Апеляційний суд Івано-Франківської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого Васильковського В.М.

суддів: Матківського Р.Й., Ясеновенко Л.В.

секретаря Возняк В.Д.,

з участю: позивача ОСОБА_1

третьої особи ОСОБА_2

представників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «ВТБ Банк», міського відділу ДВС Коломийського міськрайонного управління юстиції, третіх осіб ОСОБА_2, приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню за апеляційною скаргою ПАТ «ВТБ Банк» на рішення Коломийського міськрайонного суду від 08 грудня 2011 року, -

в с т а н о в и л а:

в травні 2011 року ОСОБА_1 звернувся з даним позовом, мотивуючи його тим, що 26.12.2007 року він уклав з ПАТ «ВТБ Банк» генеральну кредитну угоду з кредитним лімітом 65 000 доларів США строком до 25.12.2017 року, в межах якої по кредитному договору № 16.110-78/07-СК від 26.12.2007 року отримав кредит в сумі 25000 доларів США. В цей же день укладено договір іпотеки на квартиру № 22 в будинку № 3 на площі Привокзальна в м. Коломия. Не зважаючи на те, що він не отримував попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, 14.06.2010 року приватний нотаріус ОСОБА_7 вчинив виконавчий напис № 1296 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Оскільки

нотаріус при вчиненні виконавчого напису належним чином не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню та у безспірності характеру правовідносин сторін, тому просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Коломийського міськрайонного суду від 08 грудня 2011 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис № 1296, вчинений 14.06.2010 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі ПАТ «ВТБ Банк» посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що 26.12.2007 року з позивачем укладено генеральну угоду № 16.110-78/07, відповідно до якої банк зобовязувався надавати йому кошти за кредитними договорами, що укладатимуться в її межах. Після дострокового погашення кредиту за договором № 16.110-78/07-СК від 26.12.2007 року, 15.05.2008 року з ОСОБА_1 укладено договір про відкриття валютної кредитної лінії № 16.121.-78/08-КЛ, відповідно до умов якого надано грошові кошти з лімітом 30000 доларів США, строком погашення до 14.05.2010 року, заборгованість за яким погашалась на підставі оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса. Однак, у рішенні суд посилається на кредитний договір № 16.110-78/07 від 26.12.2007 року, що не відповідає обставинам справи. Судом не взято до уваги, що всі норми закону, згідно яких вчиняються виконавчі написи були дотримані. Банком 11.02.2010 року направлено і позивач отримав лист-вимогу, в якому повідомлявся про наявну заборгованість по кредиту, строк її погашення та заходи, які будуть вжиті банком в разі непогашення заборгованості. Нотаріусу були подані всі необхідні документи для вчинення виконавчого напису: оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Судом неправильно застосовані пункти 282, 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Не відповідає дійсним обставинам справи твердження суду про те, що в оскаржуваному виконавчому написі відсутній строк, за який проводиться стягнення. Виконавчий напис містить застереження, що строк проведення стягнення визначений з 05.04.2010 року по 17.05.2010 року. Суд на порушення вимог ст. 214 ЦПК України не дав правової оцінки та не вказав підстав, за яких відхилив подані банком докази: копії документів, поданих нотаріусу для вчинення виконавчого напису. Тому просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних ОСОБА_1 відмовити.

В засіданні апеляційного суду представники ПАТ «ВТБ Банк», приватного нотаріуса ОСОБА_7, третя особа ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, позивач ОСОБА_1 та його представники доводи апеляційної скарги заперечили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши подані докази і доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити з таких підстав.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису належним чином не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню з позивача, та у безспірності характеру правовідносин сторін, а дії нотаріуса щодо звернення стягнення на предмет іпотеки квартири позивача, є незаконними.

Висновок суду першої інстанції відповідає обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 вказаної Інструкції та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Встановлено, що 26.12.2007 року ОСОБА_1 уклав з ПАТ «ВТБ Банк» генеральну кредитну угоду з кредитним лімітом 65 000 доларів США строком до 25.12.2017 року.

Для забезпечення виконання зобовязань за цією угодою та іншими кредитними договорами, що будуть вчинені на її підставі, сторони 27.12.2007 року уклали договір іпотеки, згідно якого ОСОБА_1 передав в іпотеку ПАТ «ВТБ Банк» квартиру № 22 в будинку № 3 на площі Привокзальна в м. Коломия, яка складається з трьох жилих кімнат, загальною площею 63,7 кв.м, жилою 38,9 кв.м.

15.05.2008 року сторони уклали договір про відкриття валютної кредитної лінії № 16.121-78/08-КЛ з максимальним загальним лімітом 30000 доларів США, зі сплатою відсотків у розмірі 16 % річних, на строк по 14.05.2010 року і того ж дня уклали договір про внесення відповідних змін до іпотечного договору.

Згідно додаткової угоди № 1 від 10.11.2008 року до договору про відкриття валютної кредитної лінії відсотки за користування кредитними коштами встановлені в розмірі 18 % річних, строком по 14.10.2010 року.

Так як позичальник ОСОБА_1 неналежно виконував умови кредитного договору, станом на 11.02.2010 року виникла заборгованість: 26995 доларів США основного боргу, 1241,79 доларів США за відсотками, нарахованими за період з 01.11.2009 року по 31.01.2010 року, 692,06 доларів США штрафних санкцій за період з 05.07.2008 року по 11.02.2010 року. Про загальну суму заборгованості 28928,85 доларів США позивачу надіслано письмову вимогу про те, що у разі непогашення боргу у встановлені терміни, банком буде ініційовано примусове стягнення заборгованості в судовому порядку або у інший спосіб, відповідно до законодавства України.

Оскільки ОСОБА_1 не усунув порушень, 14.06.2010 року приватний нотаріус ОСОБА_7, на підставі поданих відповідачем документів вчинив виконавчий напис № 1296 про звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому, у виконавчому написі зазначено збільшений розмір заборгованості: основна сума кредиту 27214,60 доларів США, прострочені відсотки 1596,03 долара США, пеня 1785,98 доларів США.

Про вчинення виконавчого напису ОСОБА_1 дізнався 28 лютого 2011 року.

Задовольняючи позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції обґрунтовано зазначав про порушення відповідачем і приватним нотаріусом вимог Закону України "Про нотаріат" та незаконність дії нотаріуса щодо звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру позивача.

Суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють її розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як встановлено судом, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявного грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. У звязку з чим колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що позивач підтвердив заборгованість за кредитом, вказану в попередженні, оскільки виконавчий напис вчинено нотаріусом 14.06.2010 року з урахуванням вже збільшеної заборгованості по тілу кредиту, відсоткам та пені, про яку ОСОБА_1 не повідомлявся.

При цьому, суд першої інстанції вірно вказав на допущені нотаріусом помилки у виконавчому написі щодо періоду нарахування пені та дати посвідчення іпотечного договору. В силу вимог Закону України "Про нотаріат" є недопустимим вчинення нотаріусом порушень при оформленні документів у порядку, встановленому законом.

Крім того ПАТ «ВТБ Банк», звертаючись з листом до приватного нотаріуса ОСОБА_7 про вчинення виконавчого напису, не дотримався вимогЗакону України "Про іпотеку" щодо попереднього попередження ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю/боржнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобовязання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

Зазначених вимог закону ПАТ «ВТБ Банк» при відкритті процедуризвернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у порядку, встановленому законом, не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, лист-вимога ОСОБА_1 від 11.02.2010 року, на який посилається апелянт, не відповідає положенням ст. 35 Закону України "Про іпотеку", у ньому відсутнє попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Колегія суддів відхиляє посилання в апеляційній скарзі на заяву позивача від 11.02.2010 року про допомогу в реалізації заставного майна. За змістом заяви ОСОБА_1 був згідний реалізувати належну йому квартиру за ціною 38000 доларів США, однак згоди на

звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом, позивач не давав, з тексту заяви не вбачається, що він попереджений банком про наступне звернення до нотаріуса.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" на іпотеко держателя покладається обовязок надіслати іпотекодавцю/боржнику письмову вимогу про усунення порушення встановленої форми. Надіслання такого повідомлення є обовязковою умовою для подальшого вчинення виконавчого напису на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Як видно з матеріалів справи, письмова вимога, передбачена ст. 35 цього Закону, ПАТ «ВТБ Банк» ОСОБА_1 не направлялася, тому висновок суду про недотримання відповідачем порядку повідомлення позивача про порушення основного зобов'язання є правильним.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 303 ЦПК України законність і обґрунтованість рішення суду переглянуто в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Порушень або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права не встановлено, тому підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313, 314, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» відхилити.

Рішення Коломийського міськрайонного суду від 08 грудня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк», міського відділу ДВС Коломийського міськрайонного управління юстиції, третіх осіб ОСОБА_2, приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: Васильковський В.М.

Судді: Матківський Р.Й.

ОСОБА_9