АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/2690/885/2012 Головуючий у 1- й інстанції: Лозинська М.І.
Доповідач: Гаращенко Д.Р.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2012 року Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів Ратнікової В.M., Борисової О.В.

при секретарі - Трончуку М.Ю.

З участю:

Представників Міністерства Оборони України - Удода Б.В., Тамакова О.С.

Представника ДП «Київський деревообробний завод» - Галицького O.A.

ОСОБА_5

Представника ОСОБА_5 - Головатого В.І.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Представника Міністерства оборони України та представника Державного підприємства «Київський деревообробний завод» Міністерства оборони України на рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2011 р. по справі за позовом ОСОБА_5 до Міністерства Оборони України, третя особа Державне підприємство «Київський деревообробний завод» Міністерства Оборони України, про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

20 червня 2011 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання незаконним наказу Міністра Оборони України від 30.05.2011 року № 292, про поновлення на роботі на посаді директора Державного підприємства «Київський деревообробний завод» Міністерства оборони України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог послався на те, що відповідно до Наказу Міністерства Оборони України від 23.11.2006 року № 674 він обіймає посаду директора державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» з 23.11.2006 року згідно укладеного з ним Контракту Міністром Оборони України, дія якого встановлена до 23.11.2011 року.

30.05.2011 року Міністром Оборони України було прийнято наказ № 292 про дострокове розірвання з ним контракту та звільнення його з займаної посади у зв'язку з систематичним невиконанням ним умов контракту в частині обов'язків по збереженню майна, забезпечення стабільної фінансової роботи підприємства, зміцнення та підвищення рентабельності підприємства.

Про своє звільнення позивач дізнався під час перебування на лікарняному 14 червня 2011 року з листа Міністерства оборони України про прийняття зазначеного наказу.

Рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2011 р. позов був задоволений. Визнаний незаконним наказ Міністра Оборони України від 30 травня 2011 р. № 292 «Про дострокове розірвання контракту з керівником державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод", поновлено позивача на

роботі та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14 087,71 грн. та у дохід держави судові витрати.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Міністерство Оборони України подало апеляційну скаргу в якій просило рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення в якому змінити дату звільнення в наказі Міністра Оборони № 292 від 30 травня 20011 р. з 30 травня 20111 р. на 28 липня 2011 р. після закінчення усіх листків непрацездатності.

При цьому в скарзі було зазначено, що апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції так як судом не в повному обсязі було досліджено та оцінено докази відповідача та не надана їм відповідна оцінка.

Представник ДП «Київський Деревообробний завод» Міністерства оборони України також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення в якому змінити дату звільнення в наказі Міністра Оборони.

В судовому засіданні представники Міністерства Оборони України та ДП «Деревообробний завод» Міністерства Оборони України апеляційні скарги підтримали та остаточно просили змінити рішення Солом'янского районного суду м. Києва від 4 жовтня 2011 р. в частині стягнення середнього заробітку па користь ОСОБА_5 виключивши з розрахунку середнього заробітку періоди коли позивач знаходився на лікарняному.

При цьому пояснили, що наказом Міністерства Оборони України від 11.11.2011 р. за № 693 ОСОБА_5 був поновлений на роботі на посаді директора державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» з 30 травня 2011 р.

На підставі наказу Міністра Оборони України № 730 від 23.11.2011 р. ОСОБА_5 був звільнений з займаної посади у зв'язку з закінченням терміну контракту п. 2 ст. 36 КЗпП України та абз. 2 п. 5.2 розділу 5 контракту.

У зв'язку з чим немає необхідності в поновленні його на роботі так як така необхідність відпала.

Але при нарахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції безпідставно вніс в розрахунки період часу коли позивач знаходився на лікарняному. В цій частині рішення суду першої інстанції просили змінити.

ОСОБА_5 та його представник підтвердили доводи викладені представниками апелянтів та не заперечували проти задоволення вимог апеляційних скарг в цій частині.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді Гаращенко Д.Р., доводи апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач відповідно до Наказу Міністра Оборони України від 23.11.2006 року № 674 з 23 листопада 2006 року обіймав посаду директора Державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» (а.с.11).

На підставі зазначеного наказу Міністерством оборони України з позивачем укладений контракт терміном дії до 23 листопада 2011 року (а.с.22-24).

30.05.2011 року Міністром Оборони України був виданий наказ № 292 «Про дострокове розірвання контракту з керівником державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» (а.с.150).

Відповідно до пункту 1 даного Наказу позивача звільнено з займаної посади з 30 травня 2011 року відповідно до пункту 8 статті 36 КЗпП України.

На підставі даного Наказу Державним підприємством Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» 14.06.2011 року прийнятий наказ № 69/1-к про звільнення позивача з роботи у відповідності до пункту 8 ст.36 КЗпП України та абзацу 23 пункту 5.3 розділу 5 контракту, що підтверджується записом у трудовій книжці від 18.07.2011 року.

Згідно з пунктом 8 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Відповідно до абзацу 23 пункту 5.3 Контракту укладеного між Міністерством оборони України та позивачем із змінами внесеними згідно з Додатковою угодою до контракту (а.с.12-21,22-24), передбачені підстави для звільнення керівника, яким є в даних правовідносинах позивач, з посади, а контракт розірваний за ініціативою Органу правління майном, яким є відповідач, у тому числі за пропозицією місцевого органу виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, а у разі неспроможності Керівника виконати контракт у зв'язку з систематичним невиконанням Підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану Підприємства, установлених відповідно до пункту 2.2 контракту.

Відповідно до пункту 2.2.Контракту Керівник зобов'язується забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану Підприємства згідно з додатком до контракту.

01 червня 2011 року Департамент капітального будівництва Міністерства Оборони України 01.06. 2011 до відома позивача доведений оскаржуваний наказ про дострокове розірвання з ним контракту та надісланий примірник |№ 2 наказу для його виконання (а.с.25).

Але у даний період з 25 травня 2011 року по 10 червня 2011 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності виданим Поліклінікою № З Солом'янського району м. Києва (а.с. 125).

Згідно з частиною 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до пункту 3 частини 1 ст.40 КзПП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на роботі позивача, суд першої інстанції правомірно врахував, що звільнення позивача відбулось з порушенням процедури розірвання трудових відносин і відбулось в період тимчасової непрацездатності позивача, що суперечить вимогам ст.40 КЗпП України.

Як стало відомо у судовому засіданні, на виконання рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 4 жовтня 2011 р., наказом Міністерства Оборони України від 11.11.2011 р. за № 693 ОСОБА_5 був поновлений на роботі на посаді директора державного підприємства Міністерства Оборони України «Київський деревообробний завод» з 30 травня 2011 р.

На підставі наказу Міністра Оборони України № 730 від 23.11.2011 р. ОСОБА_5 був звільнений з займаної посади у зв'язку з закінченням терміну контракту п. 2 ст. 36 КЗпП України та абз. 2 п. 5.2 розділу 5 контракту.

Як уже було встановлено, рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2011 р. було стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 14 087,71 грн. та у дохід держави судові витрати.

Судова колегія вважає, що в даній частині рішення висновки суду суд першої інстанції не відповідають обставинам справи та ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Судом першої інстанції вірно було враховано, що згідно з Постановою КМУ від 8.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» ст. 3 виплати, що включаються в розрахунок середньої заробітної плати (п. 4.) встановлено, що при обчислені середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, а також для забезпечення затвердженого постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100, є обов'язковими для застосування напідприємствах, в установах, організаціях усіх форм

власності і господарювання. Як зазначено в абзаці 3 п. 2.2 Порядку затвердженому Постановою КМУ від 8.02.1995 р. № 100, середньомісячна зарплата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Звідси випливає, що розрахунковим періодом вважатимуться два повністю відпрацьовані місяці, які передують місяцю, в якому працівника звільнили.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Але відповідно до абзацу 2 частини 1 ст. 4 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням» право на матеріальне забезпечення у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності виникає з настанням непрацездатності в період роботи включаючи і день звільнення.

Згідно з листами Міністерства праці та соціальної політики України від 27.08.2007 р. за № 514/020/99-07 та від 20.08.2008 р. за № 548/020/153-08 встановлено, що листки непрацездатності видані працівнику після його звільнення, оплаті не підлягають оскільки вони підтверджують настання страхового випадку не пов'язаного з виконанням роботи.

Таким чином суд першої інстанції вірно визначився з порядком обчислення середньої заробітної плати, але не вірно врахував суму і період за який вона нараховується.

Судом встановлено, про що не заперечують сторони, що після звільнення позивач перебував на лікарняному і вказані періоди і сума були не вірно включені судом першої інстанції до стягнення з Міністерства Оборони України на користь позивача.

Виключаючи зі сплати сум середнього заробітку 38 днів знаходження позивача на лікарняному після його звільнення розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу складається наступним чином.

Виходячи з розрахунку суду першої інстанції середня заробітна плата позивача за один день складає 154.81 грн.

91 день (тривалість вимушеного прогулу) - 38 днів (лікарняні) = 53 дні * 154.81 грн., то середній заробіток якій підлягає стягненню за час вимушеного прогулу складає = 8 204,93 грн.

Крім того, судова колегія вважає, що позивач перебував в трудових відносинах та отримував заробітну плату в ДП «Київський деревообробний завод», а тому суми, які підлягають стягненню на користь позивача, стягуються з ДП «Київський деревообробний завод», а не з Міністерства Оборони України.

Враховуючи викладені обставини судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 14 087,71 грн. та судових витрат підлягає скасуванню з викладення рішення в цій частині нового змісту.

Також підлягає скасуванню рішення суду першої інстанції в частині стягнення судових витрат.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 304, 307, 309, 312, 314, 316,317 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника Міністерства Оборони України та представника Державного підприємства «Київський деревообробний завод» Міністерства оборони України - задовольнити частково.

Рішення Солом'янського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2011 р. в частині стягнення з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_5 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 14 087,71 грн. та судових витрат скасувати, та ухвалити нове рішення в цій частині наступного змісту.

Стягнути з Державного підприємства «Київський деревообробний завод» Міністерства оборони України на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8 204,93 грн.

Стягнути з Державного підприємства «Київський деревообробний завод» Міністерства оборони України в дохід держави судовій збір у сумі 82,04 грн., та витрати на інформаційно- технічне забезпечення у сумі 120 грн.

В решті рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена протягом 20 днів з дня набрання нею законної сили до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді