Справа №2/519/381/12
РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2012 року          місто
Маріуполь

Жовтневий районний суд міста Маріуполя
Донецької області у складі:

головуючого судді Соловйова О.Л.,

при секретарі Рояновій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Маріуполі справу за
позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОСОБА_2
Аваль», третя особа - приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_3, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2011 року ОСОБА_1 звернулась з
позовом до ПАТ «ОСОБА_2 Аваль»,
вказуючи, що виконавчим написом
приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 17.01.2011
р. було звернено стягнення на належну
їй квартиру АДРЕСА_1 у М.Маріуполі.
Підставою звернення стягнення на
предмет іпотеки стала наявність
заборгованості у розмірі 44 736, 2 доларів
США, що виникла за період з 30.12.2007 року
по 18.10.2010 року за кредитним договором
укладеним між відповідачем по справі
та ОСОБА_4 Вважає цей виконавчий напис
таким, що не підлягає виконанню,
оскільки нотаріусу не було надано
доказів безспірності вимог банку щодо
існуючої заборгованості;
заборгованість визначена не на час
смерті боржника; відсутнє повідомлення
майнового поручителя про звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Позивачка та її представник ОСОБА_5 у
судовому засіданні позовні вимоги
підтримали у повному обсязі та
додатково пояснили, що позивачка не
згодна з діями Банку, оскільки розмір
заборгованості визначено не на час
смерті боржника, без урахування
можливості отримання відшкодування за
страховим випадком. Вважає, що
порушенні її права іпотекодавця,
оскільки сума заборгованості на
виконавчим написом не відповідає
вартості майна іпотеки.

Представник відповідача ОСОБА_6 позов
не визнав та пояснив, що після смерті
боржника ОСОБА_4 за кредитним договором
виникла заборгованість, яка протягом
часу з 30.12.2007 по 18.10.2010 року утворилась у
розмірі 44 736,2 доларів США. За умови
забезпечення кредитних зобов'язань
договором іпотеки укладеного з
позивачкою, ОСОБА_2 відповідно до умов
договору звернувся до нотаріуса за
вчиненням виконавчого напису. При
цьому банк надав усі необхідні
документи, у тому числі й розрахунок
заборгованості, що підтверджує
безспірність вимог.

Приватний нотаріус Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_3 у
судове засідання не з'явилась, про час
та місце розгляду справи була
повідомлена у встановлений законом
порядок.

Вислухавши пояснення сторін,
дослідивши письмові матеріали справи,
суд встановив наступні Фактичні
обставини та відповідні ним
правовідносини.

У забезпечення виконання взятих ОСОБА_4
зобов'язань за кредитним договором від
07.08.2007 року, позивачкою ОСОБА_1 укладено
з ПАТ «ОСОБА_2 Аваль»договір іпотеки
№014/07-155/147160/1, згідно із умовами якого в
іпотеку банку передано квартиру 77
розташовану у будинку 135 по пр-ту Леніна
у м. Маріуполі, (а.с.9-12)

Пунктами 5.2.,5.3.,5.4 договору іпотеки
передбачено право банку достроково
звернути стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання чи неналежного
виконання зобов'язань за договором
кредиту, у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису нотаріуса.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що
здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України.

Відповідно до ч.і ст.15 ЦПК України суди
розглядають у порядку цивільного
судочинства справи щодо захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд
інших справ за правилами цивільного
судочинства (ч.2 ст.15 ЦПК України).

Так, ч.і2 ст. 110 ЦПК України передбачено
розгляд справ за позовами до стягувачг
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідно до вимог ст.50 Закону України
«Про нотаріат»нотаріальна дія або
відмок у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріально дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта мас особа, прав та інтересів яко
стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, спір про право, оснований
на вчиненій нотаріальній дії,
розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусоі
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або пр< повернення стягненого
за виконавчим написом нотаріуса
розглядається судом за позовоі
боржника до стягувача.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат»нотаріуси вчиняють виконавч

написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або інше

відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимог

минуло не більше трьох років, а у
відносинах між підприємствами,
установами т

організаціями - не більше одного року.

Частиною 2 п.284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусам
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України 5 березня
2004 року №20/: встановлено, що
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірної і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчої напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованос
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затверджени постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року №1172.

Згідно п.1 цього Переліку для одержання
виконавчого напису подаються оригіш
нотаріально посвідченої угоди та
документи, що підтверджують
безспірність заборгованос боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Оспорюючи спірний виконавчий напис,
ОСОБА_1, зокрема, зазначила іі порушення
приватним нотаріусом при вчиненні
виконавчого напису зазначених вим<
Закону України «Про нотаріат», а саме
щодо права нотаріуса на вчинення
такого напиі лише при наявності
безспірної заборгованості, яка
підтверджується відповідна

приватний нотаріус ОСОБА_3 не була
повідомлена іпотеко держателем -
Банком про смерть боржника по справі.

Так, відповідно свідоцтва про смерть
серії 1-НО №255553 ОСОБА_4 померла 26.11.2007
року, (а.с.8) Свідоцтвом про право на
спадщину за законом встановлено, що
спадкоємцем 1/1 частки майна ОСОБА_4 є її
донька ОСОБА_7 спадкове майно на яке в
указаній частці видане свідоцтво
складається з автомобілю ОАЕЮО Маііг,
2005 року випуску, з оціночною вартістю
спадкового майна 33309, 28 грн.

Відповідно до ст.523 ЦК України порука
або застава, встановлена іншою особою
припиняється після заміни боржник,
якщо поручитель або заставодавець не
погодився забезпечувати виконання
зобов'язання новим боржником.

У зв'язку з цим, керуючись вимогами
ст.1282 ЦК України необхідно враховувати,
що спадкоємиця ОСОБА_7 відповідає за
борги спадкодавці ОСОБА_4 в межах
вартості майна одержаного в спадщину.
При відсутності чи недостатності
спадкового майна кредитне зобов'язання
припиняється неможливістю виконання
чи недостатністю спадкового майна.

Приймаючи до уваги, що стягнення за
виконавчим написом проводиться за
період часу з 30.12.2007 року по 18.10.2010 року,
необхідно зробити висновок, що на час
смерті ОСОБА_4 поточна заборгованість
за кредитними зобов'язаннями перед ПАТ
«ОСОБА_2 Аваль»була відсутня.

Оскільки боржниця ОСОБА_4 за життя не
порушувала виконання зобов'язання
забезпеченного іпотекою, і неустойка
(штраф, пеня) стягнута судом не була, то
нарахування Банком після дати її
смерті неустойки є неправомірним та
немає підстав для обрання такого
способу захисту як звернення стягнення
на предмет іпотеки.

Відповідно, за відсутності в договорі
іпотеки згоди іпотекодавця
відповідати за правонаступника
боржника у випадку невиконання чи
неналежного виконання ним основного
зобов'язання чи будь-якої іншої особи,
покладення стягнення на предмет
іпотеки є неправомірним.

Неправомірність видачі виконавчого
напису, також підтверджена пропуском
строку передбаченого ст.88 Закону
України «Про нотаріат», оскільки з дня
виникнення праві вимоги, тобто з часу
смерті боржника (26.11.2007 року) та до
вчинення виконавчого напис нотаріусом
(17.01.2011 року) минуло більш ніж 3 роки.

Одночасно необхідно зазначити, що
судом встановлено грубе порушення
вимог ст. З' Закону України «Про
іпотеку», які про дубльовані п.5.1.
договором іпотеки, щод< необхідності
надіслання на адресу іпотекодавця
вимоги про виконання порушеноп
зобов'язання у не менш ніж тридцяти
денний строк та попередження про
зверненн стягнення на предмет іпотеки,
у разі невиконання цієї вимоги.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку" у разі порушення основної'
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю т боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усуненн порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимої про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк і
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимогі Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається бс
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотек якщо викликана таким
повідомленням затримка може
спричинити знищення, пошкодження чи
втрату предмета іпотеки.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про
іпотеку" у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

Між тим, Банком не надано доказів
виконання положень ст. ст. 12, 35 Закону
України "Про іпотеку". Представником
Банку ОСОБА_6 було представлено лист за
вих..№17-1/33-8522 від 23.07.2008 року про
повідомлення позивачки щодо наявності
заборгованості за кредитним договором,
який нібито спрямовувався на її адресу.
Фактичне отримання позивачкою
зазначеного листа викликає об'єктивний
сумнів, оскільки за відсутності
підтверджуючої документації поштової
організації, адреса позивачки
зазначена не вірно, що виключає
можливість отримання нею
кореспонденції. Вказане порушення
позначилось навіть на змісті
попередження щодо можливості
звернення стягнення на майно, яке не
належить позивачки, оскільки зазначено
зовсім інше майно до якого позивачка не
мас жодних прав.

Банк взагалі не надав об'єктивних
доказів того, що позивачка по справі
попереджалась про наявність
простроченої заборгованості за
кредитним договором до того, як Банком
було прийнято рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки. При
цьому, строк виконання зобов'язання за
кредитним договором N 014/07-155/147160 від
07.08.2007 року, укладеним між ВАТ "ОСОБА_2
Аваль»та ОСОБА_4 визначений в п.1.2, па
час отримання виконавчого напису
нотаріуса не настав. Крім того, як
встановлено в судовому засіданні з
пояснень представника позивача,
підтверджених виписками Банку по
кредитному договору N 014/07-155/147160 від
07.08.2007 року, навіть після смерті
позичальника ОСОБА_4 про що був
повідомлений ОСОБА_2 наприкінці 2007 року
продовжувались здійснюватись платежі
на виконання зобов'язань за кредитним
договором. Виконання умов кредитного
договору продовжувалось також у 2011
році, що свідчить про намір спадкоємиці
та позивачки по справі вжиття дієвих
заходів на виконання зобов'язань за
договором.

В ході судового розгляду справи
достовірно встановлено факт наявності
заборгованості за кредитним договором,
але з її розміром визначеним у
виконавчому написі погодитися не
можливо, оскільки розрахунок проведено
не на час смерті боржника. Крім того,
розмір заборгованості визначено без
урахування можливості отримання
страхового відшкодування за договором
страхування від нещасного випадку
позичальника банку №НСА 004235, за яким
життя та здоров'я ОСОБА_8 було
застраховано у акціонерному
страховому товаристві «АИС -Поліс»на
страхову сумму 165 993 грн.,
вигодонабувачем у страховому полісі
визначено відповідача по справі.
Причини не вжиття дії спрямованих на
отримання суми страхового
відшкодування з метою погашення
заборгованості за кредитом
представник Банку в залі судового
засідання не навів, та об'єктивних
перешкод цього судом не встановлено.

Опираючись на той факт, що перед
зверненням до нотаріуса за виконавчим
написом для звернення стягнення на
предмет іпотеки в рахунок погашення
заборгованості Зс кредитним договором
ОСОБА_2 не вимагав від майнового
поручителя, усунення порушені
обов'язків за кредитним договором, не
пред'являв вимог про дострокове
виконанні основного зобов'язання й не
повідомляв про намір звернути
стягнення на предмет застави що є
обмеженням права позивачки вжити
