(2/199/612/13)
РІШЕННЯ

іменем України

„05 березня 2013 року

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Спаї В.В.,

при секретареві - Пантелєєвій Я.В.,

за участі представника позивача ОСОБА_1,

за участі представника відповідача ОСОБА_2,

за участі представника третьої особи ОСОБА_3 - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», де третя особа ОСОБА_6, приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7, ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із даним позовом, в його обґрунтування посилаючись на те, що 20 вересня 2006 року між ОСОБА_6 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» був укладений Генеральний договір № 085/М/74-6, згідно умов якого кредитор зобовязувався надати позичальнику кредит в сумі 200 000 доларів США зі строком повернення 19.09.2016 року та в порядку, встановленому п.1 Генерального договору в редакції додаткової угоди № 1 від 20.09.2006р. до Генерального договору та Договору про внесення змін та доповнень до Генерального договору № 1 від 21.10.2008 р. В якості забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_6 щодо погашення кредиту, сплати процентів за користування кредитом і можливих штрафних санкцій та інших витрат за Генеральним договором між ОСОБА_5 та кредитором було укладено Іпотечний договір № 792 від 20.09.2006 р., посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_8 ( № в реєстрі 3218), за яким предметом іпотеки є домоволодіння, до складу якого входить літ. «А-2»- житловий будинок; літ. «Г» - вбиральня; літ. «Д»- душ,; 1-11, І, II - споруди, що знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Белградська, буд. 71 «б», що належить позивачу на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 06.06.2006 р., виданого на підставі рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 - Нижньодніпровської районної ради міста Дніпропетровська від 28.04.2006 року за № 124/2.

Як зазначається позивачем при зверненні до суду 22 вересня 2012 р. позивачу стало відомо, що 14.08.2012 р. було відкрито виконавче провадження АНД ВДВС Дніпропетровського міського управління юстиції з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого 16.07.2012 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 (№ в реєстрі 1891) про звернення стягнення на домоволодіння, в результаті реалізації якого буде погашена заборгованість ОСОБА_6 по Генеральному договору в сумі 2 074 503, 42 грн. та 2500,00 грн. за вчинення цього виконавчого напису. На переконання позивача виконавчий напис вчинений з порушенням норм чинного законодавства та тому, не підлягає виконанню, оскільки позивач, як майновий поручитель, не отримувала жодного листа від банку про дострокове виконання зобовязань за генеральним договором та про наміри банку 1 звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, оскільки згідно Наказу Мінюсту України від 03.03.2004 № 20/5 "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Разом з тим, виконавчий напис не є таким, що вчинений у відповідності до закону, оскільки заборгованість має бути безспірною і не потребує доказування; утім, як випливає з аналізу виконавчого напису, то згідно останнього пропонується погасити заборгованість ОСОБА_6 перед банком по Генеральному договору в сумі 2 074 503, 42 грн., але не відомо з чого складається ця сума, що до неї входить (кредит чи проценти за користування кредитом або все разом), за який період нараховується пеня та за яке порушення зобовязань. Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 р. N 20/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Документами, які можуть підтвердити наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факт здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. Третя особа не отримав від банку первинних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, на підставі яких приватним нотаріусом вчинений виконавчий напис. Таким чином, не може бути безспірною сума, яка не доказана банком, а саме не доведено її існування та виникнення.

Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні, посилаючись на правомірність дій нотаріуса та наявність підстав для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.

Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 в окремо наданих запереченнях наголошувала на правомірності дій при вчиненні виконавчого напису. Так, ПАТ «Укрсоцбанк» були направлені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повідомлення про порушення основного зобовязання та про звернення стягнення на предмет іпотеки від 08.02.2012 року за № 191-14/96-1605 на відомі ПАТ «Укрсоцбанк» адреси місця проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Вказане повідомлення було отримано ОСОБА_6 03.03.2012 року та ОСОБА_5 10.02.2012 року, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, а оскаржуваний виконавчий напис був вчинений 16 липня 2012 року, тобто після спливу тридцятиденного строку; разом з тим, до заяви про вчинення виконавчого напису, яка подавалася нотаріусу, було надано виписку з особового рахунку ОСОБА_6, яка є достатнім та належним доказом, який підтверджує безспірність вимог ПАТ «Укрсоцбанк».

Обов'язок за кредитним договором виникає на підставі кредитного договору та у строк, визначений кредитним договором; утім, у строк, визначений кредитним договором, ОСОБА_6 свій обов'язок з погашення кредиту та інших нарахувань за ним не виконав, у звязку з чим, відповідач набув права задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, у тому числі подати документи нотаріусу для вчинення ним виконавчого напису на договорі іпотеки. Також, своїм зверненням ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_6 та ОСОБА_5 намагався у досудовому порядку усунути порушення зобовязань за кредитним договором, однак до теперішнього часу ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ці порушення не усунули, жодних платежів за кредитним договором не здійснювалося, порушення кредитного зобовязання триває.

Заборгованість боржника визнається безспірною і не потребує доказування у випадку, коли подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені вказаним Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою КМУ від 29.06.1999 р. №1172: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачають сплату грошових сум. передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Зазначений перелік документів є вичерпним, і розширеному тлумаченню не підлягає.

Представник третьої особи ОСОБА_3 просив суд задовольнити поданий позов, оскільки ОСОБА_3 є добросовісним набувачем; разом з тим, зазначеного в договорі іпотеки майна вже не існує, оскільки новий власник вчинив реконструкцію придбаного майна, та на даний час майна, яке зазначене в іпотечному договорі від 0.09.2006 р., та у виконавчому написі від 16.07.2012 р., не існує.

ОСОБА_6 не скористався правом брати участь у судових засіданнях.

Заслухав пояснення осіб, які беруть участь у справі, та дослідив докази в межах заявлених вимог згідно ст. 11 ЦПК України, суд дійшов до висновку про наявність підстав для ухвалення про відмову в задоволенні позову повністю, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Судом встановлено, що 20 вересня 2006 року між ОСОБА_6 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» був укладений Генеральний договір № 085/М/74-6, згідно умов якого кредитор зобовязувався надати позичальнику кредит в сумі 200 000 доларів США зі строком повернення 19.09.2016 року та в порядку, встановленому п.1 Генерального договору в редакції додаткової угоди № 1 від 20.09.2006р. до Генерального договору та Договору про внесення змін та доповнень до Генерального договору № 1 від 21.10.2008 р. В якості забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_6 щодо погашення кредиту, сплати процентів за користування кредитом і можливих штрафних санкцій та інших витрат за Генеральним договором між ОСОБА_5 та кредитором був укладений Іпотечний договір № 792 від 20.09.2006 р., посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_8 ( № в реєстрі 3218), за яким предметом іпотеки є домоволодіння, до складу якого входить літ. «А-2»- житловий будинок; літ. «Г» - вбиральня; літ. «Д»- душ,; 1-11, І, II - споруди, що знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Белградська, буд. 71 «б», що належить позивачу на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 06.06.2006 р., виданого на підставі рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 - Нижньодніпровської районної ради міста Дніпропетровська від 28.04.2006 року за № 124/2.

16.07.2012 р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 був вчинений виконавчий напис, оскільки зобовязання з боку боржника ОСОБА_6 за кредитним договором від 20.09.2006 р. не були виконані, та на підставі якого пропонується звернути стягнення на нерухоме майно: домоволодіння, до складу якого входить: «А-2»- житловий будинок; літ. «Г» - вбиральня; літ. «Д»- душ,; 1-11, І, II - споруди, що знаходяться за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Белградська, буд. 71 «б», що належить позивачу на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 06.06.2006 р., виданого на підставі рішення виконавчого комітету ОСОБА_1 - Нижньодніпровської районної ради міста Дніпропетровська від 28.04.2006 року за № 124/2. Відповідно до виконавчого напису вказане майно частково задовольняє вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 2 072 003,42 грн., що еквівалентно сумі 240 103,88 дол. США, строк, за який проводиться стягнення, складає з 06.01.2009 р. по 07.02.2012 р., заборгованість складає: заборгованість за кредитом 154 987,35 дол. США, що еквівалентно 1 238 302, 43 грн., заборгованість за відсотками 70 728,06 дол. США, що еквівалентно 565 095,97 грн., пеня в розмірі 268 605,01 грн.

Постановою державного виконавця Амур-Нижньодніпровського ВДВС Дніпропетровського міського управління юстиції від 14.08.2012 р. було відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного вище виконавчого напису.

Згідно із ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

За ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України; відповідно до ст. 88 зазначеного вище закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. 1.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 N 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 1.2 глави 16 зазначеного вище порядку).

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Судом встановлено, що приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису відповідачем в підтвердження наявності заборгованості було подано документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем (а.с. 26).

Згідно з п. 2.3 зазначеного вище Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Судом встановлено, що повідомлення - вимоги про усунення порушень були направлені відповідачем на адресу ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та були отримані ними (ОСОБА_6 03.03.2012 р. /а.с. 28/, ОСОБА_5 10.02.2012 р. /а.с.29/), про що свідчать копії повідомлень вимог та повідомлення про вручення поштових відправлень, наявні у матеріалах справи (а.с. 27 - 29).

Таким чином, посилання представника позивача на те, що заборгованість не є безспірною, та на відсутність повідомлень про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, не є слушними. За ст.ст. 10 та 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Утім, позивач не виконав обовязок доказування, не надав власного розрахунку та доказів у відповідності до ст.ст. 57-59 ЦПК України про виконання боржником умов кредитного договору 20.09.2006 р. та про невідповідність заборгованості, розмір та складові якої зазначені у виконавчому написі, який оскаржується, не скористався в повному обсязі процесуальними правами, визначеними ЦПК України, не клопотав про забезпечення доказів за умови складнощів в їх отриманні, у звязку з чим суд мав би змогу встановити обставини, що обґрунтовують вимоги позивача.

Разом з тим, не є таким, що відповідає закону, посилання позивача на приписи Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, адже на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису дана Інструкція, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5, втратила чинність згідно з наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5. Таким чином, оскаржуваний ОСОБА_5 виконавчий напис приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 вчинений у відповідності до Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 N 296/5, строк предявлення виконавчого напису до виконання не пропущений (п. 9.1 зазначеного вище Порядку), тому підстави для задоволення позову відсутні.

Судові витрати, оскільки в задоволенні позову відмовлено повністю, віднести на рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 15, 212, 214-215 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати віднести на рахунок позивача.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. Якщо було подано апеляційну скаргу, рішення суду надирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя