Справа №490/7188/13-ц 13.01.2014 13.01.2014 13.01.2013
Провадження № 22ц/784/147/14
Головуючий 1 інстанції Гуденко О.А.
Категорія 57
Доповідач в апеляційній інстанції
Р І Ш Е Н Н Я

іменем
України

13 січня 2014року
м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах Миколаївського
апеляційного суду в складі:

головуючого Лисенка П.П.,

суддів: Шолох З.Л. та Серебрякової Т.В.,

із секретарем судового засідання
Богатирьовою В.А.,

за участі:

представника позивачів ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 - ОСОБА_4,

представника відповідача ПАТ «Перший
Український Міжнародний банк» -
Дядюренко М.П., переглянувши у
відкритому судовому засіданні за
апеляційною скаргою публічного
акціонерного товариства «Перший
Український Міжнародний банк» рішення
Центрального районного суду м.
Миколаєва від 20 листопада 2013 року,
ухвалене в цивільній справі за позовом
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до публічного
акціонерного товариства «Перший
Український Міжнародний банк»,
приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_6,
третя особа - Центральний відділ ДВС
Миколаївського МУЮ про визнання
виконавчих написів такими, що не
підлягають виконанню, -

у с т а н о в и л а :

01 серпня 2011 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3
пред'явили до публічного акціонерного
товариства «Перший Український
Міжнародний банк» (надалі Банк)
зазначений позов, який обґрунтували
наступним.

17 травня 2007 року закрите акціонерне
товариство «Перший Український
Міжнародний банк», в простій письмовій
формі уклав з товариством з обмеженою
відповідальністю «Зернозбуд-К» (надалі
ТОВ «Зернозбуд-К») кредитний договір №
05-211/07, за умовами якого Банк
зобов'язався надати останньому кредит
у розмірі 240 000 гривень для поповнення
обігових коштів, а той, в свою чергу,
використати отримані грошові кошти за
цільовим призначенням і повернути їх
частинами згідно графіку погашення до
16 травня 2008 року.

Крім того, позичальник зобов'язувався
сплачувати проценти за користування
позиченими грошима, виходячи з
процентної ставки 16,9 % на рік, що
нараховується щоденно на фактичну суму
і за весь час користування кредитом, а
також сплатити адміністративну
комісію к розмірі 0,6 % від суми кредиту.

Порушення позичальником умов
кредитного договору, давало Банку
право нараховувати пеню у розмірі
подвійної облікової ставки
Національного банку України, що діяла у
період, за який сплачується пеня, від
суми простроченої заборгованості по
кредиту за кожний день прострочки, й
вимагати від позичальника
дострокового виконання боргового
зобов'язання.

12 червня 2007 року та 20 березня 2008 року
між Банком та ТОВ «Зернозбуд-К» було
укладено дві додаткові угоди, згідно з
якими банк збільшив розмір наданого
позичальнику кредиту спочатку до 560 000
гривень, а потім до 675 000 гривень.

При цьому, усі інші умови договору, в
тому числі і щодо строку його дії,
залишилися тими ж.

18 травня 2007 року Банк та ОСОБА_2 уклали
між собою договір іпотеки, за яким
остання, на забезпечення виконання ТОВ
«Зернозбуд-К» взятих на себе за
кредитним договором обов'язків,
передала Банку належну їй на праві
власності двокімнатну квартиру
АДРЕСА_1, загальною площею 39,7 кв. м.,
оціночною вартістю 253 848 гривень.

В той же день і маючи на меті таку ж
ціль, Банк уклав аналогічний договір з
ОСОБА_3, за яким останній передав в
іпотеку Банку, належний йому на праві
власності житловий будинок АДРЕСА_2,
загальною площею 73,6 кв. м., оціночною
вартість 458 930 гривень.

Банк взяті на себе зобов'язання виконав
належним чином, в той час як відповідач
свого слова не дотримався та
заборгував банку 791 267,10 гривень.

2 лютого 2009 року та 26 лютого 2009 року, за
заявою Банку, приватним нотаріусом
ОСОБА_6 було вчинено виконавчі написи,
за якими звернуто стягнення на
передані в іпотеку двокімнатну
квартиру та житловий будинок.

За цими написами, Центральний відділ
державної виконавчої служби
Миколаївського міського управління
юстиції відкрив виконавче провадження
і приступив до реалізація майна,
переданого в іпотеку, яка і до часу
звернення з даним позовом не проведена.

Посилаючись на те, що нотаріус не мав
права вчиняти виконавчі написи,
оскільки заборговані суми не були
безспірними, а також, що у відповідачів
відсутній обов'язок забезпечувати
кредитне зобов'язання товариства з
обмеженою відповідальністю
«Зернозбуд-К», оскільки постановою
Господарського суду Миколаївської
області від 25 лютого 2011 року назване
товариство було визнано банкрутом і
ліквідовано, про що 25 березня того ж
року до Єдиного державного реєстру
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців внесено відповідний
запис, та на те, що рішенням
Центрального районного суду м.
Миколаєва від 07 квітня 2010 року
припинені обидва договори іпотеки,
разом із змінами до них, просили позов
задовольнити.

Ухвалою Центрального районного суду м.
Миколаєва від 28 березня 2013 року
провадження у справі закрито, оскільки
вже по цьому ж спору, між тими ж
сторонами, про той же предмет із тих же
підстав ухвалено рішення, яке набрало
законної сили.

Ухвалою колегії суддів судової палати
в цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області від 29 квітня 2013
року названа ухвала скасована в
частині, постановлено повернути справу
для вирішення цивільної справи по суті
за вимогою про визнання виконавчих
написів такими, що не підлягають
виконанню, з підстав відсутності у
позичальника боргу за основним
зобов'язанням.

Рішенням Центрального районного суду
м. Миколаєва від 20 листопада 2013 року
позов задоволено, виконавчі написи
приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_6,
вчинені 26 лютого 2009 року та 02 лютого 2009
року і зареєстровані в реєстрі за № 1275
та № 653, щодо звернення стягнення на
предмети іпотеки, визнано такими, що не
підлягають виконанню.

Банк подав на це рішення апеляційну
скаргу, в якій просить його скасувати й
ухвалити нове рішення - яким відмовити
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у задоволені їх
позовних вимог.

Скаргу обґрунтовував тим, що ухвалене
судом рішення не відповідає вимогам
чинного цивільного та
цвільно-процесуального законодавств.

Апеляційну скаргу слід задовольнити
частково, оскаржене рішення суду 1
інстанції скасувати, оскільки суд
постановив його без точного додержання
норм матеріального й процесуального
права, й ухвалити у справі нове рішення,
яким у позові відмовити.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 та ОСОБА_3,
районний суд виходив із того, що
правовідносини між сторонами, що
випливали з договорів іпотеки,
укладених на забезпечення кредитного
зобов'язання товариства з обмеженою
відповідальністю «Зернозбуд-К» перед
Банком, як і саме кредитне зобов'язання,
за судовими рішеннями - припинені, а
тому оспорюванні написи нотаріуса щодо
звернення стягнення на передані в
іпотеку житлові приміщення не
підлягають виконанню.

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області не погоджується
з обставинами та правовідносинами,
встановленими судом 1 інстанції, його
висновки щодо них та результату
вирішення справи, вважає помилковими,
необґрунтованими й незаконними.

В силу ст. 11 ЦК України, цивільні права
та обов'язки виникають із дій осіб, що
передбачені актами цивільного
законодавства, а також із дій осіб, що
не передбачені цими актами, але за
аналогією породжують цивільні права та
обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав
та обов'язків є договори та інші
правочини.

Сукупність прав та обов'язків, у науці
цивільного права прийнято називати
змістом цивільних правовідносин.

В силу статей 251, 253, 509, 525-526, 598, 610, 611, 616,
622, 631 ЦК України, зобов'язанням є таке
правовідношення, в якому одна сторона
(боржник) зобов'язана вчинити на
користь другої сторони (кредитора)
певну дію (передати майно, виконати
роботу, надати послугу, сплатити гроші
тощо) або утриматися від певної дії, а
кредитор має право вимагати від
боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання мають ґрунтуватися на
засадах добросовісності, розумності та
справедливості і виконуватися
належним чином відповідно до умов
договору та вимог цього Кодексу, інших
актів законодавства, а за відсутності
таких умов та вимог - відповідно до
звичаїв ділового обороту або інших
вимог, що звичайно ставляться.

Сторони по зобов'язанню повинні
сприяти одна одній у належному його
виконанні, а у разі виникнення
труднощів у однієї із сторін - всіляко
сприяти зменшенню збитків.

Відповідно до статей 525, 598 - 609 ЦК
України одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

Зобов'язання (цивільні права та
обов'язки) припиняється повністю або
частково на підставах, встановлених
договором або законом, зокрема:

· виконанням, проведеним належним
чином;

· зарахуванням зустрічних
однорідних вимог, строк виконання по
яким настав;

· за домовленістю сторін;

· звільнення кредитором боржника
від його обов'язків;

· поєднанням боржника і кредитора
в одній особі;

· смертю боржника;

· ліквідацією юридичної особи.

Особа, яка порушила зобов'язання
(не виконала його, або виконала з
порушенням умов), відповідно до ст. ст.
525, 549-552, 553-555, 625, 1048, 1049, 1054, глави 51 ЦК
України, пункту повинна нести
негативні наслідки такої поведінки, а
саме, виконати зобов'язання належним
чином та сплатити, в межах позовної
давності, неустойку і відшкодувати
збитки.

Договір вважається правомірним якщо
його недійсність прямо не встановлена
законом або якщо він не визнаний судом
недійсним.

Правомірний (дійсний) договір породжує
для сторін цивільні обов'язки, які
повинні виконуватися належним чином у
межах та на умовах, встановлених
договором або актом цивільного
законодавства.

Зазначене стосується як основних
договорів, так і додаткових, яким є і
договори на забезпечення виконання
зобов'язань.

Кожна особа має право на захист, в тому
числі і судовий, свого цивільного права
чи інтересу у разі його порушення, у
спосіб визначений цивільним кодексом
України, або в інший, встановлений
договором або законом, спосіб.

Зокрема, за ст. 16 ЦК України способами
захисту цивільних прав та інтересів
можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало
до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в
натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші
способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової)
шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи
бездіяльності органу державної влади,
органу влади Автономної Республіки
Крим або органу місцевого
самоврядування, їхніх посадових і
службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або
інтерес іншим способом, що
встановлений договором або законом.

Крім судового захисту, права або
інтереси учасників цивільного обороту
можуть захищатися і нотаріусами,
зокрема, відповідно до ст. 18 ЦК України
та статті 50 Закону України «Про
нотаріат», що діяла до змін, що сталися
01.10.2008 в силу закону № 614-VI, нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Один з таких випадків передбачено ст. 33
Закону України «Про іпотеку». За нею, у
разі невиконання або неналежного
виконання боржником основного
зобов'язання іпотекодержатель вправі
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки, яке
здійснюється як на підставі рішення
суду, так і на підставі виконавчого
напису нотаріуса.

Відповідно до ст. ст. 87-90 Закону України
"Про нотаріат" та Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, в редакції, що
діяла на час вчинення оскаржуваного
напису нотаріуса, для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси, відповідно
до встановленого Кабінетом Міністрів
України Переліком документів і
наявності доказів безспірності
заборгованості, в період визначеного
законом строку вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість, які скріплюють своїм
підписом та печаткою і підлягають
виконанню в порядку, встановленому
Законом України "Про виконавче
провадження".

При цьому, за змістом приписів ст. 35
Закону України «Про іпотеку»,
необхідно дотримуватися певних
процедур реалізації іпотекодержателем
права на задоволення своїх вимог на
підставі виконавчого напису нотаріуса.
Зокрема, напису повинна передувати у
часі письмова вимога до боржника та
майнового поручителя про усунення
порушення. Боржнику надається право
протягом 30-ти днів з моменту отримання
такої вимоги добровільно виконати
відповідні зобов'язання, і лише після
спливу такого строку та у разі не
виконання вимог іпотекодержателя
останній набуває права застосовувати
позасудові заходи щодо звернення
стягнення на предмет іпотеки, в тому
числі шляхом вчинення виконавчого
напису. Вчинення виконавчого напису
раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли
боржник отримав відповідну вимогу,
порушує права останнього, визначені
Законом, та може також бути підставою
для його оскарження до суду. .

Обов'язковою умовою для вчинення
нотаріусом виконавчого напису є
безспірність вимоги.

Відповідно до названих статей,
вчинення нотаріусом виконавчого
напису могло бути оспорені у судовому
порядку і він міг бути визнано таким, що
не підлягає виконанню з підстав, що
його вчинено з порушенням
встановленого законодавством порядку,
щодо форми посвідчувального напису; не
на підставі документів, що
підтверджують безспірність вимог тощо;
вчинення нотаріусами виконавчих
написів на підставі угод, які в
судовому порядку визнані недійсними;
вчинення нотаріусами виконавчих
написів за наявності між боржником та
стягувачем спору стосовно
заборгованості, а також за наявності
спливу строку давності у відносинах
між юридичними особами та в інших ,
передбачених законом випадках.

Проте, за законом від 01.10.2008 № 614-VI,
статтю 50 Закону України «Про нотаріат»
було викладено у новій редакції, і з
моменту набрання з 01 грудня 2008 року ним
чинності названим, неузгодженості з
нотаріусами вирішувалися шляхом
оскарження вчинених нотаріальних дій
або відмови у її вчиненні, чи шляхом
оскарження нотаріальних актів. Отже,
такого способу захисту права, як
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню спеціальний для
нотаріусів закон не передбачив.

У зв'язку з цим, в разі вчинення
нотаріусом виконавчого напису
всупереч приписам законодавства, такі
дії нотаріуса оскаржуються до суду і в
такому випадку вчинений нотаріусом акт
визнається недійсним.

Виходячи з виписаного, колегія вважає,
що обраний позивачем спосіб захисту не
відповідає нормам вищенаведеного
законодавства, а тому у задоволенні
позовних вимог слід було відмовити.

Більше того, позивачі просили
задовольнити їх вимоги за правилами ст.
369 ЦК України (а.с. - 73 зв.), застосувавши
її за аналогією права.

Дана стаття застосована ними
помилково, оскільки вона регулює інші
правовідносини, а саме, відносини щодо
здійснення права спільної сумісної
власності, а тому не могла бути
застосована до спірних правовідносин.

В той же час, ст. 369 ЦПК України, яка є
складовою розділу VІ ЦПК України, якою
врегульовані процесуальні питання,
пов'язані з виконанням судових рішень у
цивільних справах та рішень інших
органів (посадових осіб), передбачає
можливість визнання судом виданого ним
виконавчого листа таким, що виконанню
повністю або частково.

Проте вона не може бути застосована до
спірних відносин за аналогією права, як
просили позивачі, оскільки то було б
повним правовим нігілізмом.

Дійсно, зміни в суспільному житті й
недоліки законодавчої техніки
призводять до того, що окремі суспільні
відносини, які потребують правового
регулювання, залишаються поза межами
правового регулювання (прогалини у
праві), проте підлягають вирішенню. За
прямої вказівки закону про
неможливість відмови у наданні захисту
інтересам громадян і організацій за
відсутність нормативної бази, судам
надається право розглядати такі справи
за допомогою аналогії.

За ст. 8 ЦК України і ч. 7 ст. 8 ЦПК України
уразі відсутності закону, який регулює
спірні відносини, суд застосовує закон,
який регулює подібні відносини
(аналогія закону), а за відсутності
такого суд виходить із загальних засад
і змісту законодавства України
(аналогія права).

Аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за
своїм характером потребують
цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються
будь-якими конкретними нормами права;

3) вирішення спору, що виник, не
можливе, ґрунтуючись на засадах і
змісті законодавства;

4) є закон, який регулює подібні
відносини і який може бути
застосований за аналогією.

Вирішуючи справу шляхом використання
аналогії закону, суд повинен не лише
посилатися на конкретну норму закону, а
й обґрунтовувати, чому він вважає
можливим її застосування.

При цьому, суд не може застосовувати до
спірних суспільних відносин, які
потребують правового регулювання
нормами матеріального права, норми
процесуального права, а оскільки саме
про таке, як вбачається з виступу
представника позивачів у судовому
засіданні суду апеляційної інстанції,
той і просив, то і за названої підстави
позов не міг бути задоволений.

Тим більше, безпідставною є вимога
позивачів застосувати для
врегулювання спірних відносин
аналогію права, оскільки це суперечило
б самій сутності названого поняття.

Так, у разі відсутності в законі не лише
прямі норми, а й аналогічної, то такі
прогалини заповнюються за допомогою
аналогії права, тобто такі цивільні
відносини регулюються відповідно до
загальних засад цивільного
законодавства.

Суд може приймати рішення, виходячи з
аналогії права, якщо:

- відносини, щодо яких виник спір, за
своїм характером потребують
цивільно-правового регулювання;

- ці відносини не регулюються не лише
будь-якими конкретними нормами права, а
й взагалі відсутні правові норми, які
регулюють подібні відносини;

- виходячи із загальних засад
законодавства (справедливості,
добросовісності, розумності тощо), суд
може розглянути справу по суті.

Посилаючись на певні норми закону, які
слід було застосувати за аналогією,
позивач самі визначили за неможливе
застосувати названий спосіб усунення
прогалини в законі.

Не могла бути застосована для
врегулювання спірних відносин за
аналогією і ст. 609 ЦК України, яку теж
зазначав у своєму виступі представник
відповідача, яка є самостійною
підставою припинення зобов'язання і
якій відповідає встановлений ст. 16 ЦК
України спосіб захисту.

Крім того, відповідальність майнового
поручителя за своєю сутністю є
субсидіарною, тобто додатковою, і за
дотримання певних умов, а саме,
попереднього пред'явлення вимоги до
основного боржника; неможливості
виконання тим зобов'язання і
дотримання механізму залучення
субсидіарного боржника до
відповідальності - вона не може бути
припинена, у спосіб зазначений
позивачами.

У зв'язку з наведеним, оскаржене
рішення суду 1 інстанції слід скасувати
і ухвалити у справі нове рішення, про
відмову у позові.

Згідно зі ст. 88 ЦПК України з позивачів
у рівних частках на користь
відповідача слід стягнути судові
витрати.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313-314, 316 ЦПК
України, колегія суддів судової палати
,-

В И Р І Ш
И Л А :

Апеляційну скаргу публічного
акціонерного товариства «Перший
Український Міжнародний банк»
задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м.
Миколаєва від 20 листопада 2013 року
скасувати і ухвалити у справі нове
рішення, яким у позові ОСОБА_2 та ОСОБА_3
до публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний банк»
і приватного нотаріуса Миколаївського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
про визнання виконавчих написів
нотаріуса від 26 лютого 2009 року,
зареєстрованого в реєстрі за № 1275, щодо
звернення стягнення на двокімнатну
квартиру АДРЕСА_1, яка належала на праві
приватної власності ОСОБА_2 та від 02
лютого 2009 року, зареєстрованого в
реєстрі за № 653, щодо звернення
стягнення на житловий будинок АДРЕСА_2,
який належав на праві приватної
власності ОСОБА_3, такими, що не
підлягають виконанню у зв'язку із
повною відсутністю обов'язку боржника -
відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь
публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний банк»
по 114 гривень 70 копійок на
відшкодування судових витрат.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення і з цього
часу протягом двадцяти днів може бути
оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий Судді: