АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2012 року судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого -Ізмайлової Г.Н.

суддів -Коростійової В.І., Гуцал Л.В.

за участі секретарів -Варюшичевої А.С., Остапович Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові справу за апеляційною скаргою Обласного комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка»на рішення Київського районного суду м. Харкова від 29 травня 2012 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Обласного комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка», третя особа -ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2011 р. ОСОБА_1 звернулася до суду зі вказаним позовом.

Зазначила, що з 1 жовтня 1990 р. працювала на посаді артистки драми комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка»(далі ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»), а з 10.12.2001 р. -на посаді артистки вищої категорії того ж театру.

Наказом директора ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»від 8 липня 2011 р. №86-Л її було звільнено з займаної посади з 8 липня 2011 р. з підстав, передбачених п.2 ст.40 КЗпП України в зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, встановленої при проведенні атестації працівників театру.

Вважаючи висновки атестаційної комісії такими, що не відповідають дійсності, в зв`язку з упередженим ставленням до неї та в зв`язку з порушенням порядку проведення атестації, просила поновити її на роботі на посаді артистки вищої категорії та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того звільнення вважала незаконним, оскільки профспілковий орган не дав на нього згоди і її було звільнено під час знаходження на лікарняному.

Доповнивши і уточнивши позовні вимоги, просила визнати незаконними накази директора ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»від 9 грудня 2011 р. №161-Л про поновлення її на роботі з 8 липня 2011 р. та від 9 грудня 2011 р. №162-Л про звільнення її з посади з 16 липня 2011 р., посилаючись на те, що накази винесено з метою приховати звільнення під час знаходження її на лікарняному.

Відповідач проти позову заперечував, представник відповідача пояснив, що на підставі наказу директора ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»від 12.04.2011 р. №44-Л було проведено атестацію працівників театру з 16 травня по 2 червня 2011 р.

Проведення атестації передбачено частиною п`ятою статті двадцятої Закону України «Про театри і театральну справу»та наказом Міністерства культури і туризму України від 03.05.2007 р. №31 з метою об`єктивної оцінки професійної кваліфікації художнього і артистичного персоналу театру.

При проведенні атестації було дотримано всіх вимог щодо складу комісії, порядку її проведення і підрахунку голосів. Вважає, що звільнення позивачки під час її знаходження на лікарняному не могло вплинути на правильність звільнення, оскільки адміністрація театру не мала даних про її хворобу. Більш того, наказами від 09.12.2011 р. № №161-Л та 162-Л було змінено дату її звільнення з 08.07.2011 р. на 16.07.2011 р.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 29 травня 2012 р. позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ №161-Л від 9 грудня 2011 р. про поновлення ОСОБА_1 на роботі з 8 липня 2011 р.

Визнано незаконним та скасовано наказ №162-Л від 9 грудня 2011 р. про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі ч.1 п.2 ст.40 КЗпП України внаслідок недостатньої кваліфікації з 16 липня 2011 р., поновлено її на роботі, стягнено середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 30151,56 грн., та 5000,00 грн. в відшкодування моральної шкоди.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за один місяць у сумі 2820,70 грн. звернено до негайного виконання.

Цим же рішенням суд стягнув з ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»судові витрати.

В апеляційній скарзі ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»просить рішення скасувати і ухвалити нове рішення про відмову ОСОБА_1 в задоволені позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного:

Судом установлено, що позивачку ОСОБА_1, артистку вищої категорії ОКЗ «Харківський державний академічний драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка», наказом директора від 8 липня 2011 р. №86-Л звільнено з займаної посади з 8 липня 2011 р. в зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації за п.2 ст.40 КЗпП України.

Підставами для звільнення ОСОБА_1 стало рішення атестаційної комісії від 1 червня 2011 р. щодо її невідповідністі займаній посаді за результатами висновків атестаційної комісії від 19 травня 2011 р., протокол №16.

Атестація художнього та артистичного персоналу театру проводилася на підставі наказу директора театру від 12 квітня 2011 р. №44-Л в період з 16 травня по 2 червня 2011 р., проведення якої передбачається ч.5 ст.20 Закону України «Про театри і театральну справу»та наказом Міністерства культури і туризму України від 03.05.2007 р. №31.

Порядок проведення атестації врегульовано Положенням про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, затвердженого наказом Міністерства культури і туризму України від 03.05.2007 р. №31, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.05.2007 р. за №496/13763.

В порушення п.4.3 вказаного положення атестаційна комісія не заслухала звіт ОСОБА_1 згідно з посадовою інструкцією та отримавши характеристику, складену за участю художнього керівника ОСОБА_3, в якій зазначається її низький професійний рівень та відсутність досвіду виконання центральних ролей у виставах театру, не ознайомилася з її творчим доробком за звітній період шляхом перегляду вистав, репетицій тощо.

В той же час за висновками секції театральної критики міжобласного відділення Національної спілки театральних діячів України від 21 червня 2011 р. творча діяльність ОСОБА_1 відповідає займаній посаді «артистка вищої категорії», а характеристика та висновки атестаційної комісії є необ`єктивними та такими, що не відповідають дійсності, складеними без належної оцінки її професійної діяльності.

Надання вказаних висновків входить до компетенції секції театральних критиків, що закріплено у п.4.1 Положення про секцію театральної критики Харківського міжобласного відділення національної спілки театральних діячів України, яке має статут, зареєстрований 27.11.1997 р. за №446 в Управлінні Міністерства юстиції України в Харківській області.

Крім того позивачкою надано відзиви провідних театральних діячів і театральних критиків України, які спростовують висновки атестаційної комісії і надану їй характеристику. Отже, висновки атестаційної комісії не можуть бути підставою для звільнення ОСОБА_1 в зв`язку з невідповідністю займаній посаді.

Згідно ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 з 7 по 15 липня 2011 р. знаходилася на лікарняному і звільнивши її з роботи наказом від 8 липня 2011 р., під час тимчасової непрацездатності, відповідач порушив вимоги вказаного закону.

Визнаючи факт порушення вимог ч.3 ст.40 КЗпП України щодо звільнення ОСОБА_1 під час тимчасової непрацездатності, наказом від 9 грудня 2011 р. №161-Л її було поновлено на роботі на посаді артистки вищої категорії з 8 липня 2011 р. Цим же наказом зобов`язано начальника відділу кадрів внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 відповідно до чинного законодавства та зобов`язано бухгалтерію театру провести перерахунок заробітної плати за липень 2011 р. з урахуванням перебування її на лікарняному з 07.07.2011 р. по 15.07.2011 р. після надання оригіналу листка непрацездатності. Наказом від 16 грудня 2011 р. №172-Л скасовано наказ №86-Л від 8 липня 2011 р. щодо звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації за п.2 ст.40 КЗпП України.

Отже після поновлення позивачки наказом №161-Л на займаній посаді вона могла бути звільнена лише з підстав і в порядку, передбаченими нормами трудового законодавства.

Виходячи з наведеного судом першої інстанції обґрунтовано визнано недійсним наказ від 09.12.2011 р. №162-Л про звільнення ОСОБА_1 з тих же самих підстав, з яких її було звільнено за наказом від 08.07.2011 р. за результатами атестації, проведеної 19.05.2011 р., оскільки відповідно до п.5.3 Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театру керівнику театру надається право прийняти рішення за результатами атестації протягом двох місяців від дня її проведення.

Відмовляючи ОСОБА_1 у позові про визнання недійсним наказу від 9 грудня 2011 р. №161-Л судова колегія виходить з положень ч.1 ст.11 ЦПК України та її позовних вимог, які стосуються поновлення на роботі з 8 липня 2011 р. Саме цим наказом вона була поновлена на посаді артистки вищої категорії з 8 липня 2011 р., з якої наказом від 9 грудня 2011 р. №162-Л була незаконно звільнена.

Вказані висновки не можуть бути спростовані посиланням відповідача на те, що наказами від 9 грудня 2011 р. № №161-Л та 162-Л і наказом від 16 грудня 2011 р. №172-Л було лише змінено дату звільнення ОСОБА_1 з 8 липня на 16 липня 2011 р., оскільки із наказу від 9 грудня 2011 р. №161-Л убачається, що позивачку поновлено на роботі з 8 липня 2011 р. і будь-яких інших даних щодо зміни дати звільнення вказаний наказ не містить.

З огляду на наведене, судова колегія рішення суду першої інстанції у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді артистки вищої категорії ОКЗ «ХДАУДТ ім.Т.Г. Шевченка»залишає без зміни.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Згідно ч.3 п.2, ч.1 п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (з наступними змінами) (далі -Порядок) у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язано відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (година) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,- на число календарних днів за цей період.

Середня заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, які передували її звільненню згідно довідки відповідача складала за травень 2011 р. -2828,66 грн., за червень 2011 р. -2843,96 грн., а всього -5672,56 грн. (а.с.276).

Отже, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 2836,28 грн. (5672,56:2).

Кількість робочих днів за травень -червень 2011 р. відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України №9111/0/14-10/13 від 25.08.2010 р., колективного договору та правил внутрішнього розпорядку становила 48 днів, в зв`язку з чим середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 118,18 грн. (5672,56:48).

Судова колегія не погоджується з розміром середньоденної заробітної плати 92,66 грн., визначеним судом першої інстанції і покладеним в основу розрахунку відпрацьованих робочих днів за два місяці, як це передбачено Порядком, оскільки його визначено із розрахунку календарних днів без урахування вихідних і святкових днів.

Оплаті за час вимушеного прогулу підлягає період з 16 липня 2011 р. по 29 травня 2012 р.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України №9111/0/14-10/13 від 25.08.2010 р. та №8515/0/14-11/13 від 23.08.2011 р. «Про розрахунки норм тривалості робочого часу на 2011 і 2012 роки» оплаті за вказаний період підлягає 262 дні вимушеного прогулу, що становить 30963,16 грн. (262х118,18).

Згідно ст.237-1 КЗпП України стягненню підлягає завдана ОСОБА_1 моральна шкода, яку судова колегія визначає у розмірі 500,00 грн., виходячи з принципу розумності і обставин справи, в зв`язку з чим в цій частині також змінює рішення.

Оскільки судом першої інстанції при ухвалені рішення неправильно застосовано норми матеріального права, воно підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.309 ЦПК України.

Керуючись ст.ст.209,218, п.3 ч.1 ст.307, п.4 ч.1 ст.309, ст.313, ч.2 ст.314, ст.ст.316, 317, 319 ЦПК України, судова колегія,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка»задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м.Харкова від 29 травня 2012 р. в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді артистки вищої категорії Обласного комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка»залишити без зміни.

Рішення у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -змінити.

Стягнути з Обласного комунального закладу «Харківський державний академічний український драматичний театр ім.Т.Г. Шевченка»на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 30963,16 (тридцять тисяч дев`ятсот шістдесят три гривні 16 коп.) замість 30151,56 грн. та моральну шкоду у розмірі 500,00 (п`ятсот гривень 00 коп.) замість 5000,00 грн.

Рішення в частині визнання незаконним і скасування наказу №161-Л від 9 грудня 2011 р. скасувати і в цій частині в задоволені позову відмовити.

В іншій частині рішення залишити без зміни.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання рішенням законної сили.

Головуючий -

Судді: