Справа № 2-3004/12
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2012 року Солом`янський районний суд м.Києва в складі:

головуючого-судді- Лозинської М.І.,

за участі секретаря- Назарчук П.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Концерну Військторгсервіс, третя особа: Генеральний директор концерну ВійськторгсервісОСОБА_2 про визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання надати щорічну відпустку, матеріальну допомогу на оздоровлення, зобов`язання прийняти рішення про розірвання трудового договору; стягнення вихідної допомоги та зобов`язання видати трудову книжку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач в березні 2012 року звернувся з позовом до відповідача в якому просив зобов`язати відповідача-Концерн Військторгсервісскасувати, як протиправні усі рішення , в тому числі розпорядження концерну щодо відсутності позивача на робочому місці 14 і 15 березня 2012 року про що, здійснити відповідну відмітку у табелі обліку робочого часу; надати належну оплачувану відпустку ( щорічну основну та додаткову, та іншу додаткову відпустку) та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення на 2011-2012 роки у розмірі встановленому Колективним договором; виплатити заборгованість по заробітній платі за 2012 рік з урахуванням компенсації за затримку термінів ії виплати; розірвати на наступний день після закінчення відпустки трудовий договір шляхом звільнення позивача з займаної посади на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, Колективного чи трудового договору та здійснити відповідний запис до трудової книжки; виплатити вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку; видати на руки трудову книжку.

В ході розгляду справи представник позивача неодноразово уточнювала позовні вимоги та остаточно просила зобов`язати відповідача скасувати наказ генерального директора Концерну Військторгсервісвід 04.05.2012 року за № 47-а в частині звільнення позивача з займаної посади за прогули без поважних причин згідно з пунктом 4 статті 40 КЗпП України; зробити запис у трудовій книжці про недійсність його звільнення з посади за прогули без поважних причин; визнати вимушеним прогулом період з 02.04.2012 року по дату ухвалення рішення , зарахувати час вимушеного прогулу до безпосереднього стажу роботи; виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу; надати належну оплачувану відпустку ( щорічну основну та додаткову відпустку, іншу відпуску) та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення за 2011-2012 роки у розмірі встановленому Колективним договором; розірвати на наступний день після закінчення відпустки з позивачем трудовий договір шляхом звільнення з займаної посади згідно з частиною 3 статті 38 КЗпП України внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю,Колективного чи трудового договору та здійснити відповідний запис у трудовій книжці; виплатити вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку; видати на руки трудову книжку у день звільнення позивача. ( а.с.95-96).

В обґрунтування позовних вимог представник відповідача в ході розгляду справи послалась на те, що відповідачем порушені умови Колективного трудового договору, які полягали в тому числі у невиплаті заробітної плати, незаконному вжитті до позивача та інших працівників дій, які ускладнювали виконання своїх трудових обов`язків, вимагання від позивача виконання робіт не обумовлених трудовим договором.

У зв`язку з наведеними порушеннями, які відповідачем не усувались, позивачем 20 березня 2012 року була подана заява про надання йому щорічної основної та додаткової відпустки з наступним звільненням за власним бажанням відповідно до ч.3 статті 38 КЗпП України та вимогою щодо виплати матеріальної допомоги на оздоровлення за 2011 та 2012 роки та вихідну допомогу у розмірі передбаченому колективним договором.

Вказану заяву позивач довів 20 березня 2012 року до голови профспілкового комітету ОСОБА_3,який діяв у відповідача до начальника юридичної служби та безпосередньо до відповідача в особі його адміністрації через журнал вхідної кореспонденції відповідача.

Як зазначає представник позивач 20 березня 2012 року у другій половині робочого дня, позивача та інших працівників, які виявили намір розірвати трудовий договір з відповідачем за ч.3 статті 38 КЗпП України було викликано до приймальні де у присутності першого заступника генерального директора відповідача ОСОБА_4 генеральним директором було запропоновано позивачу та іншим працівникам змінити підстави викладені в заяві про звільнення.

22 березня 2012 року поліклінікою № 2 Святошинського району м.Києва було встановлено тимчасову непрацездатність позивача та у період з 22.02.2012 року по 30.03.2012 року позивач перебував на лікарняному про що довів відповідача засобами поштового зв`язку, направивши йому телеграму.

02 квітня 2012 року позивач зявившись на роботі з метою надання лікарняного до відділу кадрів та отримання належних грошових коштів, а саме заробітної плати за лютий місяць 2012 року та за фактично відпрацьований час у березні місяці 2012 року, матеріальної допомоги на оздоровлення за 2011-2012 року, відпускних; компенсації за затримку виплати заробітної плати , дізнався про те, що станом на 02.04.2012 року його заява не розглянута та його позбавлено у доступі до робочого місця, про що був складений акт , який підтверджений головою профкому.

15 травня 2012 року , як вказує представник позивача, позивачу стало відомо про своє звільнення відповідно до прийнятого наказу від 04.05.2012 року № 47а з посади головного юрисконсульта юридичної служби концерну за прогули без поважних причин згідно з пунктом 4 статті 40 КЗпП України . Своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки прийнято з порушення порядку, передбаченого трудовим законодавством, так як не погоджено з профспілковим комітетом, від позивача не вимагались пояснення по обставинам, які стали підставою для звільнення за прогул, відповідачем не встановлені причини відсутності позивача на робочому місці у період з 02.04.2012 року по 04.05.2012 рік, з наказом позивач не був ознайомлений, а також до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення без дотримання місячного строку; в день звільнення позивачу не видано трудової книжки.

Представник відповідача в ході судового розгляду проти позовних вимог заперечила, пославшись на те, що згідно з доповідними записками заступника генерального директора відповідача, та тимчасового виконуючого обов`язки начальника юридичної служби концерну та завідувача сектору з кадрової роботи концерну позивач з 02.04.2012 року по 04.05.2012 року був відсутній на роботі, причини невиходу на роботу до концерну не надавались. На підставі наведеного, відповідно до Наказу генерального директора концерну Військторгсервіс№ 47-а від 04.05.2012 року позивача звільнено з займаної посади за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

На підставі наказу бухгалтерії було надано доручення провести розрахунок з позивачем за фактично відпрацьовані дні; компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за період роботи з 16.02.2011 року по 15.02.2011 рік у кількості 5 календарних днів; компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за період роботи з 16.02.2012 по 04.05.2012 у кількості 5 календарних днів та за невикористану додаткову відпустку з 16.02.2012 року по 04.05.2012 у кількості 1 календарний день.

Вказує на те, що з метою вручення трудової книжки та отримання розрахунків позивачу було направлено листи.

Також , представник позивача пояснив, що позивач брав участь 14 та 15 березня 2012 року у страйку, який був оголошений без додержання найманими працівниками, профспілкою, обєднанням профспілок чи уповноваженими ними органами положень статей 2, 4,6 частин першої і п`ятої статті 12, частини першої, третьої і шостої статті 19 Закону України Про порядок вирішення колективних трудових спорів ( конфліктів), тобто вимоги працівників до керівництва не було чітко сформовано, що призвело до неправильного визначення моменту виникнення трудового спору; у колективу концерну, в тому числі і у позивача не було наміру вирішити трудовий спір трудовим арбітражем; протоколу про прийняття рішення про проведення страйку концерну не надано; керівництво про проведення даних заходів не попереджено. З урахуванням наведеного, представник відповідача вказала на те, що дані факти унеможливлюють звільнення позивача на підставі частини 3 статті 38 КЗпП України в наслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, Колективного договору, оскільки самим позивачем порушено п.п.2.23-2.25 Колективного договору.

Також , представник відповідача вказала , що про надходження заяви ОСОБА_1 про надання відпустки з подальшим звільненням стало відомо лише з додатків до позову. В підтвердження відсутності поданої заяви послалась на акт перевірки Територіальною Державною інспекцією України з питань праці у м.Києві № 26-09-9/98 від 27.04.2012. За фактом відсутності заяви, яка була зареєстрована секретарем , щодо секретаря концерну проводиться службове розслідування та вирішується питання про притягнення ії до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, пояснила, що заборгованість по заробітній платі виникла у зв`язку з наявністю великої кредиторської заборгованості , у зв`язку з чим державною виконавчою службою на рахунки концерну накладені арешти.

На підставі наведеного, просила в задоволенні позову відмовити.

Представник третьої особи -генерального директора концерну ВійськторгсервісОСОБА_2 , який залучений судом до участі в справі, в ході розгляду справи проти позову заперечував, з підстав викладених представником відповідача.

Вислухавши пояснення позивача, представника відповідача, представника третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Судом встановлено, що позивач обіймав посаду в концерні Військторгсервісна посаді головного юрисконсульта юридичної служби.

Судом встановлено, що 20 березня 2012 року позивач звернувся до генерального директора концерну Військторгсервісз заявою про надання основної щорічної , та додаткової відпустки з 26.03.2012 року з наступним звільненням на підставі ч.3 статті 38 КЗпП України у зв`язку з порушенням відповідачем трудового законодавства щодо оплати праці та з проханням щодо виплати матеріальної допомоги на оздоровлення за 2011,2012 роки за умов колективного договору та вихідну допомогу .( а.с.11).

Зазначена заява зареєстрована у концерні, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції , якій містить вхідний номер 308 від 20 березня 2012 року та зареєстрована у журналі вхідної кореспонденції. (а.с.36).

Судом встановлено, що позивач у період з 23 березня 2012 року по 30.03.2012 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія АВЗ № 952556. ( а.с.117).

Судом встановлено, що відповідно до Наказу Генерального директора концерну Військторгсервісвід 04 травня 2012 року № 47а було звільнено ряд працівників концерну, зокрема позивач ОСОБА_1 звільнений з посади головного юрисконсульта юридичної служби концерну Військторгсервісз 04 травня 2012 року з займаної посади за прогули без поважних причин, згідно пункту 4 статті 40 КЗпП України . ( а.с.150-151).

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно пункту 24 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорівпри розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин

Підставою для прийняття наказу є доповідна записка заступника генерального директора концерну ВійськторгсервісОСОБА_5 від 04 травня 2012 року.

Як вбачається з доповідної записки заступника генерального директора концерну ВійськторгсервісОСОБА_5 від 04 травня 2012 року в період з 02.04.2012 року по 04.05.2012 року працівники концерну поряд з якими є і позивач були відсутні на роботі, в підтвердження чого заступник генерального директора послався на акти про відсутність на роботі позивача. ( а.с.119).

При цьому в зазначеній доповідній записці вказано ,що інформація щодо причин невиходу на роботу працівників, зокрема позивача не надавалась.

Представником відповідача надані акти, на які послався заступник генерального директора ОСОБА_5В.( а.с.122-143).

Відповідно до ст.147 КзПП України звільнення є видом дисциплінарного стягнення , яке застосовується до працівника в разі порушення ним трудової дисципліни

Як зазначили в ході судового розгляду представники відповідача та третьої особи, позивачем порушена трудова дисципліна.

При цьому , як представник відповідача та третьої особи послались на накази, згідно з якими встановлено організацію службової діяльності концерну на 2012 рік та посилено контроль виконання працівниками концерну розпорядку робочого дня.

Відповідно до Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових споріву справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Судом встановлено, що 02.04.2012 року позивач був позбавлений доступу до його робочого місця, яким є кабінет № 42 ( юридична служба), оскільки був зачинений, замок змінений , що підтверджується актом складеним 02.04.2012 року за участі начальника відділу майна ОСОБА_6, начальником юридичної служби ОСОБА_7В, головного юрисконсульта ОСОБА_1-позивача по справі, заступника начальника відділу майна ОСОБА_8 ( а.с.116).

Як встановлено в ході судового розгляду, зазначені обставини по факту перешкод у доступі до робочого місця позивача , відповідачем не перевірялись.

Відповідно до ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник бо уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Судом встановлено,що пояснення по факту , який був підставою для прийняття наказу, від позивача не вимагались.

Доказів в спростування зазначеного вище представником відповідача не надано.

Судом встановлено, що позивач дізнався про своє звільнення лише 15 травня 2012 року.

Відповідно до ст. 43 КзпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник

Судом встановлено, що згода профспілкової організації щодо звільнення позивача, відповідачем не отримувалась.

Представник відповідача не спростовував відсутність згоди профспілкового комітету на звільнення позивача, як і не спростовував відсутність письмових пояснень від позивача по факту відсутності його на робочому місці.

При цьому представник відповідача та третьої особи в ході судового розгляду не спростовували обмеження доступу позивача до свого робочого місця, що підтвердилось актом, заміни ключів від вхідних дверей кабінету позивача.

Відповідно до ст.42 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

З матеріалів справи вбачається , що відповідачем 14.03.2012 року прийнятий наказ № 20, відповідно до якого посилений контроль виконання працівниками трудового розпорядку; запроваджено з 16.03.2012 року ведення журналів контролю обліку прибуття на роботу та вибуття з роботи працівників концерну з відповідними графами розпису працівників, з фіксацією часу прибуття та вибуття з робочого місця.( а.с.41-42).

При цьому також 14.03.2012 року прийнятий наказ концерном за № 21 відповідно до якого створена комісія з контролю за виконанням працівниками розпорядку робочого дня. ( а.с.43-44).

Як вбачається з матеріалів справи, 03 січня 2012 року відповідачем прийнятий наказ № 1 Про організацію службової діяльності концерну Військторгсервісна 2012 рік відповідно до якого встановлений розпорядок дня. ( а.с.171-173).

Проте, судом встановлено, що зміст прийнятих наказів, які встановили режим роботи, до працівників доведений не був.

Зазначене підтверджується відсутністю підписів працівників про ознайомлення з наказами, зокрема і позивача по справі, а також не спростовано представниками відповідача та третьої особи.

Таким чином, з урахуванням наведеного, судом встановлено, що звільнення позивача відбулось з грубим порушенням порядку , а саме порядку застосування дисциплінарного стягнення, відсутності згоди профспілкового комітету на звільнення позивача, а також не вжиття дій щодо перевірки обставин по позбавленню позивача у доступі до свого робочого місця.

Вказані обставини, які встановлені судом та свідчать про порушення відповідачем порядку проведеного звільнення, є безумовними підставами для визнання звільнення незаконним.

Проте, зважаючи на обраний спосіб захисту позивачем свого порушеного права, суд вважає, що вимоги позивача щодо скасування наказу про звільнення, задоволенню не підлягають, оскільки скасування наказу віднесено до виключної компетенції органу , яким він прийнятий, тобто до повноважень роботодавця.

Тому, враховуючи встановлення судом незаконності проведеного звільнення, суд вважає доцільним визнати наказ № 47 а від 04.05.2012 року в частині звільнення позивача незаконним.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виходячи із змісту позовних вимог позивача, який вважає своє звільнення незаконним, і це встановлено судом, як наслідок суд вважає необхідним поновити позивача на посаді головного юрисконсульта концерну з 04.05.2012 року в силу прямої дії ст.235 КзПП України.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З довідки відповідача, оформленої відповідно до постанови КМУ №100 від 08.02.1995 року вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача складає 110грн.4 копійок .

Кількість днів вимушеного прогулу з 04.05.2012 року по 21 серпня 2012 року становить 77 дні, а тому 77х110.40 = 8500,80 що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Як вбачається з матеріалів справи, заборгованість по заробітній платі перед позивачем станом на 04.05.2012 року відсутня. Сума допомоги по тимчасовій непрацездатності, що підлягає виплаті становить 79,08 грн.( а.с.168).

Стосовно вимог про часу вимушеного прогулу до безперервного стажу роботи позивача, то судом виходячи із обставин справи не встановлено обставин, які свідчать про порушене право позивача на належне обчислення стажу його роботи .

Відповідно до пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерством Юстиції України і Міністерством соціального захисту України від 29.07.1993 року № 58, внаслідок визнання звільнення позивача незаконним, суд вважає необхідним зобов`язати відповідача внести зміни у трудову книжку позивача з занесенням відомостей про недійсність запису про звільнення його за пунктом 4 сттаті 40 КЗпП України.

Стосовно позовних вимог позивача щодо зобов`язання надати йому щорічну основну та додаткову відпустку та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення за 2011-2012 роки, то суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню виходячи із наступних підстав.

Відповідно до пункту 3.3. Розділу 3 Колективного Договору між адміністрацією та трудовим колективом концерну Військторгсервісна 2009-2011 роки, відпустки працівникам концерну надаються відповідно до затвердженого графіку відпусток за погодженням з профспілковим комітетом. ( а.с.16-31).

Відповідно до затвердженого графіку відпусток на 2012 рік , погодженого з головою профспілкового комітету концерну ОСОБА_3 дата відпустки позивача визначена 30.07.2012рік. ( а.с.144).

Таким чином, враховуючи те, що позивач 20.03.2012 року звернувся з заявою про надання йому відпустки з 26.03.2012 року , що не обумовлено графіком, судом не встановлено порушення його права на надання йому відпустки та не позбавляє його в подальшому на звернення до відповідача з відповідною заявою про надання такої відпустки.

З підстав наведеного, суд вважає необхідним відмовити у задоволенні вимоги про виплату матеріальної допомоги на оздоровлення.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення про розірвання трудового договору шляхом звільнення на підставі ч.3 статті 38 КЗпП України, то суд вважає, їх такими ,що не відповідають вимогам закону, оскільки подання заяви про звільнення за власним бажанням, передбачає право позивача відкликати подану заяву , а суд позбавлений можливості захисту права позивача в майбутньому.

З урахуванням наведеного, суд вважає, позовні вимоги про виплату вихідної допомоги та видачі трудової книжки такими, що також не підлягають задоволенню, оскільки вихідна допомога виплачується у випадку звільнення та в такому ж випадку видається трудова книжка.

В силу ст.88 ЦПК України, суд вважає необхідним стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 214 грн.60 копійок.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 40, 42, 43, 147-149, 235 КЗпП України, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів, 10,60,88,209,212-215,218,367,294 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Концерну Військторгсервісвід 04 травня 2012 року № 47-а в частині звільнення з посади головного юрисконсульта юридичної служби концерну ОСОБА_1 за прогули без поважних причин згідно з пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного юрисконсульта юридичної служби концернуВійськторгсервісз 04 травня 2012 року.

Стягнути з Концерну Військторгсервісна користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8 500грн.80 копійок.

Зобов`язати Концерн Військторгсервісвнести зміни в трудову книжку ОСОБА_1 з занесенням відомостей про недійсність запису про звільнення його за пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України.

В іншій частині позову відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць.

Стягнути з Концерну Військторгсервіс на користь держави судовий збір у розмірі 214грн.60 копійок.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду міста Києва через районний суд протягом десяти днів з моменту його проголошення.

Суддя: