Справа №
Провадження №22-ц-3897/12
Головуючий у І інстанціїОСОБА_1
Категорія26Доповідач у 2 інстанції Березовенко
УХВАЛА

Іменем України

30 жовтня 2012 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Приходька К.П.,

суддів: Березовенко Р.В., Малорода О.І.,

при секретарі: Лопатюк В.Ю.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2012 року в справі за позовом ОСОБА_2 до державного нотаріуса Другої Білоцерківської міської державної нотаріальної контори ОСОБА_3, Другої Білоцерківської міської державної нотаріальної контори, ОСОБА_4, третя особа - міський відділ ДВС Білоцерківського міськрайонного управління юстиції Київської області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-

в с т а н о в и л а:

У березні 2012 року позивачка звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати виконавчий напис № 2-5504, вчинений 08.12.2011 р. державним нотаріусом Другої Білоцерківської міської державної нотаріальної контори ОСОБА_3 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню та скасувати його.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що 21.05.2010 року між нею та відповідачем ОСОБА_4 було укладено Договір позики. За умовами вказаного Договору вона отримала від останньої кошти в сумі 255000,00 грн., які зобов'язалась повернути в строк до 21.06.2010 року.

На забезпечення виконання зобов'язання по Договору позики 21.05.2010 року між ними було укладено Договір іпотеки, предметом якої виступала квартира АДРЕСА_1. Заставна вартість вказаної квартири була визначена сторонами в сумі 255000 грн.

Через життєві обставини позивач не змогла розрахуватись з відповідачкою ОСОБА_4 у визначений строк в повному обсязі. 15.03.2012 року державний виконавець міського відділу ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_5 повідомив позивача про те, що 03.01.2012 року ним було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису державного нотаріуса Другої Білоцерківської міської державної нотаріальної контори ОСОБА_3 № 2-5504, виданого 08.12.2011 р. В порядку примусового виконання даного виконавчого напису державним виконавцем було описано і накладено арешт на належну позивачу на праві власності квартиру АДРЕСА_1, про що складено відповідний акт.

Позивач вважає, що державним нотаріусом Другої Білоцерківської міської державної нотаріальної контори ОСОБА_3 було здійснено виконавчий напис № 2-5504 від 08.12.2011 р. з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: у відповідності до п. 11 Договору іпотеки у випадку невиконання боржником (іпотекодавцем) в строк до 21 червня 2010 року зобов'язання звернення стягнення та реалізація заставленого майна в разі звернення стягнення на нього може бути здійснено шляхом, передбаченим Законом України «Про іпотеку», або іншим шляхом, визначеним сторонами.

Згідно ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Стаття 87 ЗУ «Про нотаріат»вказує на те, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Крім того, відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Аналогічні положення містяться і в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004 № 20/5. Зокрема, в п. 284 Інструкції чітко зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до розписок від 28.10.2011 року та 09.09.2011 року відповідачці ОСОБА_4 повертались кошти в рахунок заборгованості по Договору позики, а тому боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі нотаріуса, не співпадають за розмірами вказаних сум із зобов'язаннями, зазначеними у договорі іпотеки. Таким чином, у даному випадку не можна стверджувати про безспірність заборгованості і про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, п. 283 Інструкції містить положення про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. При цьому позивач зазначила, що вона взагалі не отримувала письмової вимоги про усунення порушень від жодного з відповідачів. Без дотримання вказаної законодавчої вимоги нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2012 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду першої інстанції без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з таких підстав.

Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

На підставі п. 283 Наказу Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. За змістом цього пункту на нотаріуса не покладено обов'язок повідомляти боржника за 30 днів до виконавчого надпису, а нотаріус повинен перевірити попередив кредитор боржника чи ні.

На підставі п. 284 вказаної «Інструкції... «нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2010 року між позивачем ОСОБА_2 та відповідачем ОСОБА_4 було укладено Договір позики. За умовами вказаного Договору ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_4 кошти в сумі 255000,00 грн., що є еквівалентом 32000,00 доларам США, без нарахування процентів, які позичальник зобов'язалась повернути в строк до 21.06.2010 року.

На забезпечення виконання зобов'язання по Договору позики 21.05.2010 року між сторонами було укладено Договір іпотеки, предметом якої виступала квартира АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 7.08.1994 року Заставна вартість вказаної квартири була визначена сторонами в сумі 255000,00 грн.., що підтверджується наданими суду копіями зазначених договорів ( а.с. 5,6,8).

Позивачка взяті на себе зобов»язання не виконала і взяті нею кошти в строк не повернула. Надані суду письмові докази та матеріали справи повністю підтверджують наявність та безспірність заборгованості позивача ОСОБА_2 перед ОСОБА_4

Крім того з матеріалів справи вбачається, що позикодавець попередив позивача про наявність не виконаного ним зобов'язання за договором позики, у відповідності до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»і за обставин, незалежних від неї, боржник - позивач ОСОБА_2 ухилилась від отримання на пошті зазначеного попередження. (а.с. 32,35,36).

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції правильно керувався Законом України «Про іпотеку», п.п. 283, 284 Наказу Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», ст. 60 ЦПК України і дійшов вірного висновку, що нотаріус та відповідачка ОСОБА_4 при вчиненні дій пов»язаних із зверненням стягнення на предмет іпотеки та видачею виконавчого напису діяли в межах діючого законодавства, а тому позовні вимоги є необгрунтованими та безпідставними.

Висновки суду першої інстанції викладені в рішенні, відповідають вимогам закону та обставинам справи.

В апеляційній скарзі апелянтом не наведено доводів, які б спростували висновки суду, викладені в рішенні.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2012 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий: К.П.Приходько

Судді: Р.В.Березовенко

ОСОБА_6