Номер провадження № 22-ц/785/6903/13
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Гончаренко В. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого Гончаренко В.М.

суддів: Комаровська Н.В., Калараша А.А.,

з участю секретаря Стадніченка А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, про надання дозволу на виїзд дитини за кордон та виготовлення проїзних документів для виїзду за кордон, за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2, треті особи орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, служба у справах дітей Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 липня 2013 року, -

встановила:

29.12.2010 року позивач ОСОБА_2 звернулася з зазначеним позовом до суду до ОСОБА_3, посилаючись на те, що останній відмовляється надати згоду на виїзд їхнього спільного сина ОСОБА_6, 14.01.2006 року на постійне місце проживання до Німеччини.

ОСОБА_3 позов не визнав та звернувся з зустрічним позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання сина ОСОБА_6 з ним, посилаючись на те, що виїзд дитини до іншої країни, де інша мова, порядок та менталітет призведе до психічного розладу його здоровя.

ОСОБА_2 позовні вимоги не визнала.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 02 липня 2013 року позов ОСОБА_2 задоволено, в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Вважаючи, що вищезазначене рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, 10.07.2013 року ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою про скасування оскаржуваного рішення та постановлення нового рішення про задоволення його позовних вимог.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність i обґрунтованість ухвали суду першої iнстанцiї та доводiв апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим, ухваленим на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи позов та стягуючи заборгованості по розрахунку коштів, суд першої інстанції виходив з того, що позивач довів суду ті обставини, на які посилався в обґрунтування позовних вимог.

Колегія суддів не може погодитись з такою думкою суду першої інстанції та вважає її помилковою з наступних підстав.

Згідно ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обовязки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обовязків щодо дитини.

Відповідно до ч. 2 ст. 150 СК України батьки зобовязані піклуватися про здоровя дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на оформлення проїзного документу та виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Відповідно до ч.1 ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Згідно з ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Як вбачається з матеріалів справи сторони перебували у шлюбі, який було розірвано 18.06.2009 року /т.1 а.с.8/.

У шлюбі 14.01.2006 року у них народився син ОСОБА_6 /т.1 а.с.9/, який після розірвання шлюбу залишився проживати з ОСОБА_2 /дівоче прізвище Борис/ І.С.

14.08.2010 року позивач уклала шлюб із ОСОБА_7, громадянином України та який має постійне місце проживання в Німеччині /т.1 а.с.10/.

Позивач має намір виїхати на постійне місце проживання до свого чоловіка в Німеччину, однак відповідач ОСОБА_3 не надає згоду на виїзд дитини на постійне місце проживання за кордоном.

Відповідно до ч.1 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Згідно з ч.4 цієї ж статті місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Згідно із ст.3 Закону України Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні місце перебування - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік, місце проживання - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_1 /т.2 а.с.21/.

ОСОБА_8 зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_2 /т.2 а.с. 51/.

Також, позивач ОСОБА_8 18.07.2011 року зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_3, при цьому, колегія суддів звертає свою увагу на те, що вид на проживання останньої дійсний тільки до 21.08.2012 року /т.1 а.с.95, 97-98/.

Доводи суду першої інстанції, що ОСОБА_2 та ОСОБА_7 забезпечені в Німеччині житлом, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки, з договорів про оренду житла ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в Німеччині видно, що останні по декілька разів міняли житло, при цьому проживали в орендованих квартирах /т.1 а.с.21, 110, 113/.

Відповідно до п.72 постанови КМУ № 866 від 24.09.2008 року, орган опіки та піклування, при вирішенні питання про визначення місця проживання дитини має провести обстеження житлово-побутових умов за місцем проживання батьків дитини і надати суду свій висновок. Цим же пунктом передбачено обовязок органу опіки та піклування надати висновок про визначення місця проживання дитини. На обовязковості такого висновку та суворому дотриманні порядку його складення та оформлення неодноразово наголошувалось вищими судовими інстанціями України у відповідних ухвалах та постановах.

Заслуговує на увагу акт обстеження умов проживання ОСОБА_3, складений службою у справах дітей Одеської міської ради від 25.05.2011 року, що для дитини створені всі необхідні умови для проживання /т.2 а.с.226/.

При цьому, колегія суддів не може прийняти до уваги акт обстеження умов проживання ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4, складений службою у справах дітей Одеської міської ради від 25.05.2011 року, з зазначенням, що для дитини створені всі необхідні умови для проживання, оскільки місце проживання дитини планується не в зазначеній квартирі, а в іншій країні /т.2 а.с.226/.

Саме по собі визначення місця проживання дитини означає визначення проживання дитини за конкретною адресою, у конкретному житловому приміщенні з дослідженням житлово-побутових умов у ньому, а не лише з тим чи іншим з батьків взагалі.

З огляду на те, що ОСОБА_2 має намір мешкати в іншій країні, дослідження житлово-побутових умов проживання дитини є неможливим.

Окрім того, саме по собі визначення місця проживання дитини з матір'ю, яка проживає в іншій країні означає втручання державного органу України у внутрішні справи іншої держави, оскільки при цьому виникає ряд питань, повязаних не тільки із вїздом до країни проживання, але з оформленням статусу дитини та інших питань.

Виїзд дитини за кордон на постійне проживання позбавить можливості орган опіки та піклування здійснювати нагляд за умовами проживання і розвитком дитини, а у Німеччині дитина буде позбавлена такого контролю.

Також колегія суддів відзначає, що ОСОБА_2 не надала суду переконливих доказів достатньої правової визначеності її проживання в іноземній державі та спроможності належно забезпечити та захистити інтереси дитини.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 не надано достатніх, та достовірних доказів, які б дозволяли суду зробити висновок про можливість визначення місця проживання дитини з нею.

Відповідно до ст.12 Закону України „Про охорону дитинства на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобовязані виховувати дитину, піклуватися про її здоровя, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Судом першої інстанції, на думку колегії суддів, в порушення вимог ст.ст.153, 157 СК України, фактично позбавлено батька дитини брати участь у її вихованні та можливості особистого спілкування з нею.

Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобовязаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обовязків тим з них, хто проживає окремо від дитини, договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, судом першої інстанції, на думку колегії суддів, не звернуто увагу на те, що позивачем суду не надано доказів, що протягом перебування за кордоном дитині буде забезпечено прожитковий мінімум у країні їх перебування.

Сама по собі наявність у чоловіка ОСОБА_2 ОСОБА_4 постійного джерела доходів не свідчить про те, що ОСОБА_2 здатна забезпечити законодавчо встановлений в Україні прожитковий мінімум для дітей, оскільки розпорядником цих доходів є ОСОБА_4. Останній, хоч і зобовязується, але не зобовязаний згідно з приписами законодавства утримувати дитину від першого шлюбу ОСОБА_2

Крім того, суду не надано доказів, що доходи ОСОБА_4 є більшими, ніж законодавчо встановлений прожитковий мінімум у Німеччині, і що розмір цих доходів дозволить забезпечити ОСОБА_10 рівень життя не нижчий, ніж законодавчо встановлений прожитковий мінімум для дітей.

Також апеляційний суд враховує, що доходи ОСОБА_4 не є самостійним доходом ОСОБА_2 Цих висновків суд доходить і з урахуванням того, що на утриманні ОСОБА_4 знаходиться частково залежний від нього його син від першого шлюбу.

Натомість ОСОБА_3 довів наявність в нього постійного джерела доходів, які здатні забезпечити вищий рівень життя дитини, ніж законодавчо встановлений в Україні прожитковий мінімум.

Також суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_2 не зазначено, який саме заклад готовий прийняти її дитину школяра на навчання.

Частина 1 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р. приписує, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, які займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

На думку колегії суддів, зібраними по справі та описаними вище доказами підтверджується, що визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_10 саме з батьком відповідає інтересам дитини.

Колегія суддів критично відноситься до висновку органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради № 4503/01-20 від 15.06.2011 року, висновків служби у справах дітей Одеської міської ради № 118 від 25.05.2011 року та №464 від 02.02.2012 року, оскільки із заявою про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_10 з ним звернувся ОСОБА_3, а місце проживання дитини визначено з матірю, яка з такою заявою не зверталася /т.1 а.с.88, 89, 182/.

Зазначені висновки не відповідають зібраним по справі доказам та не відповідають інтересам неповнолітньої дитини.

Крім того, судом першої інстанції, при задоволенні позову, не залучено до участі у справі Відділ громадянства і імміграції та реєстрації фізичних осіб, який безпосередньо надає проїзний документ для виїзду за кордон.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України Про порядок виїзду з України і вїзду в Україну громадян України за відсутності згоди одного з батьків виїзд неповнолітнього громадянина України за кордон може бути дозволено на підставі рішення суду.

Посилаючись на вказану норму Закону, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що він регулює тільки виїзд дитини за кордон, а не визначення постійного місця проживання. У разі посилання на цей Закон слід зазначати дозвіл на конкретний виїзд (одноразовий), з визначенням його початку й закінчення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені положення закону залишив поза увагою та помилково задовольнив позов ОСОБА_2, позбавивши ОСОБА_3 права на спілкування з дитиною, гарантоване йому ст. 153 СК України

Враховуючи те, що невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, призвели до неправильного вирішення спору, судове рішення підлягає скасуванню.

Керуючись п.2 ч.1 ст.307, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.314 ЦПК України, колегія суддів,-

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 02 липня 2013 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про надання дозволу на виїзд дитини за кордон та виготовлення проїзних документів для виїзду за кордон відмовити.

Позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини задовольнити.

Визначити місце проживання неповнолітнього ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_5 з батьком ОСОБА_3 в квартирі АДРЕСА_1.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги до касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий В.М.Гончаренко

Судді: Н.В.Комаровська

ОСОБА_11