Справа № 0503/8840/2012
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.11.2012 .

09 листопада 2012 року Артемівський міськрайонный суд Донецької області

у складі: головуючого судді Харченко О.П.,

при секретарі Карабута Ю.В.,

з участю позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінникпро визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, визнання недійсним запису у трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

28.09.2012 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом який в подальшому уточнив і у якому вказав,що 09.04.2012 року, згідно наказу за №3к він був прийнятий на роботу в ТОВ Теплообмінникна посаду головного інженера, де працював до 17.08.2012 року. Директором відповідача ОСОБА_3 був виданий наказ №7-К від 17.08.2012 року про його звільнення на підставі п.1 ст.41 КЗпП України,, копію якого позивач отримав 30.08.2012 року, зазначивши на оригіналі тексту наказу про свою незгоду з ним. Одночасно з отриманням зазначеного наказу ОСОБА_3 видав йому трудову книжку та грошові кошти у сумі 952,35грн. належних йому при звільненні за розрахунками ОСОБА_3 До теперішнього часу наказ про його звільнення не скасований. З зазначеним наказом про звільнення позивач не згоден, і вважає, що він повинен бути визнаний недійсним в судовому порядку, з відновленням становища, яке існувало до порушення його прав . При цьому позивач послався, що учасниками ТОВ Теплообмінникдо 15.08.2012 року були ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7. На 21.05.2012 року за ініціативою ОСОБА_4, який шляхом підроблення протоколу загальних зборів ТОВ Теплообмінникпривласнив собі посаду голови ТОВ Теплообмінникбули скликані загальні збори учасників Товариства.Але;фактично-ці загальні збори учасників Товариства не відбулися, бо учасник ТОВ ТеплообмінникОСОБА_6 не був повідомлений про їх скликання в порядку визначеному Законом та статутом Товариства, і не з'явився на збори. До адміністративної будівлі разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 на загальні збори з'явився і ОСОБА_8: ОСОБА_9, який відрекомендувався представником учасника Товариства ОСОБА_5 На підтвердження його повноважень представника учасника Товариства, позивачеві, як представникові виконавчого органу Товариства , що: виконував обов'язки першого керівника виконавчого органу Товариства ОСОБА_10, який знаходився у відпустці, ОСОБА_4 показав копію довіреності, нотаріальне посвідчення якої було сфальшоване. Не розглянувши ніяких питань порядку денного загальних зборів учасників Товариства ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишили територію ТОВ Теплообмінник. На початку червня 2012 року ОСОБА_11 стало відомо, що ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 зареєстрували у державного реєстратора виконкому Артемівської міської ради Донецької області зміни до відомостей про юридичну особу, якими ОСОБА_3 було обрано на посаду директора ТОВ Теплообмінникна підставі рішення загальних зборів учасників Товариства від 21.05.2012 року. При цьому на Протоколі загальних зборів та реєстраційних картках, що були надані державному реєстратору ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були підроблені,відтиски кліше печатки ТОВ Теплообмінник. За цих обставин учасник ТОВ ТеплообмінникОСОБА_6 звернувся з позовом в господарський суд Донецької області, яким за наслідками розгляду справи №5006/36/93пн/2012, рішенням від 11.09.2012 року були визнані недійсними рішення загальних зборів учасників ТОВ Теплообмінниквід 21.05.2012 року. 17.08.2012 року скориставшись проведенням ремонтних робіт на сусідній будівлі їдальні, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_3 та групою осіб вдерлись на територію Товариства, здійснивши фактично силове захоплення території та виробничих приміщень Товариства. При цьому підставою для таких дій був витяг з Єдиного Державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, у якому з 06.06.2012 року на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ Теплообмінниквід 21.05.2012 року ОСОБА_3 був зареєстрований як директор Товариства. Під час виниклої ситуації ОСОБА_3 зачитав наказ за №4 від 17.08.2012 року про проведення інвентаризації Товариства, на оригіналі якого в письмовому вигляді позивач висловив свою незгоду та складено акт.. Не домовившись про вирішення виниклої ситуації, під усні гарантії позивача та ОСОБА_3 про продовження вирішення виниклої ситуації на території Товариства у понеділок 20.08.2012 року усі особи і позивач покинули територію Товариства. При цьому 17.08.2012 року жодного наказу про його звільнення не було. Натомість ОСОБА_3 заявив, що цей день за його розпорядженням як директора вважається для усіх працівників (крім охорони) днем знаходження у адміністративній відпустці, про що є відповідний його власноручний запис у ОСОБА_12. 20.08.2012 року позивач прибув до вхідних воріт Товариства особисто, знаючи що з 18.08.2012 року в.о. директора Товариства ОСОБА_10 знаходився на стаціонарному лікуванні у 2-й лікарні Артемівської ЦРЛ, і на нього, як головного інженера покладались обов'язки першого керівника Товариства, але не зміг зайти на територію Товариства, бо особи, що знаходились там, повідомили йому, що ОСОБА_3 віддав їм розпорядження не допускати його на територію підприємства . Позивач звернувся з письмовою заявою до начальника Артемівської міліції, за наслідками розгляду якої 13.09.2012 року отримав відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 З цих пір вхід на територію Товариства йому був припинений, і він не міг виконувати свої посадові обов'язки. Позивач вказав, що про недійсність наказу від 17.08.2012-року за №7-К про його звільнення з посади головного інженера ТОВ Теплообмінникза п.1 ст.41 КЗпП України свідчать: невідповідність дати його видання, бо станом на 17.08.2012 року він не був складений та доведений йому в порядку визначеному законом (ч.4 ст. 149 КЗпП України);невідповідність порядку застосування дисциплінарного стягнення, за відсутності вимоги про надання письмових пояснень та ступені тяжкості вчиненого проступку та заподіяну шкоду обставинам, за яких вчинено проступок, з урахуванням попередньої роботи працівника (ч. ч. 1, 3 ст. 149 КЗпП України; викладені у наказі підстави звільнення за одноразове грубе порушення трудових обов'язків, у зв'язку з незгодою з наказом від 17.08.2012 року за №4, виданим особою, яка незаконно була призначена на посаду директора, про що ця особа відала, і що підтверджено судовим рішенням, набувшим законної сили, а також перешкоджання незаконних дій цій особі у здійсненні нею владних повноважень, не є грубим порушенням трудових обов'язків, що вбачається з характеру проступку, та обставин, за яких його вчинено, з урахуванням що діями позивача не завдано ( і не могло бути завдано) шкоди ТОВ Теплообмінник, а усі його дії були спрямовані на припинення незаконних дій осіб по захопленню території та приміщень Товариства на підставі підроблених документів. У зв'язку з незаконним звільненням, він вважає що з відповідача за судовим рішенням, на його користь повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2012 року по дату ухвалення рішення суду. За роботу у відповідача він отримав на руки у червні 2012 року за 18 відпрацьованих робочих дні 1127,57-грн та у липні 2012 року-за 22 відпрацьованих робочих дні 1186,67грн. ,тому середньоденний заробіток, який підлягає стягненню з відповідача за вимушений прогул складає: (1127,57 + 1186,67) : (18+22) = 57,86грн.Також позивач зазначає,що незаконні дії відповідача призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і: вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Відсутність можливості реалізовувати своє Конституційне право на працю і відповідно отримання заробітку необхідного для достатнього рівня його життя та його родини спричиняє постійно душевні муки , тим паче що до цих наслідків призвели явно незаконні дії осіб, котрі за рахунок підроблених документів спромоглися завдати шкоди його правам, свободам та охоронюваним законом інтересам, бо йому як керівнику морально тяжко: відповідати на питання простих робітників, коли ж буде припинено свавілля, здійснене незаконними діями осіб, які захопили Товариство, і не дають можливості нормально працювати. Розмір моральної шкоди, спричинений позивачеві відповідачем він оцінює у сумі 100000,00 грн. і вважає цю сумму справедливою.Враховуючи вище викладене позивач просив суд визнати недійсним наказ ТОВТеплообмінниквід 17.08.2012 року за №7-К, поновити його на посаді головного інженера ТОВ Теплообмінник,визнати недійсним запис у його трудовій книжці за порядковим №40, про звільнення його з роботи по п.1 ст.41 КЗпП України та стягнути з відповідача на його користь за час вимушеного прогулу з 20.08.2012 року по день ухвалення рішення середній заробіток суду з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 57,86грн. та відшкодування за завдану моральну (немайнову) шкоду у сумі 100000,00грн. В подальшому під час судового засідання та письмово позивач уточнив заявлені вимоги та просив суд визнати наказ ТОВТеплообмінниквід 17.08.2012 року за №7-К незаконним та відмінити визнати недійсним запис у його трудовій книжці за порядковим №40, про звільнення його з роботи по п.1 ст.41 КЗпП України та стягнути з відповідача на його користь за час вимушеного прогулу з 20.08.2012 року по день ухвалення рішення середній заробіток суду з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 57,86грн. у розмірі 3413 грн.74 коп. та відшкодування за завдану моральну (немайнову) шкоду у сумі 100000,00грн.

24.10.2012 року відповідач подав до суду заперечення на позовну заяву ,у яких вказав, що не згоден з доводами позивача, тому що вважає, що вони не відповідають фактичним обставинам. Так, згідно Протоколу загальних зборів засновників (учасників) товариства з обмеженою відповідальністю Теплообмінник№ 03/07-12 від 20.07.2012 року ОСОБА_3 було призначено на посаду директора Товариства з 31.07.2012 року. Згідно ст. ст. 41, 59 Закону України Про господарські товариства, п. п. 10.2.; 10.5.; 10.9.; 10.10.; 10.11.; 10.12. Статуту Товариства - директор Товариства обирається та відкликається за рішенням загальних зборів Учасників простою більшістю голосів, загальні збори вважаються повноважними, якщо на них присутні Учасники, які володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів. Згідно зареєстрованому Статуту ТОВ Теплообмінник, станом на 20.07.2012 року, тобто на момент прийняття рішення про призначення директора, учасниками Товариства були: ОСОБА_4 з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_6 - з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_5 - з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_7 - з долею участі - 25 % статутного капіталу. Як вбачається з Протоколу № 03/07-12 від 20.07.2012 року у загальних зборах прийняли учасники, які володіють в сукупності - 75 % голосів. Дане рішення загальних зборів не оскаржувалось ні ОСОБА_1, ні будь- якою іншою стороною. Посилання позивача на те, що 17.08.2012 року ОСОБА_3 було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 06.06.2012 року є такими, що не відповідають дійсності, оскільки директором ОСОБА_3 було надано для ознайомлення всім присутнім Витяг з ЄДРЮОФОП станом саме на 17.08.2012 року.Крім того, станом на 17.08.2012 року у всіх державних установах, а саме - Податковій інспекції, центрі зайнятості населення, ПФУ в м. Артемівську зареєстрований директором Товариства ОСОБА_3 та ніким це не оскаржувалося.Що стосується законності прийняття наказу № 7-к від 17.08.2012 року щодо звільнення з підстав п. 1 ст. 41 КЗпП України, то відповідач вважає, що даний наказ виданий законно виходячи з противоправної поведінки позивача. Особи, перелічені в п. 1 ст. 41 КЗпП України, можуть бути звільнені навіть у випадку одноразового грубого порушення трудових обов'язків. Така підвищена відповідальність обумовлена тим, що ця категорія осіб знаходиться в особливому правовому становищі. Йдеться про осіб, які займають посади особливого роду, пов'язаних з владно-розпорядчими повноваженнями. Порушення вказаними працівниками своїх обов'язків може принести велику шкоду в силу того, що це може позначитися на роботі всього підрозділу або всієї організації, керованої ними. Тому до таких осіб покликаних бути зразком бездоганного дотримання трудової дисципліни, пред'являються особливі вимоги. Відповідач посилається , що термін грубе порушення трудових обов'язківє оціночним поняттям, і його має визначати орган, який застосовує відповідне порушення, з урахуванням вчиненого правопорушення та його наслідків. Навіть якщо шкідливі наслідки відсутні, але трудові обов'язки були порушені з прямим умислом, то це може підпадати під п. 1 ст.40 КЗпП. Відповідач зазначив ,що як вбачається з Постанови про відмову порушені кримінальної справи від 27.08.2012 року, а також з усних заяв позивача - станом на 17.08.2012 року він виконував обов'язки директора ТОВ Теплообміннику зв'язку з находженням ОСОБА_10 на лікарняному. Відповідно до п. 10.11. Статуту Товариства - директор або виконуючий обов'язки директора підзвітний загальних зборам Учасників і організує виконання їх рішень.Директор на своїй посаді повинен діяти в інтересах Товариства добросовісно і розумно, вживати всіх необхідних заходів з метою недопущення спричинення збитків Товариству.Відповідно до ст. 139 КЗпП України - працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо відноситися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Відповідач також вказав, що невиконання головним інженером - ОСОБА_1, який виконував обов'язки директора ТОВ Теплообмінник, наказу про проведення інвентаризації № 4 від 17.08.2012 р., ненадання ключів від замків на виробничих та адміністративних приміщеннях, здійснення перешкод уповноваженому органу у виконанні обов'язків - директором було визнано, як одноразове грубе порушення трудових обов'язків .Він також вказав, що посилання позивача на те, що йому не надано можливості для надання пояснень у відповідності до ст. 149 КЗпП України, є також надуманими,бо 17.08.2012 року в присутності багатої кількості осіб було запропоновано не тільки позивачу, а й іншим особам, які також були звільнені з тих же підстав, що й позивач, надати пояснення своїм діям, в частині невиконання розпоряджень виконавчого органу підприємства в особі директора ОСОБА_3, але всі особи - ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_14 відмовилися від надання будь-яких пояснень, як письмових, так і усних. Враховуючи вищенаведене, відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Теплообмінникпро визнання наказу недійсним, поновлення на роботі, визнання недійсним запису у трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди є необгрунтованими, а тому просив суд залишити їх без задоволення.

