АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/7750/13 Справа №
Головуючий у 1 й інстанції -
Маймур Ф.Ф. Доповідач - Ткаченко
І.Ю. Категорія 27
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

26 грудня 2013 року Апеляційний суд
Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді : Ткаченко І.Ю.,

Суддів: Рудь В.В., Повєткіна В.В.,

При секретарі:
Шаботинець С.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
цивільну справу

за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства
"Всеукраїнський акціонерний банк",
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Кіровського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції,
приватного підприємства
"Спеціалізоване підприємство
Юстиція", ОСОБА_4, третя особа - ОСОБА_5,
про визнання дій незаконними, визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, визнання
недійсними прилюдних торгів та
скасування свідоцтва

за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та
Приватного підприємства
"Спеціалізоване підприємство Юстиція"

на рішення Кіровського районного суду
м. Дніпропетровська від 04 червня 2013
року, -

В С Т А Н О В И В:

24 січня 2013 року позивач звернувся до
Публічного акціонерного товариства
"Всеукраїнський акціонерний банк",
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Кіровського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції,
приватного підприємства
"Спеціалізоване підприємство
Юстиція", ОСОБА_4 з позовом про
визнання дій незаконними, визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, визнання
недійсними прилюдних торгів та
скасування свідоцтва.

Рішенням Кіровського районного суду м.
Дніпропетровська від 04 червня 2013 року
позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено
частково. Визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 30
травня 2008 року, зареєстрований у
реєстрі за №1875, стосовно стягнення
суми в розмірі 185667,51 доларів США за
рахунок продажу нерухомого майна -
нежитлових будівель, які належать
ОСОБА_2. Визнано недійсними прилюдні
торги від 10 січня 2012 року, проведені
приватним підприємством
«Спеціалізоване підприємство
«Юстиція» з продажу належного ОСОБА_2
нерухомого майна (нежитлових будівель)
на підставі виконавчого напису
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 30
травня 2008 року, зареєстрованого у
реєстрі за №1875, та результатами яких
оформлені актом про проведення
прилюдних торгів по реалізації
арештованого майна, затвердженого
Кіровським відділом державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції
Дніпропетровської області від 12 січня
2012 року. Скасовано свідоцтво про
придбання майна, видане ОСОБА_4,
посвідчене державним нотаріусом
Четвертої дніпропетровської державної
нотаріальної контори Писарєвою Н.С.,
зареєстроване в реєстрі за №2-85 від 30
січня 2012 року. В іншій частині позову -
відмовлено. Також вирішено питання
щодо судових витрат.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4,
посилається на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, просить
скасувати рішення й ухвалити нове, яким
відмовити у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі Приватне
підприємство "Спеціалізоване
підприємство Юстиція" посилається на
порушення судом норм матеріального та
процесуального права, невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи, просить скасувати рішення й
ухвалити нове, яким відмовити у
задоволенні позову.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційних скарг та заявлених
вимог, колегія суддів приходить до
висновку, що апеляційні скарги слід
відхилити, а рішення суду залишити без
змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
10 травня 2006 року між ВАТ
«Всеукраїнський акціонерний банк», як
кредитором, правонаступником якого є
ПАТ «Всеукраїнський акціонерний банк»,
та ОСОБА_5, як позичальником, було
укладено кредитний договір №50/в, за
умовами якого позичальник отримав
кредит, зобов'язавшись його повернути в
строк та в порядку, що визначні умовами
договору (т.1. а.с.13-18).

При цьому пунктом п.2.4.4 вказаного
договору передбачено сплату процентів
за користування кредитом в
національній валюті України - гривні
(т.1. а.с.14).

Виконання позичальником своїх
договірних кредитних зобов'язань
забезпечено укладеним 11 травня 2006 року
між ВАТ «Всеукраїнський акціонерний
банк», як іпотекодержателем,
правонаступником якого є ПАТ
«Всеукраїнський акціонерний банк», та
позивачем, як іпотекодавцем,
іпотечного договору №1. Предметом
іпотеки виступило належне позивачу на
праві власності нерухоме майно -
нежитлові будівлі, які знаходяться за
адресою: АДРЕСА_1 (т.1. а.с.19-22).

