Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 22-ц/1190/2773/12 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Карпенко О. Л.
УХВАЛА

18.09.2012 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі

головуючого Карпенка О.Л.,

суддів - Кривохожі В.І., Черниш Т.В.,

при секретарі Дімановій Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 липня 2012 року, -

ВСТАНОВИЛА:

25 липня 2012 року ОСОБА_2 звернулася з позовом до ТОВ «Долинські обєднані мережі»про встановлення факті ненадання послуг централізованого опалення та відєднання квартири від мережі теплопостачання. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вона являється власником квартири АДРЕСА_1. Через неякісні послуги з централізованого опалення, які надає відповідач, та реалізуючи своє, як споживача послуг централізованого теплопостачання, право на вибір системи опалення 22 вересня 2010 року вона здійснила відключення квартири від системи централізованого теплопостачання, однак відповідач продовжує нараховувати їй плату за послуги, які вона фактично не споживає.

Ухвалою судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 липня 2012 року відмовлено у відкритті провадження у справі.

Не погоджуючись з ухвалою суду, позивачка подала апеляційну скаргу у якій просить скасувати ухвалу і направити справу до суду першої інстанції для вирішення питання відкриття провадження у справі. Скаргу обґрунтовано неповним зясуванням судом обставин справи та неправильним застосуванням норм процесуального права.

Позивачка в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги повністю.

Відповідача, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, свого представника в судове засідання не направив.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивачки, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах встановлених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі суддя послався на норму п. 3 ч. 2 ст. 122 ЦПК України відповідно до якої суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

При цьому суд також вказав, що такий спір між тими самими сторонами вже вирішувався Долинським районним судом Кіровоградської області про що було ухвалено рішення від 10 червня 2011 року, яке скасовано апеляційним судом Кіровоградської області з ухваленням нового рішення від 07 вересня 2011 року.

Проте погодитися з висновками судді неможна.

Частина 2 ст. 122 ЦПК України містить кілька самостійних підстав для відмови у відкритті провадження у справі, зокрема: пункт 2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову; пункт 3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Посилаючись на наявність такого, що набрало законної сили рішення суду у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, суд помилково застосував п. 3 ч. 2 ст. 122 ЦПК України, яка містить іншу підставі відмови у відкритті провадження.

Крім того, рішення апеляційного суду Кіровоградської області від 07 вересня 2011 року, на яке послався суддя, було ухвалене у справі за позовом ТОВ «Долинські обєднані мережі», Долинської міської ради до ОСОБА_2, ОСОБА_3 про приведення в належний стан системи централізованого опалення та стягнення заборгованості за надані послуги з централізованого теплопостачання.

Таким чином підстави та предмет раніше розглянутого судом спору між ТОВ «Долинські обєднані мережі»і ОСОБА_2 є відмінними від тих з якими вона звернулася до суду.

Суддя належним чином не визначився щодо підстав та предмету предявленого позову, копію рішення суду апеляційної інстанції, на яке він послався в ухвалі, до матеріалів не долучив.

У звязку з тим, що під час вирішення питання про відкриття провадження у справі суддя допустив порушення норм процесуального права, оскаржувану ухвалу не можна визнати законною і обґрунтованою, а тому вона підлягають скасуванню з передачею справи до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 303, 306, 307, 312, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Скасувати ухвалу судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 липня 2012 року про відмову у відкритті провадження по справі за позовом ОСОБА_2 до товариства з обмеженою відповідальністю «Долинські обєднані мережі»про встановлення факті ненадання послуг централізованого опалення та відєднання квартири від мережі теплопостачання.

Справу повернути до Долинського районного суду Кіровоградської області для вирішення питання відкриття провадження у справі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: