АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Провадження № 22ц/2090/2045/2012 Головуючий 1інстанції ОСОБА_1
Справа № 2025/2-982/11 Доповідач Зазулинська Т.П.
Категорія про визнання нотаріального напису
таким, що не підлягає виконанню і
звільнення майна з опису та з під арешту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2012 року судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ЗАЗУЛИНСЬКОЇ Т.П.

суддів колегії - ОСОБА_2

- ОСОБА_3

при секретарі - Шпарага О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5 на рішення Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 жовтня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_4 до приватного нотаріуса Немирівського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_6, Відділу державної виконавчої служби Лозівського міськрайонного управління юстиції в Харківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,- ОСОБА_7 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню і звільнення майна з опису та з під арешту,-

в с т а н о в и л а :

У березні 2011 року позивач звернувся з вказаним позовом, в якому просив визнати виконавчий напис приватного нотаріусу Немирівського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_6 від 01 січня 2011 року про проведення списання в безспірному порядку заборгованості за договором застави транспортного засобу трактора марки Беларус-1025, 2007 року випуску, заводський № 10302338, двигун № НОМЕР_1, реєстраційний номер НОМЕР_2, зареєстрований 22.02.2008 року Лозівською ІДТН Харківської області ( свідоцтво про реєстрацію машини серії АБ № 552260 ), належного йому на праві приватної власності, таким, що не підлягає виконанню в силу недотримання вимог цивільного законодавства при вчиненні правочину, дії особи на зміну цивільних прав і обов'язків.

Також просив звільнити від опису і арешту вчиненого державним виконавцем ВДВС Лозівського МУЮ в Харківській області Безуглим О.В. 11 лютого 2011 року за актом серії АА № 011845 транспортний засіб, трактор марки Беларус-1025, 2007 року випуску, заводський № 10302338, двигун № НОМЕР_1, реєстраційний номер НОМЕР_2, зареєстрований 22.02.2008 року Лозівською ІДТН Харківської області ( свідоцтво про реєстрацію машини серії АБ № 552260 ), належного йому на праві приватної власності.

В обґрунтування позову посилався на те, що 08 лютого 2011 року стало відомо про наявність нотаріального напису приватного нотаріуса Немирівського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_6 Нотаріальний напис вчинений щодо його приватного майна у вигляді трактора марки Беларус-1025.

Підставою для вчинення нотаріальної дії став договір застави транспортного засобу від 06 лютого 2010 року, за яким 31 жовтня 2010 року настав строк платежу. Але така нотаріальна дія була вчинена всупереч вимогам Постанови КМУ № 1172 від 29 червня 1999 року «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», тобто не на підставі зазначеного переліку документів. Зокрема за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Зазначав, що приватний нотаріус ОСОБА_6 не звернула увагу на те, що договір застави трактору між ним та ОСОБА_7 від 6 лютого 2010 року, який укладено в забезпечення договору позики від 6 лютого 2010 року, є удаваним з тих підстав, що його сторони не мали намірів приступати до виконання його умов, а насправді вчинили договір купівлі-продажу засобу захисту рослин від 06 лютого 2010 року на аналогічну суму, але з іншим строком проведення розрахунку. Вважає, що порушення допущено і в тому, що в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відсутні дані про обтяження належного йому трактору, документів про отримання ним грошей немає, також не вважає себе боржником.

Вказував, що державний виконавець ВДВС Лозвівського МРУЮ ОСОБА_8, відкриваючи виконавче провадження, не зважив на порушення закону нотаріусом і провів опис і арешт трактору марки Беларус 1025, 2007 року випуску.

Рішенням Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 жовтня 2011 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач та його представник просять рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення його позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги посилаються на те, що судом неповно з'ясовані обставини , що мали значення для справи, які суд вважав встановленими, порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи.

Зазначають, що, мотивуючи прийняте рішення, суд послався на те, що дії третьої особи не оспорюються та відповідно до процесуального закону у разі оспорювання боржником правильності вчинення виконавчого напису, відповідачем повинен бути кредитор, а також, що предмет спору не витікає зі спірних матеріально-правових відносини і він повинен бути змінений про що треба заявити додаткові вимоги. Разом з цим, суд відкриваючи провадження у справі зазначив, що позовна заява відповідає вимогам ст..119-120 ЦПК України.

Вважають, що, оскільки відповідач вчинила нотаріальну дію за відсутності випадку та не в порядку, встановленому законом, що спричинило порушення права власності ОСОБА_4, тому він послався на відповідні норми матеріального права, які регулюють захист права власності, зокрема на ст. 386 ЦК України.

Вказує, що суд ухилився від застосування ст. 33 ЦПК України, та відмовив в задоволенні клопотання про виклик третьої особи у справі, її допит у якості свідка і не залучив ОСОБА_7 в якості співвідповідача.

Відповідач ОСОБА_6 на апеляційну скаргу подала заперечення, в яких посилається на те, що оспорювана нотаріальна дія була вчинена нею у відповідності до вимог закону. Справу просить розглянути без її участі.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення осіб, що з'явилися, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, вважає що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ч. 1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд виходив з того, що в разі оспорювання боржником правильності вимог, зазначених у виконавчому написі відповідачем у справі повинен бути кредитор, а не нотаріус, а позивач повинен був скористатись своїм правом звернутись до суду з клопотанням про залучення до участі належного відповідача або змінити предмет позову.

З таким висновком суду, судова колегія погоджується з наступних підстав.

Судом встановлено, що між позивачем ОСОБА_4 і третьою особою ОСОБА_7 6 лютого 2010 року укладені договір позики за умовами якого ОСОБА_4 отримав грошові кошти в сумі 120 000 грн. і зобовязався їх повернути до 31 жовтня 2010 року, а також договір застави , за яким ОСОБА_4 в забезпечення виконання зобовязань за договором позики передав в заставу транспортний засіб.

ОСОБА_9 не виконав взяті на себе зобовязання у встановлений договором строк і ОСОБА_7 звернувся до приватного нотаріуса Немирівського районного нотаріального округу Вінницької області ОСОБА_6 яка 31 січня 2011 року вчинила виконавчий напис.

Відповідно до ст..ст. 525,526,530 ЦК України зобовязання мають виконуватися належним чином та у встановлений законом строк.

Згідно ст..546 ЦК України виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.

Відповідно до п.2.3. і п.2.15. договору застави заставодержатель набуває право стягнення заборгованості за рахунок предмету застави у випадку якщо сума боргу, що забезпечена заставою не буде погашена у встановлені договором позики строки.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст..87,88 ЗУ «Про нотаріат».

Позивач звернувся з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню зазначивши відповідачем нотаріуса.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання. Порушення цивільного права є результатом протиправних дій порушника, внаслідок чого воно зазнало зменшення або ліквідації, що позбавляє його носія можливості здійснити, реалізувати це право повністю або частково.

При цьому, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч.1 ст. 10 ЦПК України). Даний принцип полягає у прояві в змагальній формі ініціативи та активності осіб, які беруть участь у справі. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин даної справи.

Сторони зобовязані визначити коло фактів, на які вони можуть посилатися як на підставу своїх вимог і заперечень, і довести обставини, якими вони обгрунтовують ці вимоги й заперечення (ч.1 ст.60 ЦПК України), крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Суд першої інстанції повно і всебічно зясував обставини по справі, на які посилалися сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, оцінив докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд правильно вважав неможливим задоволення позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню за умов його предявлення до нотаріуса, а не до кредитора, оскільки після ухвалення рішення на користь позивача - боржника наслідки настають саме для кредитора і стосуються його прав і обовязків, а не нотаріуса.

Доводи апеляційної скарги про незастосування судом вимог ст..33 ЦПК України є безпідставними, оскільки згідно змісту цієї статті заміна неналежного відповідача або залучення до участі у справі як співвідповідача здійснюється судом лише за клопотанням позивача.

Матеріали справи не містять доказів які б свідчили , що позивач звертався до суду з клопотанням про залучення до участі у справі в якості належного відповідача або співвідповідача кредитора ОСОБА_7

Зі змісту позовної заяви видно, що позивач оспорює дії нотаріуса , але ні позов ні інші матеріали справи не містять відомостей, що позивач висував позовні вимоги до нотаріуса про визнання неправомірними його дій.

Що стосується відмови в допиті свідків, то суд також правильно відмовив в задоволенні цього клопотання, оскільки їх пояснення не стосувались предмету спору, а саме виконавчого напису. Правочин, про який вони мали свідчити, не є предметом заявленого позивачем позову.

Судом першої інстанції було створено рівні умови для сторін щодо надання доказів своїх вимог і заперечень.

Інші доводи апеляційної скарги не є суттєвими, і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. Позивач будь яких доказів, які б спростовували висновки суду - не надав.

Відповідно до ст.308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 303, 304, 307, 308, 313, п.1 ч.1 ст. 314, 315, 317, 319 ЦПК України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 та його представника ОСОБА_5 - відхилити.

Рішення Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 жовтня 2011 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя - підпис

Судді колегії - підписи

Копія вірна. Суддя -