Відповідно до копії довідки КП
«Земград» від 09 жовтня 2008 року №700
адресою розташування вищезазначеного
об'єкта нерухомості є АДРЕСА_1 Колишня
адреса - АДРЕСА_1 (згідно рішення
міської ради від 08 грудня 2004 року №46/22)
(т.1. а.с.11).

30 травня 2008 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено
виконавчий напис про звернення
стягнення на іпотечне майно, належне
позивачу, для задоволення вимог
іпотекодержателя ВАТ «Всеукраїнський
акціонерний банк», правонаступником
якого є ПАТ «Всеукраїнський
акціонерний банк», зі стягнення
заборгованості за кредитним договором
№50/в від 10 травня 2006 року в розмірі
185667,51 доларів США, в тому числі
процентів за користування кредитними
коштами (т.1. а.с.10).

11 червня 2008 року державним виконавцем
Кіровського ВДВС ДМУЮ на підставі
заяви та інших документів ВАТ «ВіЕйБі
Банк», правонаступником якого є ПАТ
«ВіЕйБі Банк», відкрито виконавче
провадження ВП №7829644 (13 червня 2008 року в
постанові державного виконавця
виправлено описку) з виконання
спірного виконавчого напису нотаріуса.
Копію постанови про відкриття
виконавчого провадження одразу ж
поштовим зв'язком було направлено
сторонам виконавчого провадження, в
тому числі позивачу, який також
особисто розписався про отримання
такої постанови (т.2. а.с.7-23).

28 листопада 2008 року державним
виконавцем Кіровського ВДВС ДМУЮ своє
постановою призначено експерта -
суб'єкта оціночної діяльності для
здійснення оцінки іпотечного
нерухомого майна, належного позивачу, з
метою подальшого його продажу на
прилюдних торгах. Копія зазначеної
постанови в той же день була направлена
позивачу (т.2 а.с.56-58).

28 листопада 2008 року державним
виконавцем зупинено виконавче
провадження ВП №7829644, про що також
поштовим зв'язком повідомлено сторін
цього виконавчого провадження, в тому
числі і позивача (т.2 а.с.59-61).

29 грудня 2009 року Кіровським районним
судом м. Дніпропетровська була
винесена ухвала, якою задоволена заява
ОСОБА_2 про забезпечення позову шляхом
зупинення стягнення на підставі
спірного виконавчого напису, а 28 жовтня
2011 року ухвалою того ж суду скасовано
вказані заходи забезпечення позову (т.2
а.с.62-64, 129-130).

11 листопада 2011 року державним
виконавцем Кіровського ВДВС ДМУЮ
поновлено виконавче провадження ВП
№7829644 із зазначенням у постанові про
надходження висновку експерта -
суб'єкта оціночної діяльності щодо
вартості іпотечного нерухомого майна
позивача. Дана постанова державного
виконавця також була направлена поштою
позивачу та іншим учасникам
виконавчого провадження з одночасним
роз'ясненням про можливість оскарження
вказаного висновку щодо оцінки майна
(т.2 132-134, 143).

21 грудня 2011 року між Кіровським ВДВС
ДМУЮ та ПП «СП Юстиція» укладено
договір №08/564/11/І-18н про надання послуг
по організації і проведенню прилюдних
торгів з реалізації арештованого майна
(предмета іпотеки), тобто майна
позивача, а 22 грудня 2011 року на адресу
позивача та інших учасників
виконавчого провадження було
направлено повідомлення від ПП «СП
Юстиція» про дату, час та місце
проведення прилюдних торгів з продажу
предмета іпотеки, належного позивачу.
Така ж інформація про призначення
торгів на 10 січня 2012 року була
розміщена в друкованих ЗМІ, а саме в
газеті «Народная правда» випуск №51 (506)
від 22 грудня 2011 року та №52 (507) від 29
грудня 2011 року, в газеті «Лица» випуск
№102 (812) від 23 грудня 2011 року та випуск
№104 (814) від 30 грудня 2011 року. Викладені
обставини повністю підтверджуються
матеріалами справи (т.1 а.с.213, 214, 217-228,
231-238, т.2 а.с.151-155).

10 січня 2012 року відбулися спірні
прилюдні торги з продажу нерухомого
майна, яке є предметом іпотеки та
належить позивачу. Участь у торгах
прийняло три учасники, а переможцем
став учасник №1 - відповідач ОСОБА_4 На
торгах був присутній і представник
позивача боржника - третя особа ОСОБА_5,
який підписав відповідний протокол
присутності, зазначивши, що зауважень
до процедури торгів не має (т.1 а.с.215-216,
т.2 а.с.191, 193-196, 213).

12 січня 2012 року державним виконавцем
Кіровського ВДВС ДМУЮ складено акт про
проведення прилюдних торгів, а 13 січня
2012 року винесено постанову про
закінчення виконавчого провадження ВП
№7829644 (т.2 а.с.158-159, 188-189).

Також судом встановлено, що 13 січня 2012
року державним нотаріусом Четвертої
дніпропетровської державної
нотаріальної контори на підставі акта
про проведення прилюдних торгів по
реалізації арештованого майна,
затвердженого Кіровським ВДВС ДМУЮ від
12 січня 2012 року, видано свідоцтво про
придбання ОСОБА_4 з прилюдних торгів
нерухомого майна - предмета іпотеки,
належного позивачу (т.1 а.с.12).

Задовольняючи частково позовні вимоги,
суд першої інстанції виходив із того,
що в ході розгляду справи встановлено
невиконання вимог закону як
іпотекодержателем (кредитором), так і
нотаріусом при вчиненні виконавчого
напису та здійснення на його підставі
звернення стягнення на предмет
іпотеки, належний позивачу на праві
власності, спірний виконавчий напис
має бути визнаний судом таким, що не
підлягає виконанню, проведені на його
підставі прилюдні торги - недійсними, а
свідоцтво про придбання майна ОСОБА_4
за результатами таких торгів підлягає
скасуванню.

Так, звернення стягнення на предмет
іпотеки на підставі виконавчого напису
нотаріуса можливе за умови
попереднього сповіщення
іпотекодержателем (кредитором)
позичальника/іпотекодавця про
наявність порушення основного
зобов'язання із вимогою його усунути
протягом 30 днів та невиконання
адресатами такої вимоги у вказаний
строк. При цьому, заборгованість перед
іпотекодержателем (кредитором) має
бути безспірною та підтвердженою
нотаріусом на підставі наданих йому
документів, перелік яких має знайти
своє відображення у виконавчому написі
у передбаченій законом формі. Зі змісту
спірного виконавчого напису неможливо
підтвердити безспірність вимог
кредитора та встановити документи, на
підставі яких нотаріус прийшов до
висновку про безспірність таких вимог,
а також про обґрунтованість та
достовірність зазначеного кредитором
розміру заборгованості. Відсутні такі
документи як докази і в матеріалах
справи разом із доказами попереднього
повідомлення кредитором позивача, як
іпотекодавця, про наявність
заборгованості позичальника,
необхідність її погашення та про
початок процедури звернення стягнення
на іпотечне майно у випадку
невиконання такої вимоги. Не
вбачається зі змісту спірного
виконавчого напису і виконання
приватним нотаріусом ОСОБА_3 вимог
законодавства щодо вчинення
виконавчого напису після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, який є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень основного
зобов'язання.

Крім того, визнаючи спірний виконавчий
напис таким, що не підлягає виконанню,
суд 1 інстанції також прийшов до
обґрунтованого висновку, що за змістом
кредитного договору №50/в від 10 травня
2006 року (п.2.4.4) сплата процентів повинна
здійснюватись позичальником у гривні,
в той час як відповідно до змісту
спірного виконавчого напису -
заборгованість, включаючи за вказані
проценти за користування кредитом,
визначена виключно в іноземній валюті -
доларах США, що також свідчить про
неналежність перевірки нотаріусом
дійсності та безспірності розміру
заборгованості позичальника перед
кредитором (іпотекодержателем).

Що стосується заяви представника
відповідача ОСОБА_4 про застосування
загального трирічного строку позовної
давності до позовних вимог позивача, то
суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого
висновку про необхідність відмови у її
задоволенні, відповідно до ст.. 212 ЦПК
України, оцінивши докази надані з цього
питання сторонами. При цьому, суд
виходив із того, що сторонами у справі
визнано факт звернення у 2009 році
позивачем до суду із позовною заявою
про визнання спірного виконавчого
напису від 30 травня 2008 року таким, що не
підлягає виконанню, який (позов) в
подальшому було залишено без розгляду.
Оскільки ж за змістом ст.264 ЦК України
подання позовної заяви перериває
перебіг строку позовної давності,
спірний виконавчий напис вчинено 30
травня 2008 року, перший раз позивач
звернувся до суду із позовом в серпні
2009 року, а з даним позовом - 01 березня 2012
року, суд приходить до висновку, що
передбачений ст.257 ЦК України загальний
трирічний строк позовної давності за
умови його переривання на час
звернення позивача до суду із даним
позовом не сплив. Крім того, ухвалою
апеляційного суду Дніпропетровської
області від 19.12.2013 року скасовано
ухвалу про залишення без розгляду
позовної заяви, поданої позивачем в
серпні 2009 року. Виходячи з викладеного,
колегія суддів вважає, що суд
обґрунтовано дійшов висновку про
відсутність підстав для застосування
до позовних вимог позивача строків
позовної давності та відмови в
задоволені позову з цієї підстави.

При цьому суд правильно керувався
нормами Закону України «Про нотаріат»,
Закону України «Про іпотеку», Закону
України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»,
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Мінюсту України
від 03 березня 2004 року №20/5 (діяла на час
вчинення спірного виконавчого напису),
а також Переліком документів, за якими
стягнення документів провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою КМУ від 29
червня 1999 року №1172.

Вказані висновки зроблені судом без
порушення норм матеріального та
процесуального права, оскільки згідно
ст.33 Закону України «Про іпотеку»,
ст.ст.24, 26 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» звернення
стягнення на предмет іпотеки
(забезпечувального обтяження) може
здійснюватись із застосуванням
позасудових способів звернення
стягнення, зокрема, на підставі
виконавчого напису нотаріуса.
Відповідно до ст.27 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» обтяжувач, який
має намір звернути стягнення на
предмет забезпечувального обтяження в
позасудовому порядку, зобов'язаний
надіслати боржнику та іншим
обтяжувачам, на користь яких
встановлено зареєстроване обтяження,
письмове повідомлення про порушення
забезпеченого обтяженням зобов'язання.
Згідно ст.35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. Положеннями п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України встановлено, що
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Нормами
ст.ст.87, 88 Закону України «Про
нотаріат», п.282, 283, 284, 286 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України визначено, що
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. Нотаріус зобов'язаний
перевірити безспірність
заборгованості боржника. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.1 Переліку документів,
за якими стягнення документів
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання. За змістом ст.89 Закону
України «Про нотаріат», п.287 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України слідує, що
виконавчий напис нотаріуса повинен
містити посилання на документи, на
підставі яких нотаріусом встановлено
безспірність заборгованості боржника
за договором. У відповідності до
ст.ст.41, 47 Закону України «Про іпотеку»
реалізація предмета іпотеки, на який
звертається стягнення за виконавчим
написом нотаріуса, проводиться шляхом
продажу на прилюдних торгах у межах
процедури виконавчого провадження.
Результати прилюдних торгів
оформлюються актом державного
виконавця про реалізацію предмета
іпотеки, на підставі якого нотаріус
видає покупцеві свідоцтво про
придбання майна з прилюдних торгів.
Відповідно до ст.48 Закону України «Про
іпотеку» іпотекодавець вправі
протягом трьох місяців з дня
проведення торгів оскаржити їх
результати в суді за місцезнаходженням
нерухомого майна. За змістом ст.ст.34, 50
Закону України «Про нотаріат» видача
свідоцтва про придбання майна з
прилюдних торгів, вчинення виконавчих
написів є різновидом нотаріальних дій,
право на оскарження якої до суду має
особа, прав та інтересів якої
стосуються така дія чи акт.

