РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа №
2-3748/11

24 січня 2012 року Ворошиловський
районний суд м. Донецька в складі:

головуючого –судді Орєхова О.І.

при секретарі –Кобець А.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Донецьку
цивільну справу за позовною заявою
ОСОБА_1 до публічного акціонерного
товариства «ОТП ОСОБА_2», треті особи
приватний нотаріус Дніпропетровського
місього нотаріального округу ОСОБА_3,
відділ державної виконавчої служби
головного управління юстиції
Донецької області про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулася
до суду з позовною заявою до публічного
акціонерного товариства «ОТП ОСОБА_2»,
треті особи приватний нотаріус
Дніпропетровського місього
нотаріального округу ОСОБА_3, відділ
державної виконавчої служби головного
управління юстиції Донецької області
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, посилаючись на наступні
обставини.

28 вересня 2009 приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
видано виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за № 8632,
відповідно до якого запропоновано
звернення стягнення на нерухоме
майно-однокімнатну квартиру,
розташовану за адресою м. Донецьк, вул.
Чапаєва, 1-АКВ. 16, яка належить позивачці
на праві власності.

Зазначене приміщення на підставі
договору іпотеки передано в заставу
Донецькій філії АКБ «ОСОБА_2 України», з
метою забезпечення зобов'язань ОСОБА_1
за кредитним договором № 100X1318-2006 від
12.01.2006 року. Правонаступником АКБ
«ОСОБА_2 України»є ПАТ «ОТП ОСОБА_2».

Виконавчий напис було пред'явлено ??до
виконання і 04 березня 2011 року,
державним виконавцем головного
управління юстиції в Донецькій області
ОСОБА_4 було винесено постанову про
відкриття виконавчого провадження №
15625595.

Згідно з чинним законодавством,
нотаріус може здійснити виконавчий
напис тільки в разі безспірності вимог
(п. 284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
та пп. Б) ч. 2 п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться в безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів.

Судовою практикою встановлено, що
належними доказами, які підтверджують
наявність або відсутність
заборгованості, а також встановлюють
розмір заборгованості, можуть бути
виключно первинні документи, оформлені
відповідно до вимог ст. 9 Закону "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні".

Проте, платіжні документи, меморіальні
ордери, розписки та чеки нотаріусу не
надавалися, тому у нотаріуса відсутні
підстави вважати, що розмір
заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ «ОТП
ОСОБА_2», а також суми штрафних санкцій
та відсотків, зазначені у виконавчому
написі, є безперечними.

Крім того, розрахунок боргу, здійснений
ПАТ «ОТП ОСОБА_2»щодо наявності
грошового зобов'язання боржника за
кредитом, відсотками і пенею, не може
вважатися документом, який підтверджує
безспірність вимог банку до боржника.

Також в порушення пункту 283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами, передбачено, що «Вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після закінчення 30 днів з
моменту отримання боржником письмової
вимоги про усунення порушень». ОСОБА_1
не отримувала від ПАТ «ОТП
ОСОБА_2»письмової вимоги про усунення
порушень кредитного договору.

Крім того, згідно відомостей з
вилучення реєстру іпотек 17 листопада
2010 року до даного реєстру були внесені
зміни, згідно яких право вимоги на
предмет іпотеки передано ТОВ «ОТП
Факторинг України».

Публічне акціонерне товариство «ОТП
ОСОБА_2»не значиться в даному реєстрі
не по одній позиції. Виникає логічне
запитання, а чи має право ПАТ «ОТП
ОСОБА_2»на сьогоднішній момент
вимагати звернення стягнення
іпотечного майна на свою користь?

Просила суд визнати виконавчий напис
нотаріуса від 28 вересня 2009 року,
досконалу приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3.
зареєстровану в реєстрі за номером 8632,
що не підлягає виконанню ( а. с. 3-5 ).

07.12.2011 року позивачка ОСОБА_1 надала до
суду доповнення до позовної заяви, в
якій посилалася на наступне.

Між Позивачем та ЗАТ «ОСОБА_2
Україна»правонаступником якого є ПАТ
«ОТП ОСОБА_2»був укладений Кредитний
договір № 6 від 12.01.2006 року.

04.04.2011 року ним була отримана Постанова
відділу державної виконавчої

служби головного управління юстиції в
Донецькій області від 04.03.2011 року про

відкриття виконавчою провадження на
підставі виконавчого напису № 8632 від

28.09.2009 року, зроблений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського

нотаріального округу ОСОБА_3

Пункт 283 Наказу Міністерства Юстиції
України від 03.03.2004 № 20/5 «Про
затвердження Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України" доповнений абзацом, згідно з
Наказом Міністерства Юстиції № 1062/5 від
15.06.2009 року, відповідно до якого
виконавчий напис на іпотечному
договорі вчиняється у зв'язку з
простроченням виплат обов'язкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору. Відповідно до ч. 1 п. 2
Кредитного договору № 10013 182006 від 12.01.2006
року дата останьнього повернення
кредиту є 12 січня 2026 року.

