотеку Закритому акціонерному
товариству «ОТП Банк» на підставі
договору іпотеки (майнова порука) від
21.06.2007 року, посвідченого приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрованого в реєстрі за
номером №3435, в рахунок забезпечення
належного виконання зобов'язань ОСОБА_4
за кредитним договором № CNL302/08/2006 від
30.01.2006 року та кредитним договором №
МL-302/192/2007 від 21.06.2007 року перед Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк»,
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» на користь
ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 114,70
грн.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Дніпропетровської області через
Ленінський районний суд м.
Дніпропетровська шляхом подачі в
10-денний строк з дня його проголошення
апеляційної скарги.

Суддя
К.О.Скрипник