Отже, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції в достатньо повному
об'ємі з'ясував права та обов'язки
учасників спору, обставини справи,
перевірив доводи сторін та давши їм
належну правову оцінку, постановив
рішення, яке є законним та
обґрунтованим й відповідає вимогам
закону.

Вказані висновки суду зроблені без
порушення норм матеріального та
процесуального права, оскільки
відповідачі не скористалися наданими
їм правами, не обґрунтували належним
чином свої заперечення та не надали
суду доказів на їх підтвердження, а
згідно із ч.1 ст.11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше, як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів, наданих сторонами
та іншими особами, які беруть участь у
справі, а відповідно до ч.3 ст.10, ч.1 ст. 60
ЦПК України кожна сторона зобов'язана
надати суду докази на підтвердження
своїх вимог або заперечень.

Таким чином, доводи апеляційних скарг є
безпідставними, оскільки
відповідачами на підтвердження свої
заперечень не надано суду належних
доказів та не вказано на них в
апеляційній скарзі, а тому колегія
суддів вважає, що вони не обґрунтовані
та не знайшли свого підтвердження під
час розгляду справи.

Крім того, колегія суддів не приймає до
уваги доводи апеляційних скарг щодо
безпідставності відмови у задоволенні
заяви про застосування строків
позовної давності, оскільки ухвала про
залишення позовної заяви без розгляду,
на яку посилаються апелянти, ухвалою
апеляційного суду Дніпропетровської
області - скасована, а тому строк
позовної давності, виходячи зі змісту
ст..ст. 256-267 ЦК України, у позивача не
сплинув.

Також колегія суддів критично
ставиться до доводів апеляційних скарг
щодо повідомлення позивача про
порушення забезпеченого обтяженням
зобов'язання, оскільки зі змісту
повідомлень не можливо встановити, що
саме було у поштовому відправленні, а
самі повідомлення про вручення
поштових відправлень не містять
підписів отримувачів (адресатів). Щодо
копії самого повідомлення про
порушення забезпеченого обтяженням
зобов'язання, то даний документ за
своїм змістом є повідомленням позивача
про наявність у позичальника
заборгованості за кредитним договором,
не містить вимоги до позивача про
усунення порушень зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк
(посилання на строк/термін усунення
порушень взагалі відсутні), а також не
містить попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання цієї вимоги, констатуючи
лише право іпотеко держателя щодо
цього. Відтак надіслання зазначеного
повідомлення не можна вважатись
належним виконанням іпотекодержателем
свого обов'язку відповідно до ст. 35
Закону України «Про іпотеку»,
виконання якого є обов'язковою умовою
для подальшого звернення стягнення на
предмет іпотеки в позасудовому
порядку.

Інші доводи, приведені в апеляційних
скаргах зводяться до переоцінки
доказів і незгоди з висновками суду 1
інстанції, яким у досить повному обсязі
з'ясовані права та обов'язки сторін,
обставини справи, доводи сторін
перевірені і їм дана належна оцінка, а
відповідно до ст. 212 ЦПК України,
виключне право оцінки доказів належить
суду, який має оцінювати докази за
своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному та безпосередньому
дослідженні наявних у справі доказів.
Порушень норм матеріального та
процесуального права, які є
обов'язковою підставою для скасування
чи зміни рішення - не встановлено, тому
апеляційний суд приходить до висновку,
що рішення суду відповідає вимогам ст.
213, 214 ЦПК України, і його слід залишити
без змін.

Керуючись ст.. 307, 308 ЦПК України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_4 та
Приватного підприємства
"Спеціалізоване підприємство Юстиція"
- відхилити.

Рішення Кіровського районного суду м.
Дніпропетровська від 04 червня 2013 року -
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Судді: