У Х В А Л А

Іменем України

"05" грудня 2012 р. м. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Білоусової О.М.,

при секретарі Мельник В.Ю.,

за участі заявника ОСОБА_1,

представника заявника адвоката ОСОБА_2,

державного виконавця Ткаля Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бердянську цивільну справу за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Ткаля Д.О., визнання незаконною та скасування постанови від 19.09.2012 р. про закінчення виконавчого провадження,

В С Т А Н О В И В:

03.10.2012 р. ОСОБА_1 звернулася до суду зі скаргою на дії державного виконавця ВДВС Бердянського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_3 щодо винесення постанови про закінчення виконавчого провадження від 19.09.2012 р., в якій зазначила, що постановою головного державного виконавця ВДВС Бердянського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_3 від 19.09.2012 р. було закінчено виконавче провадження (ВП №26528705) щодо виконання рішення Бердянського міськрайонного суду від 26.11.2010 р., відповідно до якого ОСОБА_4 зобов'язано усунути перешкоди в користуванні їй, домоволодінням №44 по вул.Лієпайській в м.Бердянську, а саме знести паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодінями № 44 та № 42 по вул.Лієпайській в м.Бердянську, знести додатковий фундамент шириною 27 см. до житлового будинку "А", знести замощення шириною 51 см. біля житлового будинку "А" та господарської будівлі „Г по вул.Лієпайській, 42 в м..Бердянську. Зазначену постанову вважає незаконною, та такою, що підлягає скасуванню з наступним відновленням виконавчого провадження, оскільки виконання рішення суду не виконано в повному обсязі, крім того, постанова державним виконавця винесена на підставі п. 11 ч.1 ст.49 та ст. 50 ЗУ "Про виконавче провадження". Відповідно до п.11 ч.1 ст.49 ЗУ "Про виконавче провадження", виконавче провадження підлягає закінченню у разі повернення виконавчого документа до суду чи іншого органу (посадової особи), який його видав, у випадку, передбаченому ч.3 ст. 75 ЗУ "Про виконавче провадження", відповідно до якої у разі якщо виконати рішення без участі боржника неможливо, державний виконавець накладає на боржника штраф відповідно до ст.89 ЗУ "Про виконавче провадження" та вносить подання (повідомлення) правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом, після чого виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, і повертає виконавчий документ до суду чи іншого органу (посадової особи), що його видав. В супереч вищевказаним нормам, державний виконавець не прийняв жодних заходів примусового виконання боржником рішення суду. Крім того, постанова про закінчення виконавчого провадження від 19.09.2012 р. суперечить раніше прийнятій постанові про призначення виконавчих дій від 23.08.2011 р., відповідно до якої боржник ОСОБА_4 попереджена, про те що відповідно до ЗУ "Про виконавче провадження" її відсутність під час проведення виконавчих дій не є перешкодою для виконання рішення суду. Незважаючи на це, підставою закінчення виконавчого провадження полягає у неможливості виконати рішення суду без участі боржника. Просить визнати постанову про закінчення виконавчого провадження від 19.09.2012 р. (ВП №26528705) незаконною та скасувати її, відновити виконавче провадження.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_1 та її представник адвокат ОСОБА_2 скаргу підтримали, суду додатково пояснили, що державним виконавцем Ткаля Д.О. було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження від 19.09.2012 р. незаконного, так як рішення суду від 26.11.2010 р. фактично виконано не в повному обсязі, так не було знесено додатковий фундамент шириною 27 см. до житлового будинку „А та не демонтовано „угольник, який є складовою частиною хвіртки між домоволодінням № 44 та №42 по вул.. Ліепайській, яка також за рішенням суду підлягає знесенню. При цьому в постанові про закінчення виконавчого провадження зазначено, що рішення суду виконано частково та в частині знесення додатного фундаменту шириною 27 см. до житлового будинку „А неможливо виконати без участі боржника, а також державним виконавцем було взято за основу неможливості виконання рішення суду в цій частині технічний висновок про неможливість знесення фундаменту від 28.09.2011 р., складений „НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ, який визиває сумнів.

В судовому засіданні державний виконавець Ткаля Д.О. заперечував проти задоволення скарги. Суду пояснив, що знести спірний фундамент неможливо, через те, що на момент виконання рішення суду на ньому була вже зведена стіна будинку. Знесення стіни рішенням суду не передбачено, він звертався до суду з цього приводу з заявами про встановлення способу та виконання рішення суду та про розяснення виконання рішення суду та його заява не були задоволені. З візуального огляду та технічного висновку від 28.09.2011 р. вбачається, що на фундаменті, якій підлягає знесенню за рішенням суду зведено стіну будинку та відповідно без демонтування стіни, фундамент знести неможливо, але рішенням суду знесення стіни не передбачено, тому ним було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження від 19.09.2012 р. з посиланням на п.11. ч.1 ст. 49 ЗУ „Про виконаче провадження, так як для знесення фундаменту необхідна була присутність ОСОБА_4 для добровільного розібрання стіни. Щодо його відмови демонтувати „угольник, пояснив, що рішенням суду було зобовязано ОСОБА_4 зокрема знести паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодіннями № 44 та №42 по вул. Лієпайській, що ним було зроблено, „угольник не є складовою цієї хвіртки, та кріпиться на трубі, що знаходиться на території домоволодіння № 42. Додатково зазначив, що в матеріалах виконавчого провадження містяться всі необхідні документи щодо накладення на боржника штрафу відповідно до ст.89 ЗУ "Про виконавче провадження" та внесення подання правоохоронним органам для притягнення боржника до відповідальності згідно із законом.

Вислухавши пояснення учасників процесу, розглянувши матеріали скарги, судом встановлено наступне.

17.05.2011 р. Бердянським міськрайсудом було видано виконавчий лист на виконання рішення Бердянського міськрайсуду по справі № 2-131/10 від 26.11.2010 р., яким зокрема було зобов'язано ОСОБА_4 усунути перешкоди ОСОБА_1 в користуванні домоволодінням № 44 по вул. Ліепайській в м. Бердянську, а саме знести паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодіннями № 44 та № 42 по вул. Лієпайській в м. Бердянську, знести додатковий фундамент шириною 27 см. до житлового будинку „А", знести замощення шириною 51 см. біля житлового будинку „А" та господарської будівлі „Г" по вул. Лієпайській, 42 в м. Бердянську.

З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що державним виконавцем проводилися відповідні виконавчі дії, та рішення суду виконано частково. Знесено паркан з хвірткою між домоволодіннями № 44 та № 42 по вул. Лієпайській в м. Бердянську та демонтовано замощення шириною 51 см. Знесення додаткового фундаменту неможливо, так як на ньому знаходиться стінка двоповерхового будинку, що підтверджується актами державного виконавця від 09.09.2011 р.та 17.10.2011 р.

19.09.2012 р. державним виконавцем було винесено постанову про закінчення виконавчого, в якій зазначено, що рішення суду частково виконано, а саме знесено паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодіннями № 44 та № 42 по вул. Лієпайській в м. Бердянську та демонтовано замощення шириною 51 см. Біля житлового будинку „А та господарської будівлі „Г. Рішення в частині знесення додаткового фундаменту шириною 27 см. неможливо виконати без участі боржника (а.с.5).

Згідно ст.387 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути

порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. Частиною 1 ст.11 Закону України „Про виконавче провадженя, встановлено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

З матеріалів виконавчого провадження та пояснень учасників процесу, вбачається, що на момент проведення виконавчих дій на додатковому фундаменті, який підлягає знесенню за рішенням суду від 26.11.2010 р. зведено стіну двоповерхового будинку. Знесення даної стіни рішенням суду не передбачено та відповідно виконання рішення суду в частині знесення додаткового фундаменту шириною 27 см. є неможливим без добровільного розібрання зведеної стіни, тому суд приходить до висновку, що в цій частині дії державного виконавця не можна визнавати незаконними.

Щодо демонтування „угольника до якого примикала хвіртка, відповідно він виконував функцію „утримання даної хвіртки, що знесена, як було встановлено в судовому засіданні, суд приходить до висновку, в цій частині державним виконавцем рішення суду виконано не в повному обсязі.

З вищезазначеного вбачається, що оскаржувана постанова в частині закінчення виконавчого провадження щодо зобов'язання ОСОБА_4 усунути перешкоди ОСОБА_1 в користуванні домоволодінням № 44 по вул. Ліепайській в м. Бердянську, а саме знести паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодіннями № 44 та № 42 по вул. Лієпайській в м. Бердянську, підлягає скасуванню, та як в повному обсязі в цій частині рішення суду не виконано. Вимоги в частині зобовязання відновити зазначене виконавче провадження за тим же виконавчим листом є передчасними і задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ст. 41 Закону України „Про виконавче провадження, пункту 4.12.1. Інструкції про проведення виконавчих дій, якщо постанова державного виконавця про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа стягувачеві визнана судом незаконною, виконавче провадження підлягає відновленню у 3-денний строк з дня отримання ухвали суду.

Керуючись ст.ст.11. 20-212, 60, 386-388 ЦПК України, суд,

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити частково.

Визнати постанову від 19.09.2012 р. (ВП№26528705) про закінчення виконавчого провадження в частині закінчення виконавчого провадження щодо зобов'язання ОСОБА_4 усунути перешкоди ОСОБА_1 в користуванні домоволодінням № 44 по вул. Ліепайській в м. Бердянську, а саме знести паркан із металевої сітки з хвірткою між домоволодіннями № 44 та № 42 по вул. Лієпайській в м. Бердянську, незаконною та скасувати.

В задоволенні іншої частини скарги відмовити. Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Запорізької області через Бердянський міськрайонний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 5-денний строк з дня її проголошення, а особами які не були присутні в судовому засіданні під час проголошення ухвали суду - в 5-денний строк з дня отримання її копії.

Суддя О.М. Білоусова