АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 603/956/13-ц Головуючий у 1-й інстанції Гудкова Ю.Г.
Провадження № 22-ц/789/1506/13 Доповідач - Дикун С.І.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2013 р. Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Костіва О. З., Храпак Н. М.,

при секретарі - Матусів Ю.Б.

з участю - представника апелянта ОСОБА_1; позивачки ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3; голови профспілкового комітету Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою на рішення Монастириського районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2013 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою; третя особа - профспілковий комітет Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2013 року ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом до Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою (далі ліцею-інтернату) про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивачка зазначила, що працювала на посаді помічника вихователя для нічного чергування ліцею-інтернату до 17 вересня 2013 року, коли була звільнена з роботи за наказом відповідача на підставі п.1 ст. 40 КзпП України у звязку із скороченням чисельності штату працівників ліцею-інтернату. Вважаючи, що її звільнення проведено з порушенням вимог закону, за відсутності згоди профспілкового комітету, без дотримання строків попередження про звільнення та без пропозиції іншої роботи, позивачка просила поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Монастириського районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2013 року позов задоволено. Поновлено ОСОБА_5 на посаді помічника вихователя для нічного чергування Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою з 17 вересня 2013 року. Стягнуто із ліцею-інтернату на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1728,93 грн.

Стягнуто із ліцею-інтернату на користь держави судовий збір в розмірі 344, 10 грн.

Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_5 на посаді помічника вихователя для нічного чергування Коропецького обласного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись із рішенням суду ліцей-інтернат звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові, посилаючись на те, що рішення суду порушує норми матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що в рішенні профспілкокового комітету немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, а тому роботодавець мав право звільнити позивачку без згоди виборного органу профспілки. Крім того, ОСОБА_2 не мала переважного права залишення на роботі, оскільки стаж її роботи на даній посаді становить 7 років з 19 загального стажу, із них 12 років позивачка працювала прибиральницею, від інших запропонованих посад вона відмовилась.

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, зіславшись на доводи, викладені у ній.

Позивачка, її представник та представник профспілкового комітету апеляційної скарги не визнали, рішення суду вважають законним та обгрунтованим.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а рішення суду до часткової зміни, виходячи із слідуючих мотивів.

Судом установлено, що ОСОБА_2 працювала у відповідача на посаді прибиральниці службових приміщень з 11.04.1994 року, відповідно до наказу №37 від 11.04.1994 року.

Наказом відповідача №135-к від 30.11.2006 року позивачка була переведена на посаду помічника вихователя для нічного чергування з 01.12.2006 року.

Наказом №100-к від 28.09.2009 року ОСОБА_2 призначена на посаду помічника вихователя для нічного чергування в порядку переведення (Коропецьку обласну комунальну середню шкоду-інтернат для дітей сиріт і дітей, які залишились без піклування батьків, реорганізовано в Коропецький обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою).

Наказом начальника Коропецького ліцею-інтернату №247 від 29.08.2013 року «Про скорочення чисельності штату працівників ліцею-інтернату» на підставі наказу №237 УОН від 23.04.2013 року, наказу №217 від 29.08.2013 року, з 01.09.2013 року скорочено пять посад помічника вихователя для нічного чергування. Із даним наказом про наступне вивільнення ОСОБА_2 була ознайомлена 05.09.2013 року.

29.08.2013 року начальник ліцею-інтернату в порядку ст.49-2 КзпП України звернувся до профспілкового комітету ліцею-інтернату із поданням про надання згоди на звільнення з роботи згідно із п. 1 ст.40 КЗпП України у звязку із скороченням штату працівників - помічників вихователя для нічного чергування, у тому числі й ОСОБА_2

Профспілковий комітет ліцею-інтернату не дав згоди на звільнення позивачки з роботи за п. 1 ст.40 КЗпП України у звязку із скороченням штату працівників, мотивуючи своє рішення тим, що ОСОБА_2 має 19 років стажу роботи в ліцеї-інтернаті, а тому користується переважним правом на залишення на роботі. Зазначене обгрунтування відмови у згоді на звільнення позивачки вбачається із витягу з протоколу засідання профспілкового комітету ліцею-інтернату від 16.09.2013 року за №47, пояснень, даних головою профспілкового комітету ліцею-інтернату ОСОБА_4 як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.

Наказом начальника ліцею-інтернату №119-К від 17.09.2013 року ОСОБА_2 було звільнено з посади помічника вихователя для нічного чергування ліцею-інтернату з 17 вересня 2013 року у звязку з скороченням чисельності штату працівників у ліцеї-інтернаті (п.1 ст.40 КЗпП України) Підстава: Наказ №237 УОН від 23.04.2013 року, Наказ №217 від 29.08.2013 року.

У відповідності до ст.40 ч.1 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадку: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В частині другій ст.40 КЗпП України зазначено, що звільнення з підстав, зазначених в пунктах 1,2,6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу.

За вимогами ст.43 КзпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2,3 ст.41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в надані згоди на розірвання трудового договору повинно бути обгрунтованим. Власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації лише у разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови в наданні такої згоди.

У п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 розяснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 431 КЗпП України. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Згідно зі ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» рішення профспілки про надання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Задовольняючи позов у частині поновлення позивачки на роботі, суд виходив з того, що відповідач провів звільнення позивачки з роботи за п.1 ст.40 КзпП України з порушенням вимог трудового законодавства, при відмові профспілкового органу в згоді на звільнення, що є підставою для поновлення працівника на роботі. А також, що рішення профспілкового комітету про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачкою є обгрунтованим, у ньому наведено мотиви щодо такої відмови, а тому відповідач не мав права звільнити позивачку без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо зазначених позовних вимог.

Доводи апелянта, що відмова профспілкового комітету у згоді на звільнення є необґрунтуваною і мотиви такої відмови не відповідають вимогам КзпП України, а тому ліцей-інтернат мав право звільнити позивачку без згоди виборного органу профспілки, колегія суддів не бере до уваги. З матеріалів справи, витягу з протоколу засідання профспілкового комітету ліцею-інтернату від 16.09.2013 року за №47, пояснень, даних головою профспілкового комітету ліцею-інтернату ОСОБА_4 як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суд, вбачається, що така відмова була мотивованою 19 річним стажем роботи позивачки в ліцеї-інтернаті. При цьому, судом першої інстанції вірно зауважено, що обговорення правомірності обгрунтування профспілкового комітету у відмові в наданні згоди на звільнення позивачки не входить у компетенцію суду по даному спору.

Однак, при вирішенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд неправильно застосував норми матеріального права, що є, згідно із вимогами п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України, підставою для зміни рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Разом з тим, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд допустив неправильне застосування ч. 2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону України Про оплату праці та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, яке суперечить змісту цих норм та практиці їх застосування.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Постановляючи рішення щодо зазначених вимог, суд неправильно застосував норми ч. 2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону України Про оплату праці та Порядок при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та помилково для її обрахування виходив не із середньоденної, а із середньомісячної заробітної плати, зазначеної відповідачем та не виключивши з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку.

Оскільки звільнення ОСОБА_5 відбулось 17 вересня 2013 року, то середня заробітна плата позивачки повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за серпень і липень 2013 року, що становить відповідно 1274,60грн + 1154,72грн : кількість робочих днів за цей період відповідно до графіку роботи ліцею-інтернату 27 +26 = 45,84грн що становить середньоденний заробіток позивачки. З урахуванням вимог п.8 Порядку зазначена величина середньоденного заробітку 45,84 грн підлягає множенню на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді * 40 = 1833,60 грн, виключивши з розрахунку виплати, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку 580,53 грн = 1253грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу слід змінити, зменшивши стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь позивачки з 1728,93 грн до 1253,07 грн, зазначивши, що вказана сума визначена без утримання податку й інших обов'язкових платежів.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 316, 319, 324; 325 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Коропецького обласного ліцей-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою задовольнити частково.

Рішення Монастириського районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2013 року в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Коропецького обласного ліцей-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою на користь ОСОБА_2 з 1728,93 грн. до 1253,07 грн., зазначивши, що вказана сума визначена без утримання податку й інших обов'язкових платежів.

В решті рішення Монастириського районного суду Тернопільської області від 01 листопада 2013 року залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_6