Номер провадження № 22-ц/785/7370/13
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Плавич Н. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2013 року
м. Одеса

Судова колегія судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого судді Плавич Н.Д.

суддів Гірняк Л.А. Кварталової А.М.

при секретарі судового
засідання Добряк Н.І.

у відкритому судовому засіданні у
присутності представника позивача
ОСОБА_2, по довіреності, відповідача
ОСОБА_3, його трьох представників,
діють по довіреностям, представника
ОСОБА_4, по довіреності,

розглянувши апеляційні скарги:
ОСОБА_2, представника ОСОБА_3, діє по
довіреності,

на рішення Київського районного
суду м. Одеси від 29.03.2013 р.

по справі за позовом ОСОБА_2 до
ОСОБА_3

про стягнення заборгованості за
договором позики, -

ВСТАНОВИЛА:

в жовтні 2011р. позивач ОСОБА_2 звернувся
до відповідача, ОСОБА_3 з позовом про
стягнення заборгованості за договором
позики.

Уточнив позовні вимоги позивач просив
стягнути з відповідача ОСОБА_3 на його
користь заборгованість за договором
позики від 27.08.2010 р. зі змінами та
додатками до нього у розмірі 1258897,50 грн.,
що в еквіваленті складає 157500 дол. США,
неодержанні з вини відповідача доходи
(упущену вигоду) за період з 14.09.2011 р. по
04.03.2013 р., які складають 305379,56 грн., штраф
за неповернення позики за договором
позики у розмірі 834904,84 грн., штраф за
порушення умов Іпотечного договору у
розмірі 219352,14 грн. та три відсотка
річних за період 14.09.2011 р. по 04.03.2013 р. -
55521,6 грн., моральну шкоду у розмірі 50000
грн., судові витрати та витрати на
правову допомогу у розмірі 10000 грн. (а.с.
247-252, т1).

Ухвалою місцевого суду від 31.10.2011р. за
заявою представника відповідача
забезпечено позов шляхом накладення
арешту на нерухоме майно (а.с.11,
виділені матеріали).

Відповідач ОСОБА_3 позов не визнав,
посилався на те, що повністю сплатив
суму боргу позивачу. Представник
відповідача ОСОБА_3, який діяв по
довіреності, звернувся до ОСОБА_2 з
зустрічним позовом про визнання
договору позики удаванним (а.с.101-103,т1).

Позивач ОСОБА_2 зустрічний позов не
визнав.

Рішенням місцевого суду від 29.03.2013р.
позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про
стягнення суми боргу задоволені
частково.

Суд стягнув з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
1258897,50грн. - сума основного богру по
договору позики, що по курсу НБУ скадає
суму 157,500 доларів США; 834904,84грн. - штраф
за неповернення позики; 54838,03грн. - штраф
за порушення умов Іпотечного договору;
55521,60грн. - три відсотка річних за період
з 14.09.2011р. по 04.03.2013р. ; 1700, 00грн. - сума
судових витрат; 120,00грн. грошова сума за
ІТЗ.

В решті позовних вимог ОСОБА_2
відмовлено(а.с.16-25, т2).

Ухвалою Київського районного суду
м. Одеси від 29.03.2013 р. залишенний без
розгляду зустрічний позов ОСОБА_3 до
ОСОБА_2 про визнання договору позики
удаванним(а.с.13-14,т2).

Ухвалою Київського районнного
суду від 29.03.2013р. постановлена окрема
ухвала на адресу прокурора Київського
району м. Одеси (а.с.27-29,т2).

Ухвалою Київського районнного
суду м. Одеси від 29.03.2013р. в задоволені
заяви ОСОБА_3 про скасування заходів
забезпечення позову відмовлено(а.с.10-11,
т2).

Позивач ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу
на рішення місцевого суду від 29.03.2013р.,
просить його скасувати, постановити
нове рішення про задоволення його
позовних вимог в повному обсязі.
ОСОБА_2 не погоджується з висновком
суду 1 інстанції про відмову йому в
позові про стягнення упущеної вигоди
за період з 14.09.2011 р. по 04.03.2013 р., в сумі
305379,56 грн., часткове задоволення вимог
про стягнення суми штрафу, про відмову
в позові про відшкодування моральної
шкоди, витрат на правову допомогу у
розмірі 10000 грн. (а.с.35-40,т2).

Представник відповідача ОСОБА_3, по
довіреності, в апеляційній скарзі на
рішення суду від 29.03.2013р. просить його
скасувати, постановити нове рішення
про відмову у задоволенні позовних
вимог ОСОБА_2, посилаючись на порушення
вимог матеріального і процесуального
права. В обгрунтування доводів
апеляційної скарги представник
відповідача посилається на те, що
відповідач повністю розрахувався з
позивачем по борговим зобов'язанням.
Відповідач не визнає висновок
експертів Київського науково -
дослідного інституту судових
експертиз, який знаходиться в
матеріалах справи (а.с.61- 66,т2).

В апеляційному суді представник ОСОБА_2
підтримав доводи апеляційної скарги в
повному обсязі, апеляційну скаргу
представника відповідача не визнав.

Відповідач ОСОБА_3, його
представники доводи апеляційної
скарги ОСОБА_2 не визнали, доводи своєї
апеляційної скарги на рішення
місцевого суду від 29.03.2013р. підтримали.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши суддю - доповідача, доводи
скарг позивача і представника
відповідача на рішення місцевого суду
від 29.03.2013р., дав оцінку Висновку
експертів Київського науково -
дослідного інституту судових
експертиз №9859/9860/12-33/9861/9862/12-32/9863/12-34 від
09.01.2013р.(а.с.216-225,т.1, колегія дійшла
висновку про відмову у задоволенні
апеляційної скарги позивача ОСОБА_2, і
задоволення частково апеляційної
скарги представника ОСОБА_3

Задовольнивши частково позовні вимоги
ОСОБА_2, суд 1 інстанції виходив з того,
що між сторонами, ОСОБА_2 ( позикодавець)
і ОСОБА_3 (позичальник), був укладений
договір позики в кінцевій редакції від
15.08.2011р., який посвідчений нотаріально.
За умовами договору позики позивач
ОСОБА_2 передав у власність ОСОБА_3
гроші в сумі 157,500 доларів США по курсу
НБУ на 14.07.2011р. з кінцевим строком
повернення 14.09.2011р. Умови договору
позики відповідач не виконав, доказів
про повернення боргу відповідачем не
надано.

З урахуванням вимог ст. ст. 1047,1049,1050 ЦК
України суд 1 інстанції стягнув з
відповідача на користь позивача суму
боргу 157,500 доларів США, що по курсу НБУ
складає суму 1258897,50грн.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.625 ЦК
України боржник не звільняється від
відповідальності за неможливість
виконання ним грошового зобов'язання.
Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено,
що боржник, який прострочив виконання
грошового зобов'язання, на вимогу
кредитора зобов'язаний сплатити суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції за весь час
прострочення , а також три процента
річних від простроченої суми, якщо
інший розмір процентів не встановлений
договором або законом.

З урахуванням вимог ч.2 ст. 625 ЦК України
суд стягнув з відповідача на користь
позивача три відсотка річних за період
з 14.09.2011р. ( час повернення суми боргу) по
04.03.2013р.( час ухвалення рішення), що
складає суму 55521,60грн.

Рішенням суду 1 інстанції в задоволенні
позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про
відшкодування моральної шкоди
відмовлено. Колегія погоджується з
вказаним висновком суду, оскільки
законом не передбачено відшкодування
моральної шкоди за договором позики.

З висновком місцевого суду щодо
відмови в задоволенні позовних вимог
ОСОБА_2 про стягнення упущеної вигоди,
витрат на правову допомогу, колегія
погоджується.

Посилаючись на вимоги ст.22 ЦК України
суд виходив з того, що упущена вигода,
це доходи, які сторона могла реально
одержати за звичайних обставин, якби її
право не було порушено. Позивач в ході
розгляду справи не надав доказів щодо
неотримання ним прибутків .

Відмовив у задоволенні вимог ОСОБА_2
про стягнення витрат на правову
допомогу, суд виходив з того, що
відшкодуванню підлягають витрати,
пов'язані з оплатою правової допомоги
адвоката. Представник позивача в ході
розгляду справи діяв по довіреності,
ордер на участь адвоката у справі
відсутній. З таких обставин .підстав
для стягнення витрат по оплаті
допомоги адвоката немає.

З урахуванням зазначеного, відсутні
правові підстави для задоволення
апеляційної скарги ОСОБА_2 про
задоволення його позовних вимог в
повному обсязі.

Відповідач ОСОБА_3 просив скасувати
рішення місцевого суду про часткове
задоволення позовних вимог ОСОБА_2,
посилаючись на те, що він повністю
розрахувався з позивачем. Відповідач
взагалі не погоджується з розрахунком
і висновком суду про стягнення з нього
суми боргу, суми трьох відсотків
річних, штрафу по договору позики,
штрафу по Іпотечному договору.

З доводами апеляційної скарги
відповідача про те, що відповідач
повністю розрахувався з позивачем,
тому у нього відсутні будь - які
боргові зобова'язання перед позивачем,
колегія не погоджується.

Суд 1 інстанції і колегія дослідили всі
договори позики, які були укладені між
сторонами.

В матеріалах справи є Договір позики
від 27.08.2010р. між ОСОБА_2 (позикодавець)
М.Я. і ОСОБА_3 (позичальник) на підставі
якого позикодавець передав
позичальнику строком до 27 жовтня 2010р.
кошти в розмірі 1230372,00грн., що в
еквіваленті складає 156000доларів США,
відповідно до курсу НБУ станом на
27.08.2010р. незалежно від курсу інфляції,
змін комерційного курсу, ОСОБА_3 О,В.
зобов'язується повернути гроші в
еквіваленті 156000доларів США(а.с.10,т1).

Договір від 27.10.2010р. про внесення змін
і доповнень до Договору позики від
27.08.2010р.(а.с.11).

Договір від 27.12.2010р. про внесення
змін і доповнень до Договору позики
від 27.08.2010р. (а.с.12)

Договір від 14.03.2011р. про внесення змін
і доповнень до Договору позики від
27.08.2010р.(а.с.13).

Договір від 20.05.2011р. про внесення
змін і доповнень до Договору позики
27.08.2010р. «У зв'язку із змінами строку
повернення суми боргу, сторони прийшли
до згоди викласти договір позики від
27.08.2010р. в наступній редакції:

ОСОБА_2 позичив, а ОСОБА_3 взяв в борг
грошову суму у розмірі 1249778,00грн., що
еквівалентно 157500доларам США(а.с.14).

Договір від 15.08.2011р. про внесення змін і
доповнень до Договору позики 27.08.2010р.
Пунктом1 вказаного договору
позикодавець передав строком до 14
вересня 2011р. у власність позичальника
грошову суму 1255496,00грн., що в
еквіваленті складає 157500доларів США.
Строк повернення боргу до 14.09.2011р.(а.с.15).

Таким чином борг відповідача
ОСОБА_3 відповідно до договору про
внесення змін до договору позики від
15.08.2011р. складає 157500доларів США.

Посилаючись на розписки, які
приєднані до справи, відповідач
стверджував, що суму боргу повернув.
Суд 1 інстанції і колегія перевіряла
вказані доводи і докази.

В матеріалах справи є розписки про
повернення ОСОБА_3 грошових сум ОСОБА_2:
розписка ОСОБА_5 від 28.09.2010р.(а.с.121,
т1);розписка ОСОБА_2 від 27.10.2010р.(а.с.122,т1);
розписка ОСОБА_2 від 27.11.2010р.(а.с.123,т1);
розписка ОСОБА_2 від 27.12.2010р. (а.с.124,т1);
розписка ОСОБА_5 від 27.01.2011р. (а.с.125,т1);
розписка ОСОБА_2 від 14.03.2011р. (а.с.126,т1);
розписка ОСОБА_2 від 27.03.2011р. (а.с.127,т1);
розписка ОСОБА_2 від 14.06.2011р.(а.с.128,т1);
розписка ОСОБА_5 від 12.07.2011р. (а.с.129,т1);
розписка ОСОБА_2 від 15.08.2011р.(а.с.130,т1).

По останній розписці від 15.08.2011р.
була проведена комплексна судова
експертиза. Експертне дослідження було
проведено в Київському науково -
дослідному інституті судових
експертиз. Висновок експертизи
знаходиться в матеріалах справи на
аркушах 216-225,т1.

За висновком експертів у розписку
від 15.08.2011р. внесені виправлення. Копія
розписки знаходиться в матеріалах
справи на аркуші 222,т2, до матеріалів
справи приєднаний також оригінал
розписки від 15.08.2011р., який разом з
оригіналами інших розписок знаходився
на дослідженні експертів (а.с.155-167,т2).

Дав оцінку доказам, що зібрані по
справі, висновку експертизи, суд 1
інстанції дійшов висновку, що сума
боргу відповідача складає 157500доларів
США, що по курсу НБУ складає суму
1258897,50грн.

