Справа № 335/3367/13-ц 2/335/1374/2013
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2013 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді Гашук К.В., при секретарі Соловйовій А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 3-ті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Данфіс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2013 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк», ТОВ «ОТП Факторинг Україна», 3-тя особа: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначав, що 26.03.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № CM-SME200/128/2008.

На забезпечення виконання Позичальником умов Кредитного договору 26.03.2008 року між Позичальником та Банком було укладено Договір іпотеки № РМ- SME200/128/2008. Згідно до п. 3.1 Договору іпотеки предметом іпотеки за цим договором є нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

05 лютого 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (далі - Виконавчий напис).

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням трирічного строку, передбаченого ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки досудова вимога Банку вих. № 22-2/108536 від 07.10.2009 року про дострокове погашення заборгованості за Кредитним договором була направлена ОСОБА_1 та отримана ним ще в жовтні 2009 року, тобто у Банка (стягувача) право примусового стягнення боргу (право вимоги) за Кредитним договором виникло у листопаді 2009 року.

Крім того, нотаріусом вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки в той час коли сума заборгованості не є безспірною, оскільки на момент вчинення виконавчого напису в провадженні Вільнянського районного суду Запорізької області вже декілька місяців розглядалася справа за позовом ТОВ «ОТП Факторинг України», в якій судом вирішується спір з приводу наявності/відсутності заборгованості за Кредитним договором, а також розміру заборгованості.

До тог ж, розмір заборгованості за Кредитним договором, зазначений нотаріусом у виконавчому написі, на думку позивача, не відповідає дійсності, оскільки ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг України» приховали від нотаріуса, що Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ було залишено без змін рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 05.06.2012 року по справі № 2-415/2012 за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «ОТП Банк», ТОВ «Факторинг Україна», третя особа ТОВ «Данфіс» про розірвання кредитного договору. Цим рішенням суду було задоволено позов ОСОБА_1 та розірвано кредитний договір № СМ-SМЕ 200/128/2008 від 26.03.2008 року, у зв'язку з істотним порушенням умов договору Банком. Договір іпотеки є похідним від Кредитного договору. У такому випадку ЦК України передбачає, що судом на вимогу сторони визначається справедливий розподіл між сторонами витрат, які були понесені у зв'язку із виконанням договору, а не стягнення за розірваним договором.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 05 лютого 2013 року, зареєстрований в реєстрі № 612, про звернення стягнення на нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 09 липня 2013 року залучено до участі у справі в якості третьої особи із самостійними вимогами ТОВ «Данфіс» та прийнято позовну заяву ТОВ «Данфіс» до Публічного акціонерного товариства «ОТП «Банк», ТОВ «ОТП Факторинг Україна», 3-ті особи: ОСОБА_1, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26.12.2013 року позовну заяву ТОВ «Данфіс» до Публічного акціонерного товариства «ОТП «Банк», ТОВ «ОТП Факторинг Україна», 3-ті особи: ОСОБА_1, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню залишено без розгляду.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав викладених у позові та наполягаючи на них, просив суд задовольнити їх в повному обсязі, посилаючись також на додаткові пояснення по суті позову.

Представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» в останнє судове засідання не з'явився, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується відповідною розпискою про отримання судової повістки у суді, надав суду заяву про розгляд справи у відсутність представника відповідачів. В минулих судових засіданнях проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву. Зокрема зазначав, що посилання позивача на пропущення трирічного строку для вчинення виконавчого напису є безпідставними, оскільки відповідно до умов кредитного договору, 04.03.2011 року Банком було відкликано досудову вимогу надіслану 07.10.2009 року за вих. № 22-2/108536, шляхом направлення рекомендованої кореспонденції. Досудова вимога направлена позивачу 28.02.2011 року. Крім того, відповідачем було надано нотаріусу всі докази, які підтверджують безспірність заборгованості позивача за кредитним договором і нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у зв'язку з чим посилання позивача на відсутність підстав для вчинення нотаріусом виконавчого напису є безпідставними.

Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. в судове засідання не з'явилась, про день та час розгляду справи повідомлена належним чином, подавала суду заяву про розгляд справи у її відсутність.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, 26 березня 2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № CM-SME200/128/2008, за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредитні кошти в загальному розмірі 545 461, 31 доларів США з датою остаточного повернення до 20 березня 2018 року.

На забезпечення виконання ОСОБА_1 умов Кредитного договору, 26 березня 2008 року між Позичальником та Банком укладено Договір іпотеки № РМ- SME200/128/2008, згідно з п. 3.1 якого предметом іпотеки за цим договором є нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

05 лютого 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно - нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2. Як зазначено у виконавчому написі строк платежу за договором іпотеки настав 29.03.2012 року. Строк, за який провадиться стягнення, - з 26 березня 2008 року по 20 липня 2011 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у загальному розмірі 3 021 007,39 грн., з яких: залишок заборгованості за кредитом - 352 409,60 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 25 334,35 доларів США (що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ всього становить 3 019 307,39 грн.) та витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1 700 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Розділом 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 передбачено умови вчинення нотаріусами виконавчого напису. Згідно п. п. 3.1., 3.3., 3.4 зазначеного порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Як вбачається з матеріалів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, витребуваних у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надало нотаріусу досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором №CM-SME200/128/2008 від 26.03.2008 року (вимогу про усунення порушень) вих. № 52191 від 27.02.2012 року, направлену позивачу у справі ОСОБА_1 та докази отримання ним 29.02.2012 року вказаної вимоги у вигляді повідомлення про вручення поштового відправлення.

Проте, в матеріалах справи наявна досудова вимога ПАТ «ОТП Банк» вих. № 22-2/108536 від 07.10.2009 року про дострокове погашення заборгованості за Кредитним договором, яка була направлена ОСОБА_1 та отримана ним ще у жовтні 2009 року, що не заперечувалось у судовому засіданні представником відповідачів. За змістом вказаної вимоги Банк вимагав від позивача на підставі п. 1.9 Кредитного договору дострокового погашення зобов'язань за Кредитним договором протягом 30 днів з дати одержання цієї вимоги.

Вказані обставини свідчать про те, що у Банка (стягувача) право примусового стягнення боргу (право вимоги) за Кредитним договором виникло ще у листопаді 2009 року, проте виконавчий напис було вчинено нотаріусом 05 лютого 2013 року.

Тобто з дня виникнення у Банка права вимоги (права примусового дострокового стягнення боргу у повному обсязі) за Кредитним договором до моменту вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років, а тому виходячи зі змісту ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не мав права вчиняти оспорюваний виконавчий напис.

Ті обставини, що ПАТ «ОТП Банк» чи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не повідомили нотаріуса про наявність вимоги 2009 року і про виникнення права вимоги ще у 2009 році, на думку суду, не впливає на сплив встановлених законом строків для вчинення виконавчого напису.

У судовому засіданні представник відповідачів посилався на те, що ПАТ «ОТП «Банк» 28.01.2011 року відкликало досудову вимогу від 07.10.2009 року, шляхом направлення досудової вимоги № 200-15-15-1/498 від 28.01.2011 року, у зв'язку з чим вважав доводи позивача про пропуск трирічного строку для вчинення виконавчого напису безпідставними, проте на вимогу суду оригінал вказаної вимоги суду не надано. Більш того, у своїй заяві на адресу суду від 20.12.2013 року про розгляд справи у відсутність представника відповідачів, представник ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просив розглядати справу без врахування досудової вимоги від 28.01.2011 року № 200-15-15-1/498 у зв'язку з її відсутністю.

Крім того, згідно застереження, викладеного у розділі 1.9 частини 2 Кредитного договору вимога вважається надісланою в день її направлення на адресу Позичальника, що зазначена в цьому Договорі.

Як вбачається з кредитного договору, в ньому зазначена адреса Позичальника ОСОБА_1: АДРЕСА_3.

Досудова вимога від 28.02.2012 року ПАТ «ОТП Банк», якою керувався нотаріус вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, була надіслана на адресу: АДРЕСА_1, тобто не на адресу Позичальника, зазначену у Кредитному договорі, у зв'язку з чим не можна вважати, що вказана вимога є врученою відповідно до умов кредитного договору.

Крім того, як встановлено судом на момент вчинення виконавчого напису в провадженні Вільнянського районного суду Запорізької області розглядалася справа за позовом ТОВ «ОТП Факторинг України» про стягнення заборгованості за кредитним договором, що свідчить про те, що заборгованість позивача на час вчинення виконавчого напису не була безспірною, а відповідно за змістом ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не може відбуватися стягнення заборгованості за виконавчим написом.

До того ж, не можна вважати безспірною суму заборгованості, про яку йдеться мова у виконавчому написі, з тих підстав, що рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 05 червня 2012 року, залишеним без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 січня 2013 року розірвано кредитний договір № СМ-SМЕ 200/128/2008 від 26.03.2008 року, у зв'язку з істотним порушенням умов договору Банком. Договір іпотеки є похідним від Кредитного договору. У такому випадку ЦК України передбачає, що судом на вимогу сторони визначається справедливий розподіл між сторонами витрат, які були понесені у зв'язку із виконанням договору, а не стягнення заборгованості за розірваним договором.

За таких обставин, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що підлягають задоволенню, оскільки при вчиненні виконавчого напису порушено умови його вчинення.

Керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 209, 212, 214-215 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», 3-ті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Товариство з обмеженою відповідальністю «Данфіс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною 05 лютого 2013 року, зареєстрований в реєстрі № 612, про звернення стягнення на нежиле приміщення, підвалу та першого поверху літ. А-5, загальною площею 444,7 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення рішення можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: К.В. Гашук