Справа № 758/5753/13-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2013 року Подільський районний
суд міста Києва у складі:

головуючого судді - Гребенюка В. В. ,

при секретарях - Миколайцю Я. П.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк», Головне управління
юстиції у Київській області, третя
особа - приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Відділ державної виконавчої служби
Києва - Святошинського районного
управління юстиції у Київській
області, про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (надалі за текстом - ОСОБА_1.)
звернувся до суду з позовом до
публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк» (надалі за текстом - ПАТ
«Дельта Банк»), Головне управління
юстиції у Київській області (надалі за
текстом - ГУЮ у Київській області),
третя особа - приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 (надалі за текстом -
приватний нотаріус ОСОБА_2), Відділ
державної виконавчої служби Києво -
Святошинського районного управління
юстиції у Київській області (надалі за
текстом - ВДВС Києво - Святошинського
РУЮ у Київській області), про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1
обґрунтовував тим, що в лютому 2013 року
йому стало відомо, що 27.12.11 року за
заявою ПАТ «Дельта Банк», приватним
нотаріусом ОСОБА_2 було вчинено
виконавчий напис, який зареєстрований
у реєстрі за № 1567, згідно якого даним
виконавчим написом пропонується
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме на земельну ділянку, яка
розташована за адресою: ст. «Сахарник»,
С. Борщагівська сільська рада, Києво -
Святошинського району, Київської
області, загальною площею 0,0677 кв.м.,
цільове призначення - для ведення
садівництва, кадастровий номер
земельної ділянки: :01:025:0024, яка на
підставі договору купівлі - продажу
посвідченого 12.12.2007 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 за
реєстром № 4617, зареєстрованого в
реєстрі правочинів 12.12.2007 року,
належить на праві власності ОСОБА_1
Оспорюваний, виконавчий напис від 27
грудня 2011 року. зареєстрований в
реєстрі за № 1567, вчинений з порушенням
вимог Закону України «Про іпотеку»,
Закону України «Про нотаріат»,
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженою наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5, що і стало підставою для звернення
до суду з даним позовом.

Представник ОСОБА_1 в судове засідання
27.09.2013 року не з'явився, надав до суду
заяву, якою позовні вимоги з
урахуванням уточнень підтримав в
повному обсязі, просив позов
задовольнити та розглядати справу за
його відсутності та не заперечував
проти заочного розгляду справи (а.с. 112).

ПАТ «Дельта Банк» в судове засідання не
з'явилося, про день, час і місце
розгляду справи повідомлялося
належним чином. Так, в судові засідання
викликалося судовими повістками зі
зворотнім повідомленням, про явку в
судове засідання на 25.06.2013 року, 07.08.2013
року, 02.09.2013 року, 27.092013 року (а.с. 42, 52, 62,
67, 92 - 93, 101, 108).

ГУЮ у Київській області в судове
засідання не з'явилося, про день, час і
місце розгляду справи повідомлялося
належним чином. Так, в судові засідання
викликалося судовими повістками зі
зворотнім повідомленням, про явку в
судове засідання на 25.06.2013 року, 07.08.2013
року, 02.09.2013 року, 27.092013 року (а.с. 42, 50, 62,
66, 92, 94, 101, 107). Направило на адресу суду
письмові заперечення проти позову,
розгляд справи просило проводити без
участі представника (а.с. 57 - 58).

Треті особи - приватний нотаріус
ОСОБА_2, ВДВС Києво - Святошинського РУЮ
у Київській області в судові засідання
не з'явилися про час, дату та місце
проведення судового засідання
повідомлялися належним чином.

Згідно ст. 74 ЦПК України судові
повістки - про виклик та телеграми зі
зворотнім повідомленням направлялись
за зареєстрованим у вставленому
законом порядку місця проживання
фізичної особи - відповідача. У разі ж
їх відсутності за даною адресою,
вважається, що судовий виклик вручений
належним чином.

У разі неявки в судове засідання
відповідача, який належним чином
повідомлений і від якого не надійшло
повідомлення про причини неявки, суд
може ухвалити заочне рішення на
підставі наявних у справі доказів, якщо
позивач не заперечує проти такого
вирішення справи (ч. 4 ст. 169 та ст. 224 ЦПК
України).

Зважаючи на вищевикладене та
відсутність заперечень представника
позивача, суд приходить до висновку про
можливість розгляду позову у
відсутності відповідача та
постановлення заочного рішення по
справі.

Суд, заслухавши пояснення представника
ОСОБА_1, дослідивши заперечення ГУЮ у
Київській області, оцінивши в
сукупності усі докази, які мають
значення для розгляду справи і
вирішення спору по суті, дійшов
висновку про часткове задоволення
позову, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, 12 грудня 2007 року
між товариством з обмеженою
відповідальністю «Український
промисловий банк» та гром. ОСОБА_1 був
укладений кредитний договір № 21155/ФКВ-07
(надалі за текстом - кредитний договір),
згідно з умовами якого Банк надав
Позичальнику кредитні кошти у розмірі
170 000 (сто сімдесят тисяч) доларів США з
розрахунку 13,30 % річних за весь час
фактичного користування кредитом на
строк з 12 грудня 2007 року по 11 грудня 2027
року, мета кредитування - придбання
нерухомості. (а.с. 9 - 14).

30.06.2010 року між ТОВ «Укрпромбанк», АТ
«Дельта Банк та Національним банком
України було укладено договір про
передачу активів та кредитних
зобов'язань ТОВ «Укрпромбанк» на
користь АТ «Дельта Банк», відповідно до
п. 4.1 якого в порядку, в обсязі та на
умовах заключних договором.,
Укрпромбанк передає (відступає) Дельта
Банку права вимоги за кредитними та
забезпечувальними договорами, що
забезпечують виконання кредитних
зобов'язань перед Національним банком,
внаслідок чого Дельта Банк замінює
Укрпомбанк як кредитора (стає новим
кредитором) у зазначених зобов'язаннях.
Згідно з п. 4.2 внаслідок передачі
Укопромбанком Дельта Банку прав вимоги
до боржників, Дельта Банку переходить
(відступається) право вимагати (замість
Укрпромбанку) від боржників повного та
реального виконання обов'язків за
кредитними та забезпечувальними
договорами (а.с. 20 - 21).

Виконання ОСОБА_1 зобов'язань за
кредитним договором № 21155/ФКВ-07 від 12
грудня 2007 року забезпечується заставою
відповідно до іпотечного договору №
2155/Zфквіп-07 від 12.12.2007 року (надалі за
текстом - іпотечний договір), згідно з
яким предметом іпотеки за цим
договором є земельна ділянка площею
0,0677 Га, кадастровий № :01:025:0024, що
розташована за адресою: Київська
область, Києво - Святошинський район,
Софіївсько - Борщагівська сільська
рада, с/т «Сахарник». Згідно п. 1.1 цього
договору, іпотека за ним забезпечує
повернення іпотекодавцем кредиту,
процентів за користування кредитними
коштами, штрафних санкцій, витрат на
утримання і збереження предмета
іпотеки, збитків, завданих порушенням
зобов'язання чи умов договору іпотеки,
та інші вимоги іпотекодержателя. (а.с. 16
- 19).

27.12.2011 року за заявою ПАТ «Дельта Банк»,
приватним нотаріусом ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис, який
зареєстрований у реєстрі за № 1567,
згідно якого даним виконавчим написом
пропонується звернути стягнення на
нерухоме майно, а саме на земельну
ділянку, яка розташована за адресою: ст.
«Сахарник», С. Борщагівська сільська
рада, Києво - Святошинського району,
Київської області, загальною площею
0,0677 кв.м., цільове призначення - для
ведення садівництва, кадастровий номер
земельної ділянки: :01:025:0024, яка на
підставі договору купівлі-продажу
посвідченого 12.12.2007 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 за
реєстром № 4617, зареєстрованого в
реєстрі правочинів 12.12.2007 року,
належить на праві власності гром.
ОСОБА_1 (а.с. 20). За рахунок коштів,
отриманих від реалізації
вищезазначеного нерухомого майна
запропоновано задовольнити вимоги ПАТ
«Дельта Банк» за Кредитним договором №
21155/ФКВ-07 від 12.12.2007 року, заборгованість
по платежу за яким виникла з 01.07.2010 року
по 02.10.2011 року і складає: загальна сума
заборгованості - 1 890 818,15 грн. (один
мільйон вісімсот дев'яносто тисяч
вісімсот вісімнадцять грн.15 коп.)
гривень, з яких: сума заборгованості за
кредитом - 1 300 645, 47 (один мільйон триста
тисяч шістсот сорок п'ять грн. 47 коп.)
гривень; сума заборгованості за
відсотками 541 158, 43 (п'ятсот сорок одна
тисяча сто п'ятдесят вісім грн. 43 коп.)
гривень; комісії передбачені кредитним
договором - 49 014, 24 (сорок дев'ять тисяч
чотирнадцять грн.00 коп.) гривень. З
метою відшкодування ПАТ «Дельта Банк»
внесеної за вчинення виконавчого
напису плати запропоновано також
стягнути з ОСОБА_1 9,900,00 (дев'ять тисяч
дев'ятсот грн. 00 коп.) гривень.

На підставі вищезазначеного
виконавчого напису державним
виконавцем ВДВС Києво - Святошинського
РУЮ у Київській області Власюком А.В.
відкрито виконавче провадження № 31150926
з виконання виконавчого напису № 1567,
виданого 27.12.2011 року приватним
нотаріусом ОСОБА_2 про стягнення з
ОСОБА_1 на користь ПАТ «Дельта Банк»
боргу в сумі 1 890 818 грн. 15 коп. (а.с. 24)

Згідно п. 6.2 кредитного договору Банк
має право вимагати дострокового
повного повернення кредиту, сплати
процентів, комісій, штрафних санкцій та
інших платежів, передбачених цим
договором, а також відшкодування
збитків, завданих Банку внаслідок
невиконання або неналежного виконання
Позичальником та/або його поручителями
умов цього договору та договорів,
укладених у забезпечення виконання
Позичальником зобов'язань за цим
договором, а Позичальник зобов'язаний
протягом 30 (тридцяти) календарних днів
з дати надіслання Банком відповідної
вимоги від банку повернути суму
заборгованості по кредиту, що
залишилась, сплатити проценти, комісії,
штрафні санкції, інші платежі за цим
договором, а також відшкодувати збитки,
завдані Банку.

Відповідно до п. 3.1 кредитного договору
передбачено, що його виконання
забезпечується іпотекою земельної
ділянки, загальною площею 0,0677 Га, яка
розташована за адресою: ст. «Сахарник»,
С. Борщагівська сільська рада, Києво -
Святошинського району, Київської
області, заставною вартістю 959 500 грн.,
яка належить ОСОБА_1

У відповідності до п. 4.1. іпотечного
договору іпотекодержатель набуває
право звернути стягнення на предмет
іпотеки у разі порушення іпотекодавцем
обов'язків за цим або кредитним
договором та не виконання вимоги
іпотекодержателя про дострокове
виконання зобов'язання за кредитним
договором.

Згідно п. 4.3. іпотечного договору
звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису та згідно з
порядком задоволення вимоги
іпотекодержателя на предмет іпотеки.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 35
Закону України «Про іпотеку» у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В
цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога
про виконання порушеного зобов'язання
у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Дані положення ч. 1 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» також відображені в п. 4.2.
іпотечного договору, згідно якого у
випадку порушення іпотекодавцем
обов'язків за цим або кредитним
договором та не виконання вимоги
іпотекодержатель направляє письмову
вимогу про усунення порушення в якій
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки.

Таким чином, за змістом приписів
вказаної норми Закону, письмова вимога
до боржника чи майнового поручителя
про усунення порушення повинна
передувати у часі реалізації
іпотекодержателем права на
задоволення своїх вимог на підставі
виконавчого напису нотаріуса.

Судом було досліджено досудову вимогу
ПАТ «Дельта Банк» від 31.03.2011 року за №
17.5.2147 відповідно до якої банк вимагав
від позичальника здійснити повне
дострокове погашення заборгованості
за кредитним договором протягом 30 днів
з дати надіслання Банком відповідної
вимоги у зв'язку з тим, що станом на
16.03.2011 року за кредитним договором
існує загальна заборгованість, а
саме:1754614,05 грн. та складається з: -
загальної суми заборгованості за тілом
кредиту в розмірі 1 293 672, 64 грн.; -
загальної суми заборгованості за
відсотками в розмірі 422 765, 81 грн.; -
загальної суми заборгованості за
комісією в розмірі 38 175, 60 грн. При цьому,
даною досудовою вимогою банк
повідомляє, що у разі незадоволення
цієї претензії Банк буде вимушений
звертатися за захистом своїх майнових
прав та інтересів до суду з вимогою про
примусове стягнення боргу (а.с. 21 - 22).

Відповідного застереження, у порядку
передбаченому п. 4.2. іпотечного
договору та ч. 1 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», дана досудова вимога не
містить.

Враховуючи викладене, суд приходить до
висновку, що недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки, але не перешкоджає
зверненню з позовом до боржника про
виконання забезпеченого іпотекою
зобов'язання, відповідно до ч. 2 ст. 35
Закону України "Про іпотеку".

Статтею 18 Цивільного кодексу України
(надалі за текстом - ЦК України)
передбачено, що нотаріус здійснює
захист цивільних прав шляхом вчинення
виконавчого напису на борговому
документі у випадках і в порядку,
встановлених законом.

Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про нотаріат»
для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Згідно ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

У відповідності до п. 1 Постанови
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 визначений перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, зокрема
вчинення виконавчого напису на
нотаріально посвідченій угоді, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Пунктом 284 даної інструкції
передбачено, що нотаріус вчиняє написи,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не:
більше трьох років. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

При цьому, судом враховано, що Рішенням
Подільського районного суду м. Києва
від 14 грудня 2011 року по справі № 2-4904/11,
стягнуто заборгованість за кредитним
договором № 21155/ФКВ-07 від 12 грудня 2007
року солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_5 користь
публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк» заборгованість у розмірі
1 754 613 (один мільйон сімсот п'ятдесят
чотири тисячі шістсот тринадцять)
гривень 51 коп. Дане рішення набрало
законної сили. Згідно ч. 1 ст. 89 Закону
України «Про нотаріат» у виконавчому
написі повинні зазначатися, зокрема,
суми, що підлягають стягненню. Як
вбачається з тексту досудової вимоги
від 31.03.2011 року за № 17.5.2147 ПАТ «Дельта
Банк» вимагало сплатити
заборгованість за кредитним договором
в розмірі 1 754 614 грн. 05 коп., Рішенням
Подільського районного суду м. Києва
від 14 грудня 2011 року солідарно стягнуто
заборгованість за кредитним договором
у розмірі 1 754 613 гривень 51 коп., в той час,
як оспорюваний виконавчий напис
містить вказівку на заборгованість в
сумі 1 890 818,15 (один мільйон вісімсот
дев'яносто тисяч вісімсот вісімнадцять
грн.15 коп.) гривень, що на думку суду,
спростовує висновок про безспірність
заборгованості.

З урахуванням викладеного, суд
приходить до висновку, що на момент
вчинення виконавчого напису у
приватного нотаріуса ОСОБА_2, були
відсутні документи, що підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є
домовленість двох або біліше сторін,
спрямована на встановлення, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків. Зміст договору становлять
умови (пункти), визначені на розсуд
сторін і погоджені ними, та умови, які є
обов'язковими відповідно до актів
цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК
України). Порушенням зобов'язання є
його невиконання або виконання з
порушенням умов, визначених змістом
зобов'язання (неналежне виконання) (ст.
610 ЦК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у
разі порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема, зміна
умов зобов'язання.

У відповідності до абз. 3 ст. 1 Закону
України «Про іпотеку» іпотекою є вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Ухвалою Подільського районного суду м.
Києва від 08.08.2013 року було задоволення
заяву представника позивача за
забезпечено доказ шляхом витребування
у приватного нотаріуса ОСОБА_2 належним
чином засвідчених копій документів, що
були підставою для вчинення
виконавчого напису від 27.12.2011 року
зареєстрованого у реєстрі за № 1567. Дана
ухвала суду приватним нотаріусом
ОСОБА_2 виконана не була. Вищезазначене
дає підстави вважати, що вказану
нотаріальну дію було вчинено з
порушенням вимог ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» та пункту 1 Переліку
документів, за яким стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
за № 1172, оскільки в повному обсязі
нотаріусу не було надано документів на
підтвердження безспірності
заборгованості боржника та
прострочення виконання зобов'язання.

ОСОБА_1 було заявлено позов до ГУЮ у
Київській області, однак позовна
вимога до останнього не може бути
задоволена з огляду на відсутність
порушень прав ОСОБА_1 діями ГУЮ у
Київській області.

На основі з'ясованих обставин справи,
на які посилаються сторони, як на
підставу своїх вимог та заперечень,
підтверджених доказами, дослідженими в
судовому засіданні, встановивши
правовідносини, які випливають із
встановлених обставин, та правові
норми, які підлягають застосуванню, суд
приходить до висновку, що позовні
вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому
задоволенню, а виконавчий напис,
вчинений 27.12.2011 року приватним
нотаріусом ОСОБА_2 слід визнати таким,
що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з ПАТ
«Дельта Банк» на користь ОСОБА_1
підлягає стягненню судовий збір у
розмірі 114 грн. 70 коп.

Враховуючи вищевикладене, керуючись
ст. ст. 18, 610 - 611, 628 Цивільного кодексу
України, положеннями ЗУ «Про іпотеку»,
ЗУ «Про нотаріат», положеннями
Постанови Кабінету Міністрів України
№ 1172 від 20 червня 1999 року, положеннями
Наказу Міністерства Юстиції України №
20/5 від 03.03.2004 року «Про затвердження
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
ст. ст. 3-14, 60, 79, 81, 88, 209, 213 - 215, 224 - 233, 294 ЦПК
України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»,
Головне управління юстиції у Київській
області третя особа - приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби Києво -
Святошинського районного управління
юстиції у Київській області, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню
задовольнити частково;

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 від 27 грудня 2011 року,
зареєстрований в реєстрі за № 1567;

В іншій частині в задоволенні позовних
вимог відмовити;

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» (Код ) на користь ОСОБА_1
(ідентифікаційний номер НОМЕР_1)
судовий збір в розмірі 117 (сто
чотирнадцять) гривень 70 копійок

Рішення може бути переглянуте судом за
письмовою заявою відповідача, поданою
протягом десяти днів з дня отримання
його копії;

Позивач має право оскаржити заочне
рішення в загальному порядку,
встановленого ЦПК України;

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду м. Києва шляхом
подання апеляційної скарги через
Подільський районний суд м. Києва
протягом десяти днів з дня його
проголошення. Особи, які брали участь у
справі, але не були присутні у судовому
засіданні під час проголошення
судового рішення, можуть подати
апеляційну скаргу протягом десяти днів
з дня отримання копії цього рішення;

Заочне рішення набирає законної сили
відповідно до загального порядку,
встановленого ЦПК України.

Суддя В. В. Гребенюк