Вказана сума боргу відповідача
(позичальника) підтверджується
договором про внесення змін до
договору позики від 15.08.2011р., який
укладений між сторонами і посвідчений
нотаріально. Відповідно до даного
договору позичальник ОСОБА_3
підтвердив, що він отримав в борг від
ОСОБА_2 157500доларів США(а.с.118-119,т1). В
матеріалах справи відсутні докази
тому, що після договору від 15.08.2011р.,
який був посвідчений нотаріально,
відповідач ОСОБА_3 повернув ОСОБА_2
157500доларів США.

З урахуванняв вказаних доказів,
колегія погоджується з висновком
місцевого суду про стягнення з
відповідача на користь позивача суми
боргу і трьох відсотків річних, вважає
висновок в цій частині законним і
обгрунтованим.

Рішенням місцевого суду з відповідача
на користь позивача стягнуто 834904,84грн. -
штраф за неповернення позики за
договом позики.

Стягнувши суму штрафу 834904,84грн., суд 1
інстанції виходив з того, що пунктом 8
договору про внесення змін до договору
позики від 15.08.2011р. (а.с.15) передбачено,
що у випадку прострочення повернення
чергової частини боргу відповідно до
п.5 позичальник зобов'язаний сплатити
кредитору штраф у розмірі 3,5% щомісячно
від суми , вказаної в п. 1 цього договору.

З урахуванням зазначеного, суд
нарахував відповідачу суму штрафу за
неповернення двох частин боргу (до
15.08.2011р., та до 14.09.2011р. у розмірі 87884,72грн.
(1255496грн.( сума боргу) х 7% ( 3,5% х2місяця)
=87884,72грн.

В подальшому штраф нарахований судом у
розмірі 3,5% від суми боргу 1255496,00грн., що
складає суму 747,020,12грн.

Таким чином, за висновком суду 1
інстанції загальна сума штрафу за
договором позики 87884,72грн. +747,020,12грн.=
834904,84грн.

Колегія не погоджується з висновком
суду 1 інстанції в цій частині позовних
вимог ОСОБА_2

Правовідносини, що виникли між
сторонами, регулюються вимогами Глави
71 Позика. Кредит, Банківський вклад.
Параграф 1. Позика.

Частиною 1 ст.1050 ЦК України передбачено,
що якщо позичальник своєчасно не
повернув суму позики, він зобов'язаний
сплатити грошову суму відповідно до
статті 625 цього Кодексу. Якщо
позичальник своєчасно не повернув
речі, визначені родовими ознаками, він
зобов'язаний сплатити неустойку
відповідно до статей 549-552 цього
Кодексу. У даному випадку за договором,
що був укладений між сторонами,
предметом позики були гроші, тому
колегія вважає, що до вказаних
правовідносин необхідно застосовувати
вимоги ст. 625 ЦК України.

Перевіряючи законність рішення в
частині стягнення суми штрафу за
договором позики в його кінцевій
редакції від 15.08.2011р. (а.с.15,т1) колегія
враховує, що в договорі позики був
визначений кінцевий строк повернення
боргу до 14.09.2011р.

За час дії договору позики між
сторонами позичальник сплатив
позикодавцю по розпискам, оригінали
яких знаходяться у справі (а.с.156-165,т.2) в
загальній сумі 27000доларів США.

Таким чином, крім суми боргу, яка не
повернута відповідачем, на користь
позивача стягується за вимогами ч.2
ст.625 ЦК України три відсотка річних.
Сума штрафу за несвоєчасне повернення
суми боргу з відповідача на користь
позивача не стягується.

Тому колегія дійшла висновку скасувати
рішення в цій частині позовних вимог
позивача ОСОБА_2, ухвалити нове рішення
про відмову в вимогах ОСОБА_2 про
стягнення з ОСОБА_3 суми штрафу за
договором позики 834904,84грн.

Рішенням місцевого суду з відповідача
на користь позивача стягнуто 54838,03грн. -
штраф за порушення умов Іпотечного
договору.

Задовольнивши позовні вимоги ОСОБА_2 в
цій частині, суд 1 інстанції виходив з
того, що між сторонами, ОСОБА_2 і ОСОБА_3
був укладений Іпотечний договір. З
урахуванням змін до Іпотечного
договору Іпотекодавець ОСОБА_3
зобов'язався забезпечити схоронність
предмету Іпотеки, надходження його в
обсязі та стані згідно з Договором.
Перед укладанням Іпотечного договору
відповідачем ОСОБА_3 нотаріусу була
надана довідка КП « ОМБТІ і РОН» від
19.08.2010р. що на земельній ділянці пл.
0,048га, за адресою: Одеса, вул. Планетна,
24, будь - які будівлі і споруди
відсутні. В подальшому було
встановлено, що на земельній ділянці за
вказаною адресою знаходиться будівля,
що належить відповідачу. Суд посилався
на те, що відповідач ОСОБА_3 відмовився
передавати в іпотеку будівлю, що
унеможливило для позивача ОСОБА_2
звернути стягнення на предмет Іпотеки.
Вартість предмету договору Іпотеки
складає 1566801,00грн. Суд дійшов висновку,
що Іпотекодавець поруши умови
Іпотечного договору, не повідомив про
находження на земельній ділянці, що
передана в Іпотеку, будівлі, за що
Іпотекодавець ОСОБА_3 повинен сплатити
Іпотекодержателю, ОСОБА_2, штраф у сумі
54838,03грн. за п.п. 2.3.14, 2.3.2, 2.3.6, 2.3.7
Іпотечного договору та змін до цього
договору.

Колегія з висновком суду в цій частині
не погоджується.

Між сторонами виникли правовідносини
за договором позики.

Позивач ОСОБА_2 заявив позовні вимоги
про стягнення з відповідача суми боргу
по договору позики. З урахуванням
обсягу заявлених позовних вимог
відсутні правові підстави для
стягнення з відповідача грошових сум
за умовами Іпотечного договору.

Тому, колегія дійшла висновку
скасувати рішення в цій частині
позовних вимог позивача ОСОБА_2,
ухвалити нове рішення про відмову в
вимогах ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_3
54838,04грн. - суми штрафу за порушення умов
Іпотечного договору.

Враховуючи, що колегія не погодилася з
висновком суду 1 інстанції в частині
задоволення позовних вимог ОСОБА_2 до
ОСОБА_3 про стягнення суми шрафу за
договором позики 834904,84грн., штрафу по
Іпотечному договору 54838,03рн., рішення в
частині цих вимог ОСОБА_2 скасовується,
ухвалюється нове рішення про відмову в
цій частині вимог.

Порушення вимог матеріального і
процесуального права в частині
позовних вимог ОСОБА_2 у відповідності
з вимогами ст. 309ч1п.п.3,4 ЦПК України дає
підставу для ухвалення нового рішення
про часткове задоволення позовних
вимог позивача ОСОБА_2 до ОСОБА_3

За рішенням колегії з відповідача
ОСОБА_3 на користь позивача ОСОБА_2
стягується сума боргу за договором
позики 157,500доларів США, що по курсу НБУ
складає суму 1258897,50грн. З урахуванням
вимог ч.2 ст. 625 ЦК України стягується з
відповідача на користь позивача три
відсотка річних за період з 14.09.2011р.
(час повернення суми боргу) по 04.03.2013р.(
час ухвалення рішення), що складає
суму 55521,60грн., всього 1314419,10грн., в решті
позовних вимог ОСОБА_2 колегія
відмовляє.

При подачі апеляційної скарги скарги
позивач ОСОБА_2 сплатив судовий збір у
сумі 1720,50грн. У відповідності з
вимогами ст. 88 ЦПК України з
відповідача на користь позивача
стягується сума судового збору 1720,50грн.

Керуючись ст. ст. 303,307ч1п2,309ч1п.п.3,4,316,317,319
ЦПК України, судова колегія, -

ВИРІШИЛА:

апеляційну скаргу ОСОБА_2
відхилити, апеляційну скаргу
представника ОСОБА_3, діє по
довіреності задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду
м. Одеси від 29.03.2013 р. по справі за
позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про стягнення
заборгованості за договором позики
скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_3
про стягнення заборгованості за
договором позики задовольнити
частково.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 за
договором позики 157500доларів США, що по
курсу національного Банку України
складає суму 1258897,50грн., три відсотка
річних 55521,60грн., всього 1314419,10грн.( один
мільйон триста чотирнадцять тисяч
чотириста дев'ятнадцять грн.10коп.)

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до
ОСОБА_3 про стягнення суми штрафу за
договором позики, про стягнення суми
штрафу за договором Іпотеки,
відшкодування моральної шкоди,
грошових сум з упущеної вигоди,
стягнення витрат на правову допомогу
відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2
судові витрати в сумі 1720,50рн.

Рішення набирає чиннності негайно
після його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в
касаційному порядку протягом 20 днів до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Судді апеляційного суду Одеської
області: Плавич Н.Д.

Гірняк Л.А.

Кварталова А.М.