Номер провадження № 22-ц/785/5393/13
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Процик М. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Процик М.В.

суддів Мизи Л.М., Дрішлюка А.І.,

при секретарі Горновій А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Місто Банк, третя особа: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса,

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2013 року,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до Публічного акціонерного товариства (далі ПАТ) Місто Банк про визнання недійсним виконавчого напису, виданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 01.03.2010 року, зареєстрований в реєстрі за № 715. Позивач та його представники посилались на те, що не було підстав для вчинення виконавчого напису, що заборгованість боржника перед кредитором була спірною, був скасованим судовий наказ через існування спору між сторонами кредитного договору, та з того, що виконавчий напис як правочин може бути визнаний судом недійсним.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, посилаючись на правомірність вимог кредитора і законність дій нотаріуса при вчиненні виконавчого напису та на неправильно обраний спосіб захисту порушеного права.

Третя особа: приватний нотаріус ОМНО ОСОБА_3 у судове засідання не зявилась, просила справу розглядати за її відсутності.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2013 року в позовній заяві ОСОБА_2 відмовлено.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 26.10.2012року, на квартиру № 124,125, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова,70, корп.1, і належить ОСОБА_2. Вилучено з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомості майна реєстраційний номер 13364615, контрольна сума 2Б6ГГЕ0552.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду від 09 квітня 2013 року скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи в межах позову і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з

додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд 1-ої інстанції виходив з того, що позичальником не виконувались зобовязання по погашенню кредиту перед банком, що банк мав право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки і виконавчий напис нотаріусом було вчинено відповідно до діючого законодавства.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

За змістом ст. ст. 1046-1048, 1054ч.1, 1050, 611ч.1п.3, 589,590 ЦК України за кредитним договором банк… зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти. Якщо договором встановлений обовязок позичальника повернути позику частинами ( з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позики позикодавець вправі вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, сплати належних процентів, та вимагати сплати неустойки. У разі невиконання зобовязання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки…, витрат понесених у звязку з предявленням вимоги…Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності зі ст.ст. 33,35 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Із наданих апеляційному суду відповідачем матеріалів з кредитної справи вбачається, що 14 травня 2007 року Комерційний банк товариство з обмеженою відповідальністю (тепер ПАТ) Місто Банк і ОСОБА_4 уклали кредитний договір, за умовами якого банк надав позичальниці кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії з лімітом заборгованості у сумі 200 тис. дол. США на споживчі потреби на строк до 13 травня 2012 року, а позичальник зобовязалася повернути банку кредит шляхом внесення щомісячних платежів, і сплатити проценти у розмірі 15 % річних, а у випадку невиконання зобовязань позичальник зобовязалася сплатити банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ та штраф у розмірі 10% від суми простроченого платежу. (а.с.122-127) ) Задля забезпечення виконання зобовязання ОСОБА_4 по дотриманню умов кредитного договору 14 травня 2007 року між банком та ОСОБА_2 було укладено іпотечний договір, за яким ОСОБА_2 передав банку в іпотеку квартиру № 124,125, по вул. Ак. Філатова,70, корп.1 в м. Одесі. (а.с.113-119 ) За умовами іпотечного договору іпотекодержатель у випадку невиконання позичальником своїх зобовязань по кредитному договору має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса. (а. с. 117)

Позивач визнав, що починаючи з жовтня 2008 року позичальник стала порушувати свої зобовязання перед банком, у звязку з чим у неї утворилася заборгованість по погашенню кредиту та сплаті процентів за користування кредитними коштами. Кредитор про утворення заборгованості направляв позичальниці та майновому поручителю претензії, вимогу про усунення порушення в квітні та вересні 2009 року, у лютому 2010 року з повідомленням розміру боргу та його складових, які позичальником і майновим поручителем були отримані і не оспорені. (а.с.101-102,103,104-105,106-107,108,109-110) Незважаючи на отримання вимоги кредитора позичальник та майновий поручитель жодних заходів для усунення порушення умов кредитного договору не вживали. У звязку з викладеним банк відповідно до ст. 18 ЦК України, ст.ст.87-88 Закону України Про нотаріат звернувся до нотаріуса за захистом, тобто з заявою про вчинення виконавчого напису, ґрунтуючись на умовах кредитного та іпотечного договору та на вимогах закону.(а.с.133-134) Банком для вчинення виконавчого напису було надано нотаріусу заяву і документи у відповідності з п.п.282,284 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. (яка діяла на той час) та Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999р..

29 грудня 2009 року нотаріусом було направлено позичальниці та майновому поручителю повідомлення про подання банком заяви про вчинення виконавчого напису нотаріуса для звернення стягнення на предмет іпотеки з запрошенням зявитися і з розясненням адресатам очікуваних наслідків у разі ненадання доказів погашення боргу.(а.с.128) 01.03.2010р. приватним нотаріусом заява кредитора була задоволена, і було вчинено виконавчий напис, за яким нотаріусом запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 124,125, по вул. Ак. Філатова,70, корп.1 в м. Одесі для погашення заборгованості позичальника у сумі 1840240,34 грн.. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 715. (а.с.9) Оскільки кредитний договір є дійсним, позивач як майновий поручитель вимогу банку від 01.02.2010р. з зазначенням суми кредитної заборгованості та її складових, відображених у виконавчому написі нотаріуса, не оспорював, вважати дії нотаріуса незаконними, на що посилається позивач в апеляційній скарзі, неможливо.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що у відповідності зі ст. 34 Закону України Про нотаріат, ст. 17 ч.2 п.4 Закону України Про виконавче провадження виконавчий напис нотаріуса визначено водночас як нотаріальну дію і як виконавчий документ.

Можливість визнання недійсною нотаріальну дію і виконавчий документ закон не передбачає. Виконавчий напис нотаріуса не є правочином у розумінні ст. 202 ЦК України, на що посилається позивач, а тому визнання його недійсним як правочину не є належним способом захисту порушеного права. Вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню позивачем не заявлялись. А згідно зі ст. 303 ЦПК України суд апеляційної інстанції під час розгляду справи в апеляційному суді перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду виключно в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

З огляду на встановлене, доводи позивача в апеляційній скарзі щодо спірності кредитної заборгованості, щодо незаконності дій банку та нотаріуса по вчиненню виконавчого напису є неспроможними.

За таких обставин, підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування правильного рішення суду відсутні.

В процесі розгляду справи ОСОБА_2 була подана також заява про забезпечення позову шляхом накладення заборони на вчинення будь-яких дій стосовно спірного нерухомого майна.

Оскільки за змістом ст. 154 ч. 6 ЦПК України у разі відмови в позові заходи забезпечення позову застосовуються до набрання рішенням законної сили, то підстави для задоволення заяви позивача у цій справі, у звязку з відмовою позивачу в позові, відсутні.

Керуючись ст. ст. 303,307ч.1п.1,308,313-315,317,319 ЦПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2013 року залишити без змін.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 (прож. 65000 АДРЕСА_1 ідентифікаційний код НОМЕР_1) в дохід держави несплачений при подачі апеляційної скарги судовий збір у сумі 57,35 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуюча: М.В. Процик

Судді: Л.М. Миза

ОСОБА_5