08.11.2012 року позивач подав до суду письмові пояснення у зв'язку з запереченнями відповідача щодо обставин викладених ним у позовній заяві та вказав ,що він звернувся з позовом до відповідача 28.09.2012 року, в межах місячного строку визначеного ч.І ст.233 КЗпП України, після отримання ним 30.08.2012 року копії наказу від 17.08.2012 року за №7-К про його звільнення за п.1 ст.41 КЗпП України, трудової книжки та сум належних робітнику при звільненні, безпосередньо від ОСОБА_3 На оригіналі наказу від 17.08.2012 року за №7- К ним власноруч був зроблений напис про незгоду з наказом. Крім цього на оригіналі наказу від 17.08.2012 року за №7-К, який був наданий йому для ознайомлення, і з якого була зроблена ксерокопія, котру він отримав 30.08.2012 року, був зроблений ОСОБА_3 напис про його ознайомлення з цим наказом та отримання позивачем копій наказу від 17.08.2012 року за №7-К, від 17.08.2012 року за №4, акту від 17.08.2012 року, та відмови від підпису, який датований 21.08.2012 року, хоча ксерокопії наказу від 17.08.2012 року за №4 та акту від 17.08.2012 року б/н були позивачем отримані безпосередньо від ОСОБА_3 17.08.2012 року перед тим, як усі особи, що були присутні на території ТОВ Теплообмінникзалишили територію товариства за домовленістю між ним та ОСОБА_3.07.09.2012 року позивач отримав цінною поштовою кореспонденцією з описом вкладення, яка була відправлена 23.08.2012 року ОСОБА_4, наказ від 17.08.2012 року за №7-К з оригінальним підписом ОСОБА_3 На цьому примірнику наказу відсутній напис ОСОБА_3 датований 21.08.2012 року.Відповідачем для долучення до матеріалів справи був наданий ОСОБА_12 про відмову в отриманні та ознайомленні наказів ТОВ Теплообмінниквід 20 серпня 2012 року б/н, у якому зазначено, що позивачеві 20.08.2012 року ОСОБА_3 був зачитаний наказ від 17.08.2012 року за №7-К про звільнення з посади головного інженера ТОВ Теплообмінникта відмова від отримання цього наказу та його підпису. Але цей документ був сфальшований ОСОБА_3, бо нічого того, що в ньому зазначено не відбувалось, а сам ОСОБА_12 був складений ОСОБА_3 і підписаний ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_12 після 20.08.2012 року з метою використання цього письмового документу для підтвердження своїх незаконних дій у захопленні приміщень та території ТОВ Теплообмінникта звільненні найманих робітників, які були незгодні з такими незаконними діями. Підтвердженням того, що ОСОБА_12 про відмову в отриманні та ознайомленні наказів ТОВ Теплообмінниквід 20 серпня 2012 року б/н був складений та підписаний не 20.08.2012 року свідчать знаходження на стаціонарному лікуванні у ЦРЛ м. Артемівська ОСОБА_10 з 18.08.2012 року по 30.08.2012 року включно, а також пояснення ОСОБА_4 надані ним у ході перевірки заяви позивача до Артемівського МВ (з обслуговування міста Артемівська та Артемівського району) ГУМВС України в Донецькій області від 20.08.2012 року що викладені у Постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 27.08.2012 року.Відповідно до п.10.9. Статуту ТОВ Теплообмінниквиконавчим органом Товариства є одноосібно директор. Станом на 17.08.2012 року, якою датований наказ №7-К про звільнення позивача в ТОВ Теплообмінник мало місце знаходження на посаді директора двох осіб - ОСОБА_10, як в. о. директора, і ОСОБА_3, як директора, що є неприпустимим з огляду на вимоги Статуту товариства, бо про звільнення ОСОБА_10 з посади в.о. директора не був виданий наказ про припинення його повноважень.Відповідно до ч.4 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Як зазначено у ОСОБА_12 від 17.08.2012 року б/н, особистим розпорядженням ОСОБА_3 цей день був оголошений у т.ч. для позивача як адміністративна відпустка. За таких обставин позивач вважає , що його звільнення 17.08.2012 року було здійснено з грубим порушенням вимог ч.4 ст.40 КЗпП України.Як зазначено у наказі від 17.08.2012 року за №7-К підставою для застосування до позивача п.1 ст.41 КЗпП України є відмова від виконання наказу від 17.08.2012 року за №4. Але на оригіналі наказу від 17.08.2012 року за №4 позивач зазначив свою незгоду з цим наказом з підстав його видання особою, яка незаконно привласнила собі посаду директора ТОВ Теплообмінник, а не свою відмову його виконувати, бо виконанню цього наказу був здійснений припон саме ОСОБА_3, котрий визначив день 17.08.2012 року, як день адміністративної відпустки, а з 20.08.2012 року не допускав його на територію Товариства. Перекручування змісту терміну незгода з наказомна невиконання наказу, котрі мають різні юридичні поняття, свідчать про незаконність підстав звільнення позивача, бо строк виконання наказу був визначений до 31.08.2012 року і не закінчувався 17.08.2012 року. Про це також свідчить зазначення в наказі від 17.08.2012 року за №7-К висловлювання щодо власно - розпорядних повноважень, котрі не відповідають загально визнаним юридичним поняттям, які визначені діючим законодавством України, і не можуть бути визнані обґрунтуванням підстав його звільнення.Відповідно до ст.47 КЗпП України у день звільнення, а у даному випадку 17.08.2012 року, ОСОБА_3, як директор ТОВ Теплообмінник, видавши наказ про звільнення, повинен був видати позивачеві трудову книжку, копію наказу та розрахуватись з ним. Але цього ОСОБА_3 не було зроблено, хоча позивач знаходився на території товариства у цей день, що свідчить про чергове підроблення ОСОБА_3 документів, на підставі яких позивача було звільнено з займаної посади. Позивач також вказав,що на порушення ст.149 КЗпП України ніяких вимог щодо надання ним письмових пояснень до звільнення за п.1 ст.41 КЗпП України, він не отримував, як в усній,так і в письмовій формах, ніяких наказів або розпоряджень щодо службових розслідувань порушення ним трудової дисципліни не було видано. Вважає, що при звільнені був порушений порядок застосування заходу дисциплінарного стягнення - звільнення. Позивач просив суд врахувати вище викладене, бо він вважає що його звільнення з посади головного інженера ТОВ Теплообмінник є незаконним, і позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні позивач наполягав на задоволенні уточнених позовних вимог та просив суд їх задовольнити у повному обсязі за вказаними у позовній заяві та письмових поясненнях мотивами. Він також пояснив, що інвентаризаційна комісія 17.08.2012 року ще не була сформована, з наказом 4-к від 17.08.2012 року не були ознайомлені усі члени комісії ,в тому числі голова комісії ОСОБА_2 та секретар комісії комірниця ОСОБА_15, яка взагалі на той день була у відпустці. Про це свідчить той факт, що підписи цих осіб відсутні на наказі. Тож він фактично не міг приймати участь у роботі комісії. Також він наполягає, що був прийнятий на роботу постійно, а не тимчасово, що підтверджує запис у трудовій книжці,а також посилання на це у наказі про звільнення. Він вважає, що якби він був тимчасовим працівником, то його б не включили до інвентаризаційної комісії, а звільнили. Він був ознайомлений з наказом про прийом на роботу ,а в наказі, який надав суду відповідач його підпис про ознайомлення відсутній, тому він вважає, що наказ сфальсифіковано,бо звільняли його також як постійного працівника.

Представник відповідача ОСОБА_3 позовні вимоги не визнав та суду пояснив, що підтримує письмові заперечення подані ним до суду та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог,бо вважає що наказ про звільнення позивача є законним. Він також суду пояснив, що у акті від 17.08.2012 року він діяв як директор і дійсно власноруч написав, що його особистим розпорядженням для усіх працівників крім охоронників була оголошена адміністративна відпустка ,але це він так написав, бо була конфліктна ситуація, яку треба було усунути. Він наполягав, що наказ №7 к датований 17.08.2012 року він видав саме у цей день,позивач ОСОБА_1 відмовився робити інвентаризацію ,про що зробив запис на наказі №4 власноруч і цей напис він вважає поясненням, а також 20.08.2012 року було складено акт про відмову в отриманні та ознайомленні з наказом 7-к від 17.08.2012р.. Що стосується вказівки в наказі про звільнення про те, що під час виконання своїх повноважень директором ОСОБА_3, вищезазначені робітники грубо та цинічно перешкоджали директору та іншим робітникам у здійсненні трудових обов'язків, що також грубо порушили свої трудові обов'язкито він мав на увазі, що ОСОБА_1 нецензурно та грубо висловлювався по відношенню до нього коли не погоджувався виконувати наказ про інвентаризацію.

Представник відповідача ОСОБА_2 також позов не визнав та суду пояснив, що вважає наказ про звільнення законним та просить відмовити позивачеві у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення сторін ,свідків , та вивчивши матеріали цивільної справи суд вважає, що позов слід задовольнити частково за наступними підставами:

Відповідно до ст. 124 ч.2 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносин, що виникають у державі.

Як встановлено ст. 55 Конституції України кожному гарантується судовий захист його прав і свобод.

Згідно ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Як вказано у ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних та юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 57, 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Так, судом встановлено, що згідно наданого відповідачем статуту ТОВ Теплообмінникучасниками даного товариства є ОСОБА_4 з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_6 - з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_5 - з долею участі - 25 % статутного капіталу; ОСОБА_7 - з долею участі - 25 % статутного капіталу (а.с.31 зворот) і товариство є юридичною особою (а.с.33) і виконавчим органом товариства є директор, який обирається загальними зборами учасників (а.с.34 зворот, 35) та який приймає на роботу та звільняє з роботи працівників .

Сторони також не заперечують, що позивач був прийнятий 09.04.2012 року на роботу на посаду головного інженера згідно наказу № 3 к від 09.04.2012 року,про що є запис у трудовій книжці позивача ,оглянутій судом і не оспорюється відповідачем (а.с.4 зворот).

Суду також наданий наказ № 3 к від 09.04.2012 року із тексту якого видно, що ОСОБА_1 прийнятий з 9 квітня 2012 року головним інженером на 0,5 ставки тимчасово, на період виконання ОСОБА_10 обов*язків директора ТОВ Теплообмінник,що підтверджує також власноруч написана позивачем заява(а.с.57,58).

Судом встановлено, що з наказом про прийом позивач не ознайомлений ,оскільки на оглянутому судом оригіналі наказу відсутні будь-які відмітки про це.

У зв*язку із цим, враховуючи доводи позивача про те, що він вважає даний наказ зфальсифікованим, бо після написання заяви про прийом він писав іншу заяву про прийом на постійну роботу і це підтверджує запис у трудовій книжці, та враховуючи, що в установленому законом порядку цей наказ не оскаржено,а відподвідач наполягає на його легітимності, суд виходить із того ,що правову основу трудових відносин між сторонами слід вважати як укладені на невизначений строк виходячи із вимог чинного трудового законодавства.

Так відповідно до заяви та наказу № 3 к від 09.04.2012 року позивач був прийнятий на роботу тимчасово головном інженером на час виконання іншою особою (ОСОБА_10) обов*язків директора.

Як встановлено ст..23 КЗпП України трудовий договiр може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторiн;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договiр укладається у випадках, коли трудовi вiдносини не можуть бути встановленi на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або iнтересiв працiвника та в iнших випадках, передбачених законодавчими актами.

Ст. 36 КЗпП п. 2) України обумовила, що підставою припинення трудовго договору є закінчення строку ( пункти 2 і3 ст.23) крім випадків,коли трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не поставила вимогу про їх припинення.

У ст.. 39-1 КЗпП України закріплено продовження дiї строкового трудового договору на невизначений строк ,а саме якщо пiсля закiнчення строку трудового договору (пункти 2 i 3 статтi 23) трудовi вiдносини фактично тривають i жодна iз сторiн не вимагає їх припинення, дiя цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Суду не надано доказів того, що позивач або відповідач вимагали припинення дії строкового трудового договору ,укладеного 09.04.2012 року між сторонами.

Напроти ,як видно із наданого суду відповідачем наказу № 4 від 17.08.2012 року ,у цей день на підприємстві було створено інвентаризаційну комісію до складу якої було включено як колишнього виконавця обов*язків директора ОСОБА_10,так і головного інженера ОСОБА_1 ,тобто з посиланням, що ОСОБА_10 вказаний колишнім директором ,позивач ОСОБА_1 вказаний ,у свою чергу, головним інженером , а значить на день коли ОСОБА_10 вже не виконував обов*язки директора головним інженером значився ОСОБА_1 і з цього дня трудовий договір відносно позивача є таким, що укладений на невизначений строк, що також відображено і у наказі про звільнення № 7-к, який оспорюється позивачем як незаконний.

Судом встановлено і не оспорюється сторонами, що позивач ОСОБА_1 звільнений з посади головного інженера згідно наказу № 7-к від 17.08.2012 року за ст..41 п.1 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов*язків яке на думку відповідача виражається у наступному : Наказом від 17.08.2012 року № 4 затверджена комісія для проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та активів ТОВ Теплообмінник. Робітники підприємства, які включені до складу комісії, а саме: консультант по раціоналізації виробництву - ОСОБА_6, колишній виконавець обов'язків директора (головний інженер) ТОВ Теплообмінник- ОСОБА_10, начальник по виробництву ОСОБА_13; головний інженер ОСОБА_1 відмовилися від виконання даного наказу, що тим самим грубо порушили свої трудові обов'язки. Крім того, під час виконання своїх повноважень директором ОСОБА_3, вищезазначені робітники грубо та цинічно перешкоджали директору та іншим робітникам у здійсненні трудових обов'язків, що також грубо порушили свої трудові обов'язки.При цьому відповідач врахував ,що головний інженер відноситься до окремої категорії робітників, які пов*язані з власно-розпоряднимиповноваженнями і порушення своїх обов'язків може принести велику шкоду внаслідок того, що це може позначитися на роботі окремого підрозділу або всього підприємства, керованій ним. У звя*зку із цим за одноразове грубе порушення своїх трудових обов'язків посадовою особою, яка відноситься до окремої категорії робітників та пов'язана з власно - розпорядними повноваженнями, на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України, звільнити з займаної посади головного інженера ТОВ Теплообмінник- ОСОБА_1, 17 серпня 2012 року.(а.с.54).

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у разі одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу, його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками.

Суд виходить із того, що під заступниками керівників підприємств, установ, організацій, їх філіалів, представництв, відділень маються на увазі не тільки особи, у назві посади яких міститься слово заступник, але й інші посадові особи, яким відповідними актами (наказом, розпорядженням, інструкцією, статутом підприємства тощо) наданий статус заступників керівників.

В даному випадку сторони дійшли згоди, що головний інженер ,посадові обов*язки якого виконував позивач виступає на підприємстві як заступник директора та виконує його функції в разі відсутності директора.

Звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень.

Згідно роз'яснень, що містяться в пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України 9 від 06.11.92 року (із змінами та доповненнями) Про практику розгляду судами трудових спорів у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1) , 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Згідно ст.ст. 147, 148, 149 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Як видно із тексту наказу про звільнення 17.08.2012 року позивача ОСОБА_1 звільнено за те ,що головний інженер ОСОБА_1 Миколайовичта інші особи відмовилися від виконання наказу № 4 від 17.08.2012 року про інвентарізацію, чим грубо порушили свої трудові обов'язки. Крім того, під час виконання своїх повноважень директором ОСОБА_3, вищезазначені робітники грубо та цинічно перешкоджали директору та іншим робітникам у здійсненні трудових обов'язків, що також грубо порушили свої трудові обов'язки.

Аналіз тексту наказу свідчить про те, що наказ стосується декількох осіб , в тому числі і позивача, але в наказі на порушення вимог Пленуму ВС У конкретно не вказано, які саме дії чи бездіяльність ставляться в вину позивачеві особисто ,в чому конкретно виона полягають і які з них стали підставою для його звільнення.

Судом перевірені доводи відповідача, про те, що позивач 17.08.2012 року відмовився від виконання наказу № 4 від 17.08.2012 року про інвентаризацію та встановлено, що як видно із самого наказу № 4 ,позивачем на ньому зроблено запис про незгоду з наказом з підстав не легітимності ОСОБА_3 як директора товариства , запис про відмову виконувати наказ про інвентаризацію та з яких причин відсутній (а.с.21 зворот).

Враховуючи пояснення позивача про те, що він не відмовлявся від виконання наказу №4,він був лише незгоден 17.08.2012 г. з наказом, бо вважав ОСОБА_3 не легітимним директором у зв*язку із виниклою конфліктною ситуацією . Окрім того суд враховує ,що в цей день ще не було сформовано комісію, бо з наказом № 4 не ознайомлений голова комісії та інші члени комісії, в тому числі секретар комісії,їх підписи про ознайомлення на наказі відсутні (а.с.21 зворот).

Як підтвердили у суді свідки ОСОБА_6,ОСОБА_13 та підтвердив представник відповідача ОСОБА_3 17.08.2012 року було оголошено днем адміністративної відпустки і усі розійшлися по домам до 20.08.2012 року.Про це свідчить також власноруч написаний ОСОБА_3 акт від 17.08.2012 року,який він підтвердив у суді ,де сказано ,що особистим розпорядженням директора ОСОБА_3 цей день був оголошений як адміністративна відпусткав тому числі позивачеві (а.с.22 зворот).

В наказі №4 від 17.08.2012 року вказано,що комісія повинна була провести інвентаризацію до 31.08.2012 року, тож доводи позивача про те,що відповідач , створивши наказ № 7-к 17.08.2012 року про його звільнення з підстав невиконання наказу № 4 створив перешкоди для його виконання у вказаний у наказі строк і в подальшому не допускав його на територію підприємства враховані судом.

Відповідачем суду не надано доказів того, що факт відмови позивача саме від виконання інвентаризації було зафіксовано документально: у матеріалах службового розслідування, доповідних, актах про відмову виконати вказану роботу, тощо. В самому наказі №7-к про звільнення підставами для звільнення вказаний наказ № 4 та копія акту від 17.08.2012 року,що свідчить про те, що письмові пояснення від позивача відповідачем до звільнення на порушення вимог трудового законодавства не були взяті,напроти відповідач посилається на акт, згідно якого 17.08.2012 року був оголошений позивачеві відповідачем як день адміністративної відпустки.

За таких обставин суд вважає, що відповідач ,не виконав вимоги закону щодо відібрання письмових пояснень у позивача до накладення на позивача дисциплінарного стягнення ,що призвело до незаконного звільнення позивача, бо той наполягав у суді що не відмовлявся від виконання робіт по інвентаризації, але комісії не було створено, вона ще не працювала,а з 20.08.2012 року йому був заборонений вхід на територію підприємства ,а 30.08.2012 року він узнав, що його звільнили за сфальсифікованим наказом, якого 17.08.2012 року не існувало.

Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Звертаючись до суду за захистом свого порушеного права ,позивач вказує, що він висловив незгоду з тим, що ОСОБА_3 є директором товариства відповідача по справі ,бо вважав його не легітимним, а підписані ним накази з цього приводу недійсними та незаконними.

Судом перевірені ці доводи позивача та встановлено, що дійсно ,як вказано у рішенні Господарського суду Донецької області від 11.09.2012 року ОСОБА_3 було призначено директором за рішенням загальних зборів від 21.05.2012 року,які, як визнав учасник ТОВ та голова зборів ОСОБА_4, відбулись за відсутності на них кворуму(а.с.7 зворот) . Окрім цього суд встановив ,що реєстратором Артемівської міської ради Донецької області проведена реєстраційна дія внесення змін до відомостей про юридичну особу ,що не пов*язані із змінами в установчих документах на підставі документів ,що завірені не відтисками кліше печатки ,а зображеннями відтисків,які нанесені друкуючим пристроєм. (а.с.9).Господарським судом встановлено,що представник ОСОБА_5 - ОСОБА_8 діяв від його імені за фальшивою довіреністю, завіреною неіснуючим приватним нотаріусом ОСОБА_16 Також станом на день винесення постанови суду ОСОБА_4 послався на проведення інших загальних зборів 20.07.2012 року, але надав копію протоколу без печатки та без доказів внесення відповідних змін в реєстраційну справу.(а.с.9).

Свідок ОСОБА_6 суду розповів, що у реєстратора виявилося, що печатка на документах для реєстрації змін з вказівкою директора ОСОБА_3 була підроблена ,бо коли заміряли відтиск на підроблених документах ,він не співпав з відтиском печатки і після цього він звернувся з позовом до господарського суду, бо на збори його не запрошували і про таке рішення зборів йому як одному із засновників , було невідомо.

Відповідно ч.3 ст.61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Суду відповідачем наданий також протокол № 03/07-12 датований 20.07.2012 року ,з якого вбачається, що на даних зборах знову інтереси ОСОБА_5 представляв за довіреністю ОСОБА_8 ,а засновник ОСОБА_6 був відсутній на зборах. З даного протоколу вбачається, що з 30 липня 2012 року ОСОБА_10 усунутоз посади директора товариства, а ОСОБА_3 призначено на посаду директора. (а.с.43-44).

Разом з тим, допитаний у якості свідка голова зборів ОСОБА_4, який був відповідальний за виконання вказаного рішення зборів не зміг суду пояснити, чому не було виконане рішення зборів і ОСОБА_10 працював директором до 17.08.2012 року.

Аналіз письмових заперечень відповідача вказує на те, що відповідач у них стверджував, що 17.08.2012 року ОСОБА_1 виконував обов'язки директора ТОВ Теплообмінник, не надавав ключі від замків на виробничих та адміністративних приміщеннях, здійснював перешкоди уповноваженому органу у виконанні обов'язків тож сам відповідач не визначився ,хто ж саме був легітимним директором товариства станом на 17.08.2012 року- Прихідний Д.Д., ОСОБА_1 чи ОСОБА_3, оскільки згідно статуту товариства повинен був бути лише один легітимний директор, а стверджуючи, що саме позивач ОСОБА_1 виконував обов'язки директора ТОВ Теплообмінникстаном на день звільнення відповідач протирічить своїм же доводам про те, що легітимним директором був саме ОСОБА_3

Суд зазначає, що лише у письмових запереченнях та у судовому засіданні відповідач вказав на конкретні порушення,які згідно його думки були приводом для звільнення позивача а саме невиконання головним інженером - ОСОБА_1, який виконував обов'язки директора ТОВ Теплообмінник, наказу про проведення інвентаризації № 4 від 17.08.2012 р., ненадання ключів від замків на виробничих та адміністративних приміщеннях, здійснення перешкод уповноваженому органу у виконанні обов'язків - директором було визнано, як одноразове грубе порушення трудових обов'язків.Разом з тим у тексті наказу вказано про відмову від проведення інвентаризації ,що є зовсім іншою підставою.

У судовому засіданні представник відповідача також став пояснювати, що однією з причин для звільнення є те,що як вказано у наказі про звільнення вищезазначені робітники грубо та цинічно перешкоджали директору та іншим робітникам у здійсненні трудових обов'язків, що також грубо порушили свої трудові обов'язкиі це полягає у тому, що ОСОБА_1 грубо та нецензурно висловлювався на його адресу. Суд не може визнати такі доводи як доказ таких дій з боку позивача, оскільки у наказі про звільнення на порушення закону не вказано коли , де та з якого приводу і які саме дії мали місце та ставляться в вину позивачеві ,що не дало можливості позивачеві дати відповідні пояснення та не дало можливості суду перевірити факт чи існували такі події,які стали однією із підстав для звільнення позивача.

Суд також враховує,що правила про недопустимість звільнення працівників в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються всіх додаткових підстав розірвання трудового договору, а представник відповідача ОСОБА_3 у суді підтвердив, що 17.08.2012 року була оголошена адміністративна відпустка для того,щоб вирішити конфліктну ситуацію та щоб працівники розійшлися,а значить ніякого звільнення не відбувалося .

На підприємстві відсутня профспілкова організація.

Відповідно до ч. 1 ст. 148 КЗпП дисциплінарне стягнення застосовується до працівника не пізніше одного місця з дня виявлення проступку. Тобто, виходячи із положення ст. 148 КЗпП України, у відповідача був час для того, щоб вирішити питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб,у разі якщо б інвентаризація не відбувалася ,але відповідач під надуманим приводом звільнив позивача з підприємства у день адміністративної відпустки ,навіть не зажадавши від нього письмових пояснень.

2. Відповідно до ст.47 КЗпП України у день звільнення, а у даному випадку 17.08.2012 року, ОСОБА_3, як директор ТОВ Теплообмінник, видавши наказ про звільнення, повинен був видати позивачеві трудову книжку, копію наказу про звільнення та розрахуватись з ним при звільненні. Але цього ОСОБА_3 не було зроблено, хоча він і позивач стверджують ,що знаходилися на території товариства у цей день, що свідчить про те, що фактично звільнення 17.08.2012 року не відбулося .Суд також погоджується з доводами позивача про те що чинним законодавством не передбачене висловлювання щодо власно - розпорядних повноважень, бо це не відповідає загально визнаним юридичним поняттям, які визначені чинним законодавством України, і не можуть бути визнані судом обґрунтуванням законних підстав для звільнення,як вказано у наказі №7-к ,який не змінений до дня розгляду справи у суді .

3.

4. Оцінюючи усі надані суду докази ,суд приходить висновку, що при складанні наказу №7-к датованого 17.08.2012 року відповідач не був об'єктивним, оскільки ,як встановлено рішенням господарського суду відповідач сам створив конфліктну ситуацію у якій у позивача небезпідставно виник сумнів щодо легітимності нового директора та неправомірно і безпідставно застосував до позивача крайній захід - звільнення, внаслідок упередженого ставлення до нього як до працівника та неврахування вимог ст.149 КЗпП України. У зв'язку з чим, звільнення позивача ОСОБА_1 за п.1 ст.41 КЗпП України, є незаконним та таким що порушує трудові права позивача.

