Апеляційний суд Київської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2012 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого Приходька К.П.,

суддів Таргоній Д.О., Голуб С.А.

при секретарі Мироненко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Сведбанк» на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2012 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк», треті особи: ОСОБА_2, приватний нотаріус ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2011 року позивач пред»явила в суді названий позов, посилаючись на те, що на забезпечення виконання зобов»язань ОСОБА_2 який 18.01.2008 року уклав кредитний договір з відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» між ОСОБА_1 та ВАТ «Сведбанк» 18.01.2008 року було укладено іпотечний договір. За вказаним іпотечним договором приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 22.09.2011 року було вчинено виконавчий напис № 599 , який був переданий до державної виконавчої служби Вишгородського районного управління юстиції Київської області для здійснення примусового виконання. 05.10.2011 року головним державним виконавцем ДВС Вишгородського РУЮ було відкрито виконавче провадження.

Заявлені вимоги позивач обґрунтувала тим, що виконавчі написи, вчинено з грубим порушенням встановленого законодавством порядку. Зокрема вони вчинені з порушенням вимог ст.ст. 7, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Письмових вимог про необхідність усунення порушень договору у встановлений строк та про намір звернути стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчого напису на її адресу відповідач не надсилав. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірив вказану обставину, не переконався у безспірності заборгованості .

В зв»язку з наведеними обставинами позивач просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5997, вчинений 22.09.2011 року за кредитним договором від 18.01.2008 року, укладеним між ОСОБА_2 та Відкритим акціонерним товариством «Сведбанк» .

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2012 року позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач просить вказане рішення скасувати, як незаконне, і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наведених нижче підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.01.2008 року між ПАТ «Сведбанк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №2608/0108/88-001 про відкриття не відновлювальної кредитної лінії в сумі 150 000,00 доларів США, строком до 17.01.2018 року із сплатою 12,5 % річних.

Для забезпечення виконання зобов'язань, що випливають із зазначеного кредитного договору, 18.01.2008 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Сведбанк» укладено договір іпотеки, відповідно до якого предметом іпотеки є: садовий будинок №48, загальною площею 195,8кв.м., що знаходиться за адресою Київська область, Вишгородський район, Хотянівська сільська рада, садове товариство садівницького масиву «Світанок», вул. Центральна та земельна ділянка, загальною площею 0,087га, що розташована за адресою, територія Хотянівської сільської ради СТ «Дружба».

22.09.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на підставі договору іпотеки вчинено виконавчий напис за № 5997, згідно якого приватним нотаріусом звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: садовий будинок №48, загальною площею 195,8 кв.м., що знаходиться за адресою: Київська область, Вишгородський район, Хотянівська сільська рада, «Дружба» садове товариство садівницького масиву «Світанок», вулиця Центральна та земельна ділянка, загальною площею 0,087га, що розташована за адресою: територія Хотянівської сільської ради, СТ «Дружба», що належить на праві власності ОСОБА_1, яким забезпечується виконання зобов'язання за кредитним договором № 2608/0108/88-001 від 18.01.2008 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, нотаріус запропонував задовольнити вимоги ПАТ «Сведбанк» у розмірі 168 261,00 доларів США та 68 214,50грн., яка складається із: заборгованість за кредитом - 132 890,15 доларів США; заборгованість за відсотками - 35 370,85 доларів США; пеня за порушення строків погашення кредиту - 68 214,50грн. та витрати за вчинення виконавчого напису - 11 300,00грн.

Задовольняючи позов, суд першої станції виходив з того, що належні докази того, що зазначена сума заборгованості є безспірною суду не представлено і нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не використовувалися.

Єдиним документом, який підтверджує розмір заборгованості, є розрахунок складений банком в односторонньому порядку. Однак суд вважав, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Таким чином при вирішенні цієї справи суд дійшов висновку, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не подано документи, які підтверджують безспірність заборгованості згідно вимог статей 87 і 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку», а тому виконавчий напис не може бути визнаним законним, а тому є таким, що не підлягає до виконання.

Судова колегія погоджується із висновком суду в тій частині, що нотаріусом не перевірено чи є заборгованість безспірною, що тягне за собою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі по тесту Перелік)..

Відповідно до п.1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання.

Банком для вчинення виконавчих написів нотаріусу було подано заяву про вчинення виконавчого напису з наступними документами:

- Копію заяви-анкети на отримання кредиту ;

* Копію заяви на видачу готівки ;

*Виписки по особовим рахунках позичальника по Кредитному договору

- Копію Кредитного договору №2608/0108/88-001 від 18 січня 2008 року ;

- Копію Вимоги за Вихідним №5912 від 10.08.2011 року .;

*Копію Повідомлення про вручення поштового відправлення врученого ОСОБА_2 12.08.2011 року - на 1-му арк.;

*Копію Повідомлення про вручення поштового відправлення врученого ОСОБА_1 12.08.2011 року - на 1-му арк.;

- Розрахунок заборгованості по кредитному договору від 07.09.2011 року ;

- Оригінал Іпотечний договір від 18 січня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, укладеного між; Банком та ОСОБА_1 ;

- доручення представника і відповідно реєстраційні документи Банку.

Однак нотаріус не звернув уваги на те, що у повідомленні про розмір заборгованості, яке 10 серпня 2011 року направлялось банком на адресу відповідачів був зазначений розмір заборгованості в сумі 62499,15 Доларів США та 92980,92 грн. Однак нотаріусу була подана заява про вчинення виконавчого напису,? відповідно до якої розмір заборгованості ОСОБА_2 перед Банком становить 168 261 доларів США та 68214,5 грн.

Судова колегія не може погодитись із доводами апелянта про те, що у нотаріуса при вчиненні виконавчого напису не було підстав вважати, що існує спір щодо розміру заборгованості, оскільки у письмовій вимозі, направленій на адресу боржника та майнового поручителя 10.08.2011 року було вказано розмір заборгованості ОСОБА_2 на час подання такої вимоги і вказано про зміну умов кредитного договору відповідно до п. 3.8 кредитного договору, а у заяві про вчинення виконавчого напису та у виконавчому написі вказана вся сума, яка підлягає стягненню у зв»язку зі зміною умов кредитного договору в частині строку виконання зобов»язань, внаслідок чого вказані суми між собою значно відрізняються.

Відповідно до п. 3.8 кредитного договору сторони за взаємною згодою домовилися без укладання будь-якої додаткової угоди до договору встановити наступний порядок змін умов цього договору з відповідною зміною зобов»язань Позичальника щодо строку виконання Позичальником зобов»язань за цим договором при порушенні Позичальником строків платежів, встановлених п.3.3. та/або при невиконанні зобов»язань Позичальника .

При настанні зазначеної обставини, строк виконання Позичальником своїх зобов»язань (повернення кредиту, сплата процентів за користування ним) за взаємною згодою Сторін, вважається таким, що настає на десятий календарний день з дня направлення Банком Позичальнику повідомлення про зміну умов цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку, вважається дата, зазначена в квитанції, яка надається Банку відділенням зв»язку при відправлення листа з повідомленням про вручення. У випадку невиконання Позичальником своїх зобов»язань по поверненню кредиту, сплаті процентів за користування ним,в строки, змінені за згодою сторін цим пунктом цього договору, Банк має право вимагати виконання таких зобов»язань у порядку, передбаченому п.3.10 цього Договору.

Відповідно до п. 3.10 кредитного договору у випадках порушення умов п.3.8 цього договору вимога про виконання порушеного зобов»язання направляється Банком власнику предмета іпотеки у письмовому вигляді та підлягає виконанню у повному обсязі протягом тридцяти календарних днів з моменту її надіслання Банком за адресою власника предмету іпотеки. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного тридцяти денного строку, вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається Банку відділенням зв»язку при відправленні листа з повідомленням про вручення.

Таким чином, як вбачається із наведених пунктів договору банк спочатку мав повідомити боржника про зміну умов договору і запропонувати йому в десятиденний строк з дня відправлення цього повідомлення погасити заборгованість в сумі 62499,15 доларів США та 92980,92 грн. і тільки у разі невиконання цієї умови, відповідно до п. 3.10 Договору письмова вимога про виконання зобов»язання надсилається власнику предмета іпотеки. При цьому у власника предмета іпотеки виникає зобов»язання погасити увесь кредит з усіма нарахованими відсотками за користування та штрафними санкціями. Разом з тим. як вбачається із повідомлення Банку на ім.»я боржника та майнового поручителя від 10.08.2011 року банк обмежився лише повідомленням про розмір заборгованості боржника ОСОБА_2 , і не дотримуючись десятиденного строку для виконання ОСОБА_2 умов п. 3.8 кредитного договору, одразу був застосований до іпотекодавця ОСОБА_1 порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, передбачений п. 3.10 Договору. При цьому ОСОБА_1 не була повідомлена Банком про загальну суму кредиту, нарахованих відсотків і штрафних санкції, яку вона мала сплатити в рахунок виконання зобов»язань ОСОБА_2

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апелянт не спростував висновків суду в тій частині, що нотаріусом не було перевірено при вчиненні виконавчого напису безспірність заборгованості, що тягне за собою визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріусу про звернення стягнення на предмет іпотеки,а тому апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 305, 308 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Сведбанк» відхилити.

Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 28 лютого 2012 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий

Судді