_________________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 520/3876/13-ц
Провадження № 2/520/3131/13
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2013 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Куриленко О.М.

за участю секретаря Баранової Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Перший Український ОСОБА_2, третя особа приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

26.03.2013 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просить суд постановити рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса №3207 від 12.05.2010 року, що здійснив приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 щодо звернення стягнення на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою:Одеська обасть, м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м. та земельну ділянку з цільовим призначенням Для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, загальною площею 0,1775 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Львівська, буд. 2, кадастровий номер :34:011:0046, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Свої вимоги мотивувала тим, що 04 грудня 2011 року нею було отримано постанову старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 04 листопада 2011 року про стягнення з боржника виконавчого збору.

Із зазначеної постанови їй стало відомо, що 11 жовтня 2010 року було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого документу, а саме виконавчого напису нотаріуса № 3207 від 12.05.2010 року, що видав приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення щодо звернення стягнення на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м. та земельну ділянку з цільовим призначенням «Для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель», загальною площею 0,1775 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Львівська буд.2, кадастровий номер :34:011:0046, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Позивач вказує на те, що 06 серпня 2008 року між Закритим Акціонерним Товариством «Перший Український ОСОБА_2» та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Славутич-95» був укладений кредитний договір № 7.6-39 з додатковими угодами до нього № 1 від 09 вересня 2008 року, № 2 від 25 вересня 2008 року, № 3 від 03 листопада 2008 року, відповідно до якого ЗАТ «ПУМБ» зобов'язався надати ТОВ Фірмі «Славутич - 95» кредит в розмірі 2 600 000 доларів США.

Крім того з метою забезпечення виконання зобовязання за вищезазначеним кредитним договором було укладено договори поруки, в тому числі і договір поруки 3 7.6 39/П від 06 серпня 2008 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ПУМБ».

Позивач посилається на те, що вона не отримувала письмової вимоги банку про сплату заборгованості та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. При вчинені оспорюваного виконавчого напису її не було належним чином повідомлено про вчинення такої нотаріальної дії, нотаріус не встановив відсутність відповідних заперечень та відповідачами їй не розяснено умови та правові наслідки вчинення виконавчого напису, а тому нотаріусом не було перевірено даних про безспірність заборгованості, а відтак про можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином, на думку позивача, при вчинені виконавчого напису нотаріусом неповністю виконані вимоги законодавства, які регулюють порядок вчинення відповідної нотаріальної дії, відповідачами належним чином не виконано обовязок щодо вручення їй письмової вимоги про усунення порушень основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору та наявності належного підтвердження такого одержання, нотаріусом самостійно не здійснювались дії по витребуванню у банку належної та достовірної інформації про одержання нею вказаної письмової вимоги, не перевірено адреси за якою зареєстрована позивач, чим було порушено її права та законні інтереси, як власника майна.

Більш того, позивач посилається на те, що спірні іпотечний договір та договір поруки, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2012 року, яке залишене в силі ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 березня 2013 року, були визнані недійсними.

Вказані обставини і стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду сповіщені належним чином у порядку ст.74, 76, 77 ЦПК України.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримала в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача ПАТ «ПУМБ» у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову, посилаючись на те, що ОСОБА_1 була повідомлена про порушення забезпеченого іпотекою зобовязання належним чином. Також зазначав, що твердження ОСОБА_1 про те, що нотаріусом не перевірено належним чином безспірність вимог ПАТ «ПУМБ» та не витребувано необхідних документів також не відповідають дійсності, оскільки при направлені заяви ПАТ «ПУМБ» про вчинення виконавчого напису до заяви були додані усі необхідні документи, що підтверджують безспірність вимог кредитора. Також повідомив суд, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2012 року про визнання недійсними іпотечного договору та договору поруки, залишене в силі ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 13.03.2013 року на даний час оскаржується у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Третя особа приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 у судове засідання не зявився, про час, дату та місце розгляду справи сповіщався належним чином, 16.04.2013 року до канцелярії суду надійшла заява, в якій останній просить суд розглядати справу без його участі.

Суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши думку сторін, дійшов до висновку, що позов підлягає задоволенню, з наступних підстав.

В судовому засіданні встановлено, що 06 серпня 2008 року між Закритим Акціонерним Товариством «Перший Український ОСОБА_2», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Перший Український ОСОБА_2» та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Славутич-95» був укладений кредитний договір № 7.6-39 з додатковими угодами до нього № 1 від 09 вересня 2008 року, № 2 від 25 вересня 2008 року, № 3 від 03 листопада 2008 року, відповідно до якого ЗАТ «ПУМБ» зобов'язався надати ТОВ Фірмі «Славутич - 95» кредит в розмірі 2 600 000 доларів США.

Для забезпечення виконання зобовязання за вищезазначеним кредитним договором між ОСОБА_1 та ЗАТ «ПУМБ» було укладено договір поруки № 7.6-39/П -1від 06 серпня 2008 року та договір іпотеки № 7.6 39/І, відповідно до умов якого ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно у вигляді домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Львівська, 2 загальною площею 665,7 кв.м. та земельну ділянку з цільовим призначенням «для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель», загальною площею 0, 1775 га., що розташована за адресою: м.Одеса, вул. Львівська, 2 кадастровий номер :011:0046 (а.с.7-8, 9-14).

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» поняття іпотеки визначається як вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст. 12 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згодом, 20 травня 2010 року ОСОБА_2 звернувся до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису, у звязку з чим нотаріусом було видано виконавчий напис, в якому пропонує в рахунок задоволення вимог ПАТ «ПУМБ» звернути стягнення на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м. та земельну ділянку з цільовим призначенням «Для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель», загальною площею 0,1775 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Львівська буд.2, кадастровий номер :34:011:0046, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Відповідно до положень ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

За змістом положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.

Відповідно до п. 2.3 глави 16 Наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року за № 296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (далі Порядок), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно з п. 3.1 глави 16 Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. (п. 3.2. Порядку).

Пунктом 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, розділом 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Зокрема абз. 6 п. 283 Інструкції зазначає, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з виконавчим написом від 20.05.2010 року, зареєстрованого реєстрі під №3207 строк, за який провадиться стягнення: з 12 січня 2009 року по 15 квітня 2010 року, вимоги ПАТ «ПУМБ» становлять в еквіваленті суми 3 209256 дол. США 12 центів та 4 712 755 гривень 44 копійки, з яких : заборгованість за основною сумою кредиту у розмірі еквівалентному 2 600 000 дол. США, заборгованість за нарахованими процентами за користування кредитом у розмірі еквівалентному 609 256 дол. США 58 центів, заборгованість за пеню в розмрі 4 709 255 грн., 44 копійки, а також витрати за вчинення нотаріальної дії 3 500 гривень.

Як вірно зазначив представник відповідача, 05.02.2010 року Банком на адресу іпотекодавця ОСОБА_4 було направлено вимогу про дострокове виконання зобов'язань за кредитом, що підтверджується копією вимоги, конвертів, списку згрупованих поштових відправлень.

Проте, як вбачається зі змісту вимоги, яка була надіслана банком іпотекодержателю, станом на 05.02.2010 року сума заборгованості позичальника складає: 3 112 189, 80 дол. США та 2 607 198, 14 гривень, з яких: заборгованість за основною сумою кредиту - 2 600 000 дол. США, відсотки за кредитом у сумі 512 189, 90 дол. США; пеня нарахована за порушення строків виконання зобов'язань за кредитним договором 2 607 198, 14 гривень.

Отже, як вбачається з виконавчих написів та із вимоги, яка була надіслана банком іпотекодержателям, сума, яка заявлена банком у вимозі є меншою ніж сума, зазначена у виконавчому написі, та яка підлягає стягненню.

Судом встановлено, що у виконавчих написах нотаріуса, сума заборгованості, яка підлягає до стягнення є більшою ніж сума заборгованості по відсотках, зазначена у вимозі.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

На підставі вищевикладеного, нотаріусом при вчиненні виконавчих написів не було з'ясовано безспірність вимог банку до іпотекодавців, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а від так виконавчий напис від 20 травня 2010 року є таким, що не підлягає виконанню.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови від 31 січня 1992 року N 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Більш того, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2012 року, залишеним без змін ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області від 13.03.2013 року, визнано недійсним договір поруки № 7.6-39/П від 06 серпня 2008 року, укладений між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним Товариством «Перший Український ОСОБА_2» (правонаступник ПАТ «Перший Український ОСОБА_2»). Визнано недійсним іпотечний договір № 7.6-39/І від 06 серпня 2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м., що складається з житлового будинку, літ. «А», житловою площею 251, 5 кв.м., гаражу, лит. «Б», огорожі, літ. « 1,3-5», басейну, літ. «І, ІІІ», мостіння, літ. «ІІ», розташованого на земельній ділянці площею 1775 кв.м., укладений між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним Товариством «Перший Український ОСОБА_6» (правонаступник Публічне Акціонерне Товариство «Перший Український ОСОБА_2»). Виключено з реєстру іпотек та заборон відчуження запис про іпотеку та заборону відчуження предмета іпотеки, а саме: на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м., що складається з житлового будинку, літ. «А», житловою площею 251, 5 кв.м., гаражу, лит. «Б», огорожі, літ. «1,3-5», басейну, літ. «І, ІІІ», мостіння, літ. «ІІ», розташованого на земельній ділянці площею 1775 кв.м., яке належить ОСОБА_1 і було передано в іпотеку за іпотечним договором № 7.6-39/І від 06 серпня 2008 року, укладеним між ОСОБА_1 та Закритим Акціонерним Товариством «Перший Український ОСОБА_2» (правонаступник Публічне Акціонерне Товариство «Перший Український ОСОБА_2»).

Згідно ч. 3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже з урахуванням того, що вищевказані рішення суду на теперішній час є чинними, суд вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 20 травня 2010 року, зареєстрований в реєстрі за № 3207 слід визнати таким, що не підлягає виконанню, так як вказаний напис виданий саме на підставі іпотечного договору № 7.6-39/І від 06 серпня 2008 року, який на теперішній час визнаний судом недійсним.

Також суд не залишає поза увагою твердження представника відповідача про те, що на теперішній час рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2012 року та ухвала Апеляційного суду Одеської області від 13.03.2013 року на даний час оскаржуються у Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, однак при розгляді справи суд не може грунтуватися на припущеннях, а від так на теперішній час вважати, що вищевказані рішення будуть скасовані у суду немає жодних підстав.

Крім того, суд вважає доцільним роз'яснити, що скасування рішення Приморського районного суду м.Одеси від 06.12.2012 року та ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.03.2013 року може бути підставою для звернення до суду з заявою про перегляд рішення у звязку з нововиявленими обставинами, що відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 361 ЦПК України.

Разом з тим, слід зазначити, що суд не погоджується з твердженнями представника позивача щодо того, що існування рішення Приморського районного суду м. Одеси від 13.12.2011 року, яким з ОСОБА_1 та інших було стягнуто заборгованість за кредитом у відповідності з договорами поруки призведе до подвійного стягнення, так як зазначене рішення не набрало законної сили і у теперішній час є предметом перегляду апеляційного суду Одеської області.

З урахуванням вище викладеного суд вважає, що вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відповідають діючому законодавству України та способам захисту цивільних прав, а від так позовну заяву слід задовольнити в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 3, 57-61, 208, 209, 213, 214, 215, 218, 223 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства Перший Український ОСОБА_2, третя особа приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса №3207 від 12.05.2010 року, що здійснив приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_3 щодо звернення стягнення на домоволодіння з надвірними спорудами, що розташоване за адресою: Одеська обасть, м. Одеса, вул. Львівська, 2, загальною площею 665,7 кв.м. та земельну ділянку з цільовим призначенням Для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, загальною площею 0,1775 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Львівська, буд. 2, кадастровий номер :34:011:0046, що належить на праві власності ОСОБА_1.

Рішення суду може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення через Київський районний суд м.Одеси.

Суддя Куриленко О. М.