Крім того, ст.149 КЗпП України зобов'язує власника або уповноважений ним орган при обранні виду стягнення враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, та попередню роботу позивача, що також не було враховано відповідачем при звільненні позивача.

Стаття 233 КЗпП України передбачає, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У суді позивач наполягав, що про звільнення він узнав лише 30.08 . 2012 року і в цей день відповідач надав йому наказ про ознайомлення, про незгоду з яким він написав при ознайомленні та вказав ату фактичного ознайомлення з наказом. Також відповідач не заперечує, що саме в цей день він видав позивачеві трудову книжку та розрахункові кошти.

Доводи відповідача про те, що позивач був ознайомлений з наказом про звільнення 20.08.2012 року і про це було складено акт спростовуються доводами позивача та свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_13, а також тією обставиною,що як довів у суді позивач йому було лише 23.08.2012 року вислано наказ з особистим підписом ОСОБА_3 , який він отримав лише 30.08.2012 року і у якому не було відмітки про відмову в ознайомленні з наказом,суду ж надано акт від 20.08.2012 року про відмову від ознайомлення, а в наказі наданому суду відповідачем вказана дата відмови 21.08.2012 року.

За таких обставин суд виходить з вимог закону та вважає, що оскільки судом встановлено, що позивач був ознайомлений з наказом про звільнення лише 30.08.2012 року та отримав трудову книжку і розрахунок лише в цей день ,то місячний строк для звернення до суду за захистом порушеного права не пропущений.

У відповідності до ч.3 ст.10, ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства , вирішив справу згідно із законом . Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу №7-к від 17.08.2012 року, про поновлення на роботі, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) п. 32 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У відповідності до п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року із змінами при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. А згідно п. 8 цього ж порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В судовому засіданні було встановлено, що позивачу за останні два місяці перед звільненням заробітна плата в нараховувалась за червень-липень 2012 року. Нарахована заробітна плата за червень та липень 2012 року відповідно складала 1277 грн. 88 коп. та 1350 грн. 00 коп., що підтверджується довідкою підприємства. Середньоденна заробітна плата складає (1277 грн. 88 коп .+ 1350 грн. 00 коп.) : (19 робочих днів + 22 роб дні)= 64 грн.09 коп. При таких обставинах заробітна плата позивача за час вимушеного прогулу з 20 серпня 2012 року по 09 листопада 2012 року, тобто по час винесення рішення по справі, у відповідності до п. п. 4, 8 вищевказаного Положення складає за 64 дні - 4102 грн. 05 коп..

Суд враховує,що згідно із ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, які розпоряджаються своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Виходячи з цього положення суд враховує, що позивач заявив позов по середньому заробітку у суді з розрахунку середньоденного заробітку у розмірі 57,86 грн. у розмірі 3413 грн.74 коп., то суд не може вийти за межі заявлених вимог .

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню 3413 грн.74 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Що стосується позовних вимог про стягнення моральної шкоди, то суд виходить з наступного.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється ст. 237-1 КЗпП України.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз'яснено, що відповідно до ст. 237- 1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Ураховуючи, те що Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст.237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин, то суд, виходячи з принципу розумності та справедливості, враховуючи обставини справи , вважає за необхідне позов в цій частині задовольнити частково, визначивши суму на відшкодування моральної шкоди - 5000 грн. (п*ять тисяч грн.)

В іншій частині позову щодо стягнення моральної шкоди слід відмовити.

Виходячи із змісту позовних вимог позивача, який вважає своє звільнення незаконним, і це встановлено судом, як наслідок суд вважає необхідним поновити позивача на посаді головного інженера з 09.11.2012 року в силу прямої дії ст.235 КЗпП України.

Відповідно до пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерством Юстиції України і Міністерством соціального захисту України від 29.07.1993 року № 58, внаслідок визнання звільнення позивача незаконним, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача внести зміни у трудову книжку позивача з занесенням відомостей про недійсність запису про звільнення його за пунктом 1 статті 41 КЗпП України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної або відхиленої частини вимог.

Сторони вважали надані ними докази достатніми.

Керуючись ст.ст. 10,11,60, 88, 209, 212- 215,224-226 ЦПК України, ст. 40,41 ч.1 п.1,47,147-149,232,233,225 КЗпП України, суд

в и р і ш и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінникпро визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, визнання недійсним запису у трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати наказ Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінникза № 7-К від 17.08.2012 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади головного інженера ТОВ Теплообмінникнезаконним і скасувати.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інженера ТОВ Теплообмінник.

Стягнути з Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінник(84500, м. Артемівськ Донецької області, вул. Кірова, 42, ІНН 26, п/рах. № 3934 в РУ ПАТ КБ Приватбанкм. Артемівськ, МФО 335496, п/рах. № 2980 в Філії Донецького РУАТ Банк Фінанси та Кредит, МФО 335816) на користь ОСОБА_1 ІНН НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.08.2012 року по 09.11.2012 року включно у розмірі 3413 грн. 74 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі.

Визнати запис у трудовій книжці, що належить ОСОБА_1 за порядковим номером 40 про звільнення його з роботи за п. 1 ст. 41 КЗпП України недійсним.

Стягнути з Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінникна користь ОСОБА_1 суму завданої моральної шкоди у розмірі 5000 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженої відповідальністю Теплообмінникна користь держави судовий збір 214 грн. 60 коп. та 107 грн. 30 коп., а всього 321 грн. 90 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду Донецької області через Артемівський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя О. П.Харченко