Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2013 року Білоцерківський
міськрайонний суд Київської області у
складі:

головуючого судді - Бондаренко О.
В. ,

при секретарі - Коляда С. М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні залі суду № 4 цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Київської міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Публічного акціонерного товариства
Комерційний банк «Надра», третя особа:
міський відділ державної виконавчої
служби Білоцерківського
міськрайонного управління юстиції, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з даним
позовом 22.10.2013 року мотивуючи тим, що 27
березня 2008 року між ВАТ КБ «Надра»,
правонаступником якого є ПАТ КБ
«Надра» (та ОСОБА_1 було укладено
Кредитний договір №258/П/33/2008/840, за
умовами якого Банк зобов'язався надати
Позичальнику кредит у розмірі 69485,85
доларів США на строк до 25 березня 2033
року, а Позичальник зобов'язався
повернути Банку кредит та сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами із розрахунку 13,69 % річних (із
розрахунку фактичної кількості днів у
періоді (28-29-30- 31/360). В забезпечення
виконання зобов'язань за Кредитним
договором 27 березня 2008 року між ПАТ КБ
«Надра» та ОСОБА_1 було укладено
Договір іпотеки, за умовами якого
Відповідачу було передано в іпотеку
квартиру під № 368, що знаходиться в
АДРЕСА_1. Вказаний іпотечний договір 27
березня 2008 року було посвідчено
приватним нотаріусом Білоцерківського
міського нотаріального округу
Київської області ОСОБА_4 та
зареєстровано в реєстрі за № 1511. 04.10.2013
року позивач отримав постанову про
арешт майна боржника та оголошення
заборони на його відчуження від 25.09.2013
року, винесена головним державним
виконавцем міського відділу державної
виконавчої служби Білоцерківського
міськрайонного управління юстиції
Прохацьким Р.О. 08.10.2013 року після
ознайомлення з матеріалами
виконавчого провадження він дізнався,
що на примусовому виконанні в ДВС
знаходиться виконавчий напис
нотаріуса № 1041 від 17.07.2013 року про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 в рахунок задоволення вимог
ПАТ КБ Надра». При вчиненні зазначеного
виконавчого напису нотаріусом не було
дотримано вимоги ЗУ «Про нотаріат»,
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
а саме: виконавчий напис винесено без
перевірки обґрунтувань безспірної
суми заборгованості, банком не було
надано документів безспірності
заборгованості та прострочення
виконання зобов'язання; була порушена
процедура звернення стягнення на
іпотечне майно, а саме: боржник не
отримував письмову вимогу про усунення
порушень зобов'язання в розмірі 1284 729,02
грн. Також, позивач посилається на те,
що нотаріусом не враховано той факт, що
строк виконання зобов'язання ще не
закінчився, а банк не звертався до
нього з вимогою про дострокове
виконання зобов'язання в зазначеному
розмірі. Враховуючи те, що на момент
вчинення виконавчого напису строк
виконання зобов'язання не настав,
вимога про виконання порушеного
зобов'язання в розмірі 1284 729,02 грн. у
менш ніж 30 денний строк боржником
отримана не була, враховуючи
відсутність документів, які б
підтверджували безспірність суми
заборгованості у нотаріуса були
відсутні правові підстави вчинення
виконавчого напису, тому позивач
просить визнати виконавчий напис № 1041
від 17.07.2013 року таким, що не підлягає до
виконання, та просить стягнути з
відповідачів на свою користь судові
витрати .

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не
з'явився, про розгляд справи
повідомлений належним чином, причини
неявки суд не повідомив.

Представник позивача за довіреністю у
справі ОСОБА_6 в судовому засіданні
позов підтримала в повному обсязі та
просила задовольнити вимоги позивача.

Представник відповідача Публічного
акціонерного товариства Комерційний
банк «Надра» згідно довіреності у
справі Новохатній Олександр
Валерійович в судовому засіданні позов
не визнав, просив відмовити в
задоволенні вимог позивача за
безпідставністю.

Відповідач приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 в судове засідання не
з'явилась, про розгляд справи
повідомлена належним чином, надала до
суду письмові пояснення по справі та
копії нотаріальної справи щодо
вчинення виконавчого напису № 1041 від
17.07.2013 року.

Представник третьої особи міського
відділу державної виконавчої служби
Білоцерківського міськрайонного
управління юстиції в судове засідання
не з'явився, про розгляд справи
повідомлені належним чином, надали до
суду клопотання про розгляд справи без
участі їх представника та матеріали
виконавчого провадження № 39860266.

Заслухавши пояснення осіб, які
приймають участь у розгляді справи,
дослідивши матеріали справи,
матеріали виконавчого провадження №
39860266, матеріали нотаріальної справи,
суд встановив наступні обставини та
відповідні їм правовідносини.

27 березня 2008 року між ВАТ КБ «Надра»,
правонаступником якого є ПАТ КБ
«Надра» та ОСОБА_1 було укладено
Кредитний договір №258/П/33/2008/840, за
умовами якого Банк зобов'язався надати
Позичальнику кредит у розмірі 69485,85
доларів США на строк до 25 березня 2033
року, а Позичальник зобов'язався
повернути Банку кредит та сплатити
відсотки за користування кредитними
коштами із розрахунку 13,69 % річних (із
розрахунку фактичної кількості днів у
періоді (28-29-30- 31/360). В забезпечення
виконання зобов'язань за Кредитним
договором 27 березня 2008 року між ПАТ КБ
«Надра» та ОСОБА_1 було укладено
Договір іпотеки, за умовами якого
Відповідачу було передано в іпотеку
квартиру під № 368, що знаходиться в
АДРЕСА_1. Вказаний іпотечний договір 27
березня 2008 року було посвідчено
приватним нотаріусом Білоцерківського
міського нотаріального округу
Київської області ОСОБА_4 та
зареєстровано в реєстрі за № 1511.( а.с.9
-12, 55-59).

В матеріалах нотаріальної справи
наявна досудова вимога ПАТ КБ «Надра» (
а.с.61), адресована ОСОБА_1, зі змісту якої
вбачається, що позивач порушив п.4.3.
Кредитного договору та не повернув
своєчасно суми кредиту та проценти за
користування кредитом в порядку і в
строки визначені договором, тому банк в
порядку ст.35 ЗУ «Про іпотеку» та на
підставі п. 4.3. Кредитного договору
пропонує достроково виконати боргові
зобов'язання в повному обсязі протягом
30 днів з дати направлення цієї вимоги ,
а саме: суму кредиту в розмірі 68 604,82
долара США, еквівалент становить 548358,33
грн.; суму процентів за користування
кредитом в розмірі 36037,91 доларів США
еквівалент становить 288050,98 грн.;суму
пені за порушення строків повернення
кредиту та сплати процентів за
користування кредитом в розмірі 5517,81
доларів США еквівалент становить 44103,82
грн.; суму реструктуризованої пені в
розмірі 3488,50 доларів США - еквівалент
становить 27883.58 грн.; суму комісії за
консультаційні послуги в розмірі 514,54
доларів США - еквівалент в гривні
становить 4112,69 грн.; суму штрафу в
розмірі 49844,01 доларів США - еквівалент в
гривні - 398403,20 грн. До даної вимоги
додано розрахунок заборгованості
станом на 18.01.2013 року, який містить
складові: заборгованість за кредитом в
розмірі 68604,82 долара США( 548358,33 грн.),
заборгованість по сплаті відсотків
36037,91 долар США ( 288050,98 грн.), комісія за
консультаційні послуги в розмірі 0,75 %
згідно п.1.1.2 додаткової угоди в розмірі
514,54 долара США ( 4112,69 грн.),
реструктуризованої пені в розмірі 3488,50
доларів США - еквівалент становить 27883.58
грн., пені за прострочення сплати
кредиту в розмірі 5517,81 доларів США (
44103,82 грн.), штраф за порушення умов
додаткової угоди в розмірі 49 844,01 долар
США ( 398 403,20 грн.), штраф за порушення
умов додаткової угоди згідно п.4.2,п.4.3.
6860,48 доларів США ( 5%) та 42983,53 долари США (
10%), загальна сума заборгованості
складає 164007,58 доларів США ( 1310912,60 грн.).

На підставі заяви ПАТ «КБ Надра»,
кредитного договору, договору іпотеки,
досудової вимоги щодо боргу який
утворився станом на 10.10.2012 року та
розрахунку боргу станом на 18.01.2013 року,
з яких вбачається відмінності щодо
розміру заборгованості та строку
пред'явлення вимоги щодо дострокового
виконання зобов'язання, приватним
нотаріусом 17.07.2013 року було вчинено
виконавчий напис за № 1041.( а.с.13).

На виконання ухвали суду від 12.11.2013 року
щодо витребування доказів по справі,
відповідачем було надано виписки по
всіх рахунках кредитного договору
№258/П/33/2008/840 з моменту укладення до
17.07.2013 року із зазначенням процентної
ставки та розрахунком складових по
заборгованості, сплаті коштів по
кредиту та первинні документи
відповідно до ст.9 ЗУ «Про
бухгалтерський облік», які відсутні в
матеріалах нотаріальної справи, тобто
дані документи не були надані
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж 30 денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до
Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про
нотаріат», стягнення грошових сум або
витребування майна за виконавчим
написом, для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи
на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,

встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

В пункті 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України зазначено, що виконавчий напис
на іпотечному договорі, що передбачає
задоволення вимоги іпотекодержателя
за основним зобов'язанням, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України №1172 від 29 червня 1999
р., для одержання виконавчого напису за
нотаріально посвідченими угодами, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
звернення стягнення на заставлене
майно, подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов 'язання.

В пункті 286 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України зазначено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обгрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

З вищевказаного слідує, що в обов'язок
нотаріуса входить перевірка
безспірності боргу боржника після
надання стягувачем документів, що
встановлюють прострочення
зобов'язання. При наявності заперечень
боржника нотаріус повинен оцінити його
аргументи і предмет наявності ознаки
безспірності відносно вимог заставо
держателя. За відсутності ознаки
безспірності нотаріус повинен був
відмовити у здійсненні виконавчого
напису.

П. п. 284, 287 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої Наказом
Міністерства юстиції України № 20/5 від
03 березня 2004 року встановлює, що
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України. При вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України
№ 1172 від 22 червня 1999 року затверджено
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів. При цьому для
отримання виконавчого документу при
стягненні заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Належними доказами, які підтверджують
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлюють
розмір заборгованості, можуть бути
виключно первинні документи (виписки з
оборотних відомостей по рахунках, що
відкриті у Кредитора для
обслуговування зобов'язань за
Кредитним договором), оформлені у
відповідності до вимог ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Таким чином, оскільки Банком не були
надані первинні бухгалтерські
документи (касові документи з підписом
отримувача, передбачені Інструкцією
про касові операції в банках України,
затвердженою Постановою Правління НБУ
№337 від 14.08.2003 N 337, зареєстрованою в
Міністерстві юстиції України 5 вересні
2003 р. за № 768/8089, оригінал та завірені
копії облікових регістрів відділення
Банку, в яких зареєстровано видаткові
касові документи на видачу готівкових
грошових коштів Позичальнику в касі
Банку, а також первинні облікові
документи, оформлені у порядку
визначеному ст. 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік») та зважаючи на
те, що при вчиненні виконавчого напису
нотаріус не вимагав від Банку надання
первинних документів щодо видачі
кредиту та здійснення його часткового
погашення, тому у нотаріуса були
відсутні підстави вважати, що розмір
заборгованості Позивача перед Банком,
а також розмір штрафних санкцій та
процентів за користування кредитними
коштами, зазначених у виконавчому
написі, є безспірним.

Крім того, відповідно до п.13 Постанови
Пленуму Верховного Суду України №2 від
31.01.1992 року «Про судову практику в
справах на нотаріальні дії або відмову
в їх вчиненні» при вирішенні справ
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого запису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до Закону України «Про
нотаріат» виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджуеться
відповідними документами.

П.283 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та або умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він відмінний від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Тобто, нотаріус вчиняє виконавчі
написи не раніше ніж після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Проте, в
судовому засіданні відповідачами не
доведено, що позивачу було направлено
вимоги про повернення заборгованості
по Кредитному договору в сумі 1 284 729,02
грн., в матеріалах нотаріальної справи
відсутні відомості щодо направлення та
отримання позивачем даних вимог.

Згідно з п.3.3.5. Іпотечного договору
іпотекодержатель має право звернути
стягнення на предмет іпотеки у випадку,
якщо при настанні Строку виконання
зобов'язання (або тієї чи іншої його
частини), воно не буде виконане. Строк
виконання зобов'язання за Кредитним
договором та Іпотечним договором
закінчується 25 березня 2033 року.

Проте, нотаріусом не враховано, що
строк виконання зобов'язання ще не
закінчився, і Банк не звертався до
позивача з вимогою про дострокове
виконання зобов'язання в розмірі 1 284
729,02 грн.

Крім того, відповідно до положень
частини 1 статті 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Недотримання цих правил є перешкодою
для звернення стягнення на предмет
іпотеки, але не перешкоджає зверненню з
позовом до боржника про виконання
забезпеченого іпотекою зобов'язання
відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку.

Отже, враховуючи те, що на момент
вчинення виконавчого напису строк
виконання зобов'язання не настав;
вимога про виконання порушеного
зобов'язання в розмірі 1 284 729,02 грн. у не
менш ніж тридцятиденний строк
позивачем отримана не була, враховуючи
що нотаріусу не було надано належних
документів в підтвердження
безспірності боргу, у нотаріуса були
відсутні правові підстави вчиняти
виконавчий напис.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд
розглядає цивільні справи в межах
заявлених позовних вимог і на підставі
доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається, як
на підставу своїх вимог та заперечень.

Даючи оцінку встановленим обставинам
та зібраним по справі доказам в їх
сукупності, суд приходить до висновку,
що позов підлягає до задоволення
оскільки виконавчий напис було вчинено
нотаріусом без врахування вимог
Закону України «Про нотаріат»та
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої Наказом Міністерства
юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004
року, на спірну суму заборгованості, а
безспірність заборгованості боржника
перед кредитором не знайшла свого
підтвердження, виконавчий напис
вчинений 17 липня 2013 року приватним
нотаріусом Київської міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований в реєстрі за № 1041 є
таким, що не підлягає до виконання.

Відповідно до ст..88 ЦПК України за
рахунок відповідачів підлягають
відшкодуванню судові витрати позивача
по справі, тому з відповідачів на
користь позивача стягуються судові
витрати ( а.с.1) в розмірі 57 грн.35 коп. з
кожного.

Керуючись ст. ст. 87-88 Закону України
«Про нотаріат», ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», п. п. 283 -287 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», ст.ст. 10, 11,60, 88, 212 -
215, 296 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса
Київської міського нотаріального
округу ОСОБА_2, Публічного акціонерного
товариства Комерційний банк «Надра»,
третя особа: міський відділ державної
виконавчої служби Білоцерківського
міськрайонного управління юстиції, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений 17
липня 2013 року приватним нотаріусом
Київської міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрований в
реєстрі за № 1041 таким, що не підлягає до
виконання.

Стягнути з приватного нотаріуса
Київської міського нотаріального
округу ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові
витрати в розмірі 57 грн.35 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства Комерційний банк «Надра» на
користь ОСОБА_1 судові витрати в
розмірі 57 грн.35 коп.

Рішення суду може бути оскаржене до
Апеляційного суду Київської області
через Білоцерківський міськрайонний
суд шляхом подання апеляційної скарги
протягом десяти днів з дня його
проголошення.

Суддя О. В. Бондаренко