Відповідно до п. 283 вищевказаної
інструкції, вчинення виконавчого
напису за заявою одного з
іпотекодержателів здійснюється
нотаріусом після спливу десяти днів з
дня одержання іншими
іпотекодержателями письмового
повідомлення про звернення

стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 283 вищевказаної
інструкції, вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Таким чином з боку приватного
нотаріуса Дніпропетровського
нотаріального округу та з боку
відповідача відбулося грубе порушення
норм матеріального права так як
письмового повідомлення про звернення
стягнення па предмет іпотеки та
письмової вимоги про усунення порушень
на його адресу реєстрації не надходило.
Крім того строк виконання основного
зобов'язання та іпотечного договору не
закінчено.

Пунктом 284 Наказу Міністерства Юстиції
України від 03.03.2004 № 20/5 „Про
затвердження Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України", та ст. 88 Закону України „Про
нотаріат" передбачено, що нотаріус
вчиняє виконавчі написи якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до Постанови відділу
державної виконавчої служби головного
управління юстиції у в Донецької
області від 04.03.2011 року про відкриття
виконавчого провадження сума
заборгованості складає 147486.66 гривні, з
якою він не згоден у повному обсязі.

Відповідно до вимог ч 3 ст. 13-1 Закону
України «Про нотаріат», нотаріус не
вправі

здійснювати нотаріальну діяльність за
межами свого нотаріального округу, за
винятком

заміщення інших нотаріусів у випадках,
передбачених цим Законом.

Частина 1 ст. 13-1 цього Закону
встановлює, що нотаріальний округ - це
територіальна

одиниця, в межах якої нотаріус здійснює
нотаріальну діяльність і в межах якого

знаходиться державна нотаріальна
контора, в якій працює державний
нотаріус, або робоче

місце (контора) приватного нотаріуса.

Встановлено, що при вчиненні
оспорюваного виконавчого напису
нотаріус діяв у порушення вимог - ч. ч. 1.
З ст. 13-1 Закону України „Про нотаріат"
(у редакції від 01.10.2008 року), тобто
здійснював нотаріальну діяльність за
межами Дніпропетровського міського
нотаріального округу, до якого цей
нотаріус належить, оскільки іпотечне
майно, на яке запропоновано звернути
стягнення за виконавчим написом,
знаходиться на території Донецької
області.

При ньому не можна приймати до уваги ч. 5
н. 282 Інструкції про порядок

вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства

юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5,
згідно якої виконавчий напис (крім
вимоги про

не оплату чеку) вчиняється нотаріусом
незалежно від місця виконання вимоги,

знаходження боржника або стягувана.
Оскільки у даному випадку мова йде за

підзаконний (відомчий) нормативний акт,
норма якого суперечить вказаним вище

вимогам Закону України «Про нотаріат»,
то треба керуватися положенням ч. 4 ст. 8
ЦПК

України, відповідно до якого у разі
невідповідності правового акту закону
України або

міжнародному договору, згода на
обов'язковість якого надана Верховною
Радою України,

суд має зас тосовати акт законодавства,
який має вищу юридичну силу.

Таким чином, суд відповідно до вимог ст.
13-1 Закону України „Про нотаріат"
дійшов

висновку про обгрунтованість
заявленого позову. Тому оспорюваний
виконавчий напис

слід визнати          таким, що не
підлягає виконанню.

Просила суд визнати виконавчий напис
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 28
вересня 2009 року № 8632 таким що не
підлягає виконанню ( а. с. 25-26 ).

В судове засідання позивач не
з»явилася, представник позивача
ОСОБА_5, яка діє на підставі довіреності
( а. с. 11 ), надала до суду заяву, в якій
позовні вимоги підтримала в повному
обсязі, проти ухвалення заочного
рішення не заперечувала.

Представник відповідача ПАТ «ОТП
ОСОБА_2»ОСОБА_6, який діє на підставі
довіреності ( а. с. 76 ) в судове засідання
не з»явився, надав заяву, в якій просив
розглянути зазначену справу без участі
представника ПАТ «ОТП ОСОБА_2», позов не
визнає, у задоволенні позовних вимог
ОСОБА_1 просить відмовити в повному
обсязі.

Третя особа приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 в судове
засідання не з»явилася, про час та
місце слухання справи повідомлена
належним чином.

Третя особа відділ державної
виконавчої служби головного
управління юстиції Донецької області
в судове засідання не з»явився, про час
та місце слухання справи повідомлений.

Суд, дослідивши матеріали справи,
вважає, що позовні вимоги позивачки
ОСОБА_1 підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України кожна
особа має право в порядку,
встановленному цим Кодеком, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Згідно ч. 1 п. 1 ст. 15 ЦПК України суди
розглядають у порядку цивільного
судочинства справи щодо: захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

Судом встановлені наступні обставини.

Між позивачем ОСОБА_1 та АКБ «ОСОБА_2
Україна»правонаступником якого є ПАТ
«ОТП ОСОБА_2»був укладений Кредитний
договір № 6 від 12.01.2006 року.

28 вересня 2009 приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
видано виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за № 8632,
відповідно до якого запропоновано
звернення стягнення на нерухоме
майно-однокімнатну квартиру,
розташовану за адресою м. Донецьк, вул.
Чапаєва, 1-АКВ. 16, яка належить позивачці
на праві власності.

Зазначене приміщення на підставі
договору іпотеки було передано в
заставу Донецькій філії АКБ «ОСОБА_2
України», з метою забезпечення
зобов'язань позивачки ОСОБА_1 за
кредитним договором № 100X1318-2006 від
12.01.2006 року. Правонаступником АКБ
«ОСОБА_2 України»є ПАТ «ОТП ОСОБА_2».

Виконавчий напис було пред'явлено ??до
виконання і 04 березня 2011 року,
державним виконавцем головного
управління юстиції в Донецькій області
ОСОБА_4 було винесено постанову про
відкриття виконавчого провадження №
15625595.

Відповідно до постанови відділу
державної виконавчої служби головного
управління юстиції у в Донецької
області від 04.03.2011 року про відкриття
виконавчого провадження сума
заборгованості складає 147486.66 гривні.

Пункт 283 Наказу Міністерства Юстиції
України від 03.03.2004 № 20/5 «Про
затвердження Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України" доповнений абзацом, згідно з
Наказом Міністерства Юстиції № 1062/5 від
15.06.2009 року, відповідно до якого
виконавчий напис на іпотечному
договорі вчиняється у зв'язку з
простроченням виплат обов'язкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору.

Відповідно до п. 283 вищевказаної
інструкції, вчинення виконавчого
напису за заявою одного з
іпотекодержателів здійснюється
нотаріусом після спливу десяти днів з
дня одержання іншими
іпотекодержателями письмового
повідомлення про звернення

стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 283 вищевказаної
інструкції, вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Частина 1 ст. 13-1 Закону України «Про
нотаріат»встановлює, що нотаріальний
округ –це територіальна одиниця, в
межах якої нотаріус здійснює
нотаріальну діяльність і в межах якого
знаходиться державна нотаріальна
контора, в якій працює державний
нотаріус, або робоче місце (контора)
приватного нотаріуса.

Відповідно до вимог ч 3 ст. 13-1 Закону
України «Про нотаріат», нотаріус не
вправі

здійснювати нотаріальну діяльність за
межами свого нотаріального округу, за
винятком

заміщення інших нотаріусів у випадках,
передбачених цим Законом.

Встановлено, що при вчиненні
оспорюваного виконавчого напису
нотаріус діяв у порушення вимог - ч. ч. 1.
3 ст. 13-1 Закону України „Про нотаріат" (у
редакції від 01.10.2008 року), тобто
здійснював нотаріальну діяльність за
межами Дніпропетровського міського
нотаріального округу, до якого цей
нотаріус належить, оскільки іпотечне
майно, на яке запропоновано звернути
стягнення за виконавчим написом,
знаходиться на території Донецької
області.

При цьому суд не приймає до уваги ч. 5 п.
282 Інструкціїпро порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства

юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5,
згідно якої виконавчий напис (крім
вимоги про

не оплату чеку) вчиняється нотаріусом
незалежно від місця виконання вимоги,

знаходження боржника або стягувана.

Оскільки у даному випадку мова йде
запідзаконний (відомчий) нормативний
акт, норма якого суперечить вказаним
вище вимогам Закону України «Про
нотаріат», то суд керується положенням
ч. 4 ст.8 ЦПК України, відповідно до якого
у разі невідповідності правового акту
закону України або міжнародному
договору, згода на обов'язковість якого
надана Верховною РадоюУкраїни, суд
застосовує акт законодавства, який має
вищу юридичну силу.

Таким чином, суд відповідно до вимог ст.
13-1 Закону України „Про нотаріат"
дійшов

висновку про обгрунтованість
заявленого позову.

Тому оспорювальний виконавчий напис
слід визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України з
відповідача на користь позивача
підлягають стягненню судові витрати
понесені при подачі позовної зяави.

На підставі наведеного, відповідно до
вимог ч.ч. 1, 3 ст. 13-1 Закону України «Про
нотаріат», керуючись ст.ст. 3, 5, 10, 15, 60, 88,
212-215 ЦПК України, суд, -

ВИРИШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до публічного
акціонерного товариства «ОТП ОСОБА_2»,
треті особи приватний нотаріус
Дніпропетровського місього
нотаріального округу ОСОБА_3, відділ
державної виконавчої служби головного
управління юстиції Донецької області
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис, вчинений 28
вересня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3
зареєстрований у реєстрі за № 8632.

Стягнути з відповідача публічного
акціонерного товариства «ОТП
ОСОБА_2»на користь позивача ОСОБА_1
державне мито у сумі 51 гривень та
витрати на інформаційне-технічне
забезпечення у сумі 37 гривень, а всього
88 гривень ( вісімдесят вісім гривень ).

Апеляційна скарга на рішення суду може
бути подана до апеляційного суду
Донецької області протягом десяти днів
з дня його проголошення.

Рішення надруковано в
нарадчій кімнаті в одному примірнику.

Суддя

О.І. Орєхов