РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2013

Хмельницький міськрайонний суд

в складі: головуючої судді - Салоїд Н.М.,

при секретареві - Колісник Л.В.,

з участю представника позивача -
ОСОБА_1,

представника відповідача -
Овчарука А.С.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Хмельницькому цивільну
справу за позовом

ОСОБА_3

до

Публічного акціонерного товариства
«Альфа банк», Першого міського відділу
Державної виконавчої служби
Хмельницького міськрайонного
управління юстиції

Третьої особи: приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4

про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню

в с т а н
о в и в :

У серпні місяці 2013 року позивач
звернувся до суду з позовом, який
мотивує тим, що 11 грудня 2007 року між ним
та ПАТ «Альфа-банк» було укладено
іпотечний договір відповідно до умов
якого з наступними доповненнями йому
надано кредит у сумі 59 000 доларів США із
сплатою відсотків по ньому у розмірі
13,5% річних.

16 липня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис
про звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, що належить позивачеві на
праві приватної власності.

30 липня 2013 року на його адресу надійшла
постанова Першого міського відділу ДВС
про відкриття виконавчого провадження
від 30 липня 2013 року. З даної постанови
йому стало відомо, що означену
постанову було винесено на підставі
виконавчого напису приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, який
вчинено на договорі іпотеки від 11.12.2007
року.

В іпотеку банку за означеним договором
було передано квартиру АДРЕСА_1.

За рахунок реалізації зазначеного
нерухомого майна, запропоновано
задовольнити вимоги ПАТ «Альфа банку»
в розмірі 410 459, 24 грн., із них - сума
заборгованості за кредитом 361 337,48 грн.,
заборгованості по відсотках - 45 121,76
грн.. 4000 грн. розмір плати за вчинення
виконавчого напису.

Однак відповідно до вимог закону у
випадку вчинення виконавчого напис
нотаріус має вимагати від
іпотекодержателя документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника
(позичальника). Однак жодних документів
про розмір заборгованості боржника він
не отримував, тому правові підстави для
вчинення виконавчого напису відсутні.
Просить визнати виконавчий напис
таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні позивач та
його представник позовні вимоги
підтримали, просять їх задовольнити.
Суду пояснили, що будь-яких вимог про
порушення зобов»язань позичальник та
його поручителі не отримували, а також
і повідомлення-вимогу датовану 27.05.2013
року. Оскільки доказів, що таке
повідомлення направлялось, суду не
надано, як і не надано повідомлення про
вручення такої вимоги, Реєстр поштових
відправлень про відправлення поштової
кореспонденції 29 травня 2013 року не
свідчить про отримання вимоги
позичальником, як і не свідчить про
вміст рекомендованого відправлення -
повідомлення-вимоги. Не заперечує, що
він як позичальник має заборгованість
перед банком. А оскільки вимоги про
сплату боргу він не отримав, нотаріус
не переконався у безспірності розміру
коштів, що підлягають стягненню,
виконавчий напис слід визнати таким, що
виконанню не підлягає.

Представник відповідача - публічного
акціонерного товариства «Альфа банк»
вважає, що позов не підлягає
задоволенню. Суду пояснив, що
позичальник має кредиторську
заборгованість за договором. Тому банк
у встановленому законом порядку
надіслав повідомлення-вимогу ОСОБА_3
про дострокове виконання зобов'язань
за умовами укладеного договору щодо
погашення суми заборгованості за
кредитом та відсотками в розмірі 55 499,75
доларів США, з них заборгованості за
кредитом в сумі 45 206,74 доларів США, за
відсотками 5 017,92 доларів США та 5 275,09
доларів США пені. Означені
повідомлення-вимоги надіслані
позивачеві 27.05.2013 року за реєстром
поштових відправлень та вони
вважаються отриманими без
повідомлення про вручення
рекомендованої кореспонденції ОСОБА_3
Подав заяву про розгляд справи у його
відсутності.

Представник Першого відділу Державної
виконавчої служби Хмельницького МРУЮ у
судове засідання не з»явився,
повідомлений про час і місце судового
розгляду справи у встановленому
законом порядку.

Третя особа - приватний нотаріус
Хмельницького міського нотаріального
округу ОСОБА_4 за явленого позву не
визнав, повідомлений належним чином
про час і місце слухання справи, у
судове засідання не з»явився, подав
письмові пояснення по справі та заяву
про слухання справи у його відсутність.

Заслухавши доводи позивача та його
представника, заперечення
представника відповідача та третьої
особи, дослідивши матеріали справи
доказами, суд вважає, що позовні вимоги
підлягають до задоволення з наступних
підстав.

Судом достовірно установлено, що 11
грудня 2007 року між ОСОБА_3 та ЗАТ «Альфа
банк», правонаступником якого є ПАТ
«Альфа-банк» було укладено кредитний
договір за №800002807 згідно умов якого
банк надав позичальнику кредит в сумі 59
000 доларів США із сплатою відсотків 13,5%
на умовах забезпеченості, строковості,
платності, цільового характеру з
кінцевим терміном повернення
заборгованості 11.12.2022 року.

В забезпечення укладеного кредитного
договору сторони -ПАТ «Альфа-банк» та
ОСОБА_3 11 грудня 2007 року уклали
іпотечний договір за №800002807 відповідно
до умов якого іпотекодавець передає
іпотекодержателю квартиру АДРЕСА_1.

Так, як позичальник ОСОБА_3 неналежно
виконував умови кредитного договору
станом 11.05.2013 року виникла прострочена
заборгованість на суму 55 499,75 доларів
США та направлена дострокова вимога
про погашення зобов»язання із
заборгованості за кредитом - по тілу
кредиту 45206,74 доларів США, за відсотками
5 017,92 доларів США, пені 5 275,09 доларів США.
За цією вимогою банк вимагав від
позичальника у строк до 30 днів з дати
отримання вимоги, але не пізніше 37 днів
з моменту її відправлення достроково
повернути кредит, сплатити нараховані
проценти та пеню, а в разі невиконання
банк розпочне звернення стягнення на
предмети іпотеки.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
міністрів України.

Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодржатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. Недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки, але не перешкоджає
зверненню з позовом до боржника про
виконання забезпеченого іпотекою
зобов`язання відповідно до ч.2 ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Про розмір заборгованості
позичальника ОСОБА_3 повідомлено
шляхом направлення
повідомлення-вимоги 27.05.2013 року
направленою за адресу місця
теперішнього проживання позивача.

Суд оцінює критично і не бере до уваги
посилання позивача та його
представника про не отримання
означеної вимоги, позаяк до суду ОСОБА_3
надані копія вимоги при подачі
позовної заяви та в судовому засіданні
її оригінал в підтвердження наданої
копії, отриманий ним поштою.

Так як, позичальник не усунув
порушення, згідно поданих відповідачем
документів про безспірність
заборгованості, згідно кредитного
договору, приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 16 липня 2013 року вчинив
виконавчий напис про звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Такий напис нотаріусом був вчинений на
підставі вимоги банківської установи
від 27 травня 2013 року про дострокове
повернення всієї суми кредиту та з
урахуванням положень ст.88 Закону
України «Про нотаріат».

Статтями 34, 87, 88 Закону України "Про
нотаріат" та згідно із частиною 2 пункту
284 Інструкції «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03 березня 2004 року
№20/5, передбачено, що нотаріус вчиняє
виконавчий напис за умови, що наявність
безспірної заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса і що з дня
виникнення права на вимогу минуло не
більше трьох років.

Оспорюючи виконавчий напис позивча
ОСОБА_3 та його представник, зокрема
зазначають про порушення відповідачем
та приватним нотаріусом вимог Закону
України «Про нотаріат» та вимог Закону
України «Про іпотеку» щодо підстав для
вчинення такого напису. Мотивують це
тим, що ОСОБА_3 не отримувалась досудова
вимога про врегулювання спору, тому
приватний нотаріус не перевіривши
отримання такої вимоги вчинив
виконавчий напис. Однак його слід
визнати таким, що не підлягає
виконанню, з огляду на те, що банком не
була дотримана процедура досудового
врегулювання питання щодо звернення
стягнення на предмет іпотеки та розмір
заборгованості не був безспірним,
виходячи з наступного.

Як достовірно установлено судом
повідомлення-вимога позичальнику
ОСОБА_3 направлена 27.05.2013 року та
отримана ним, як встановлено судом
шляхом представлення означеної вимоги
позивачем безпосередньо суду.

Позивач та його представник не
заперечують щодо прострочення
виконання зобов»язання за кредитним
договором, однак заперечують
безспірність такої вимоги.

Згідно внесених змін до інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України нотаріуси мають
право вчиняти виконавчі написи на
договорах іпотеки до настання строку
закінчення основного зобов'язання за
умови подання іпотекодержателем
документів, достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання
(пункт 283 Інструкції)

Тобто, із вказаних норм права
вбачається, що така заборгованість або
інша відповідальність боржника має
бути безспірною, і не потребує
додаткового доказування.

Однак як вбачається із матеріалів
справи, що повідомлення-вимога банку
висунута позивачеві 27.05.2013 року та
виконавчий напис нотаріуса 16.07.2013 року
вчинений на суму заборгованості, про
розмір якої повідомлення вимога
взагалі не направлялась та розмір
заборгованості нарахований станом на
11.06.2013 року, тоді як заборгованість за
повідомленням-вимогою розрахована
станом на 11.05.2013 року. При таких
обставинах розмір заборгованості не є
безспірним.

Безспірність документу, відповідно до
якого вчиняється виконавчий напис,
перевіряється наступним чином: боржник
повинен бути повідомлений не менш, ніж
за 30 днів до вчинення виконавчого
напису про порушення кредитних
зобов'язань та ліквідувати допущені
порушення чи оскаржити виставлену
вимогу у судовому порядку або
виставити заперечення кредитору. Якщо
жодна із цих дій не виконана,
заборгованість вважається безспірною.

Судом встановлено, що при вчиненні
виконавчого напису, нотаріусом не
звернуто уваги на різний розмір
заявленої до стягнення з боржника суми
заборгованості, зокрема, згідно
повідомлення банку від 27.05.2013 року
заборгованість позивача складає 55 499,75
доларів США, а згідно виконавчого
напису заборгованість на суму 410 459,24
грн. та те, що наявність таких
розбіжностей свідчить про спірний
характер заборгованості.

В матеріалах справи відсутні дані щодо
безспірності суми заборгованості
ОСОБА_3 на момент вчинення виконавчого
напису.

Таким чином, вчинюючи виконавчий напис,
приватний нотаріус у порушення вимог
закону не перевірив тих обставин, що
виконавчий напис міг бути вчиненим
лише у разі наявності безспірної
заборгованості.

За таких обставин, суд вважає
необхідним з наведних підстав позов
задоволити.

Керуючись ст.ст. 10,60,88,179,213,215 ЦПК
України, ч.1 ст.12, ч.1 та ч.3 ст.33,35 Закону
України «Про іпотеку», п.282 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року, статей 34,87,88 Закону
України «Про нотаріат», суд -

в и р і ш и в
:

Позов задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 26
липня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, зареєстрований у
реєстрі за №976, таким, що не підлягає
виконанню.

Стягнути судовий збір з ПАТ «Альфа
банку» накористь ОСОБА_3 в сумі 114,7
грн.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом 10 днів з часу його
проголошення до Апеляційного суду
Хмельницької області.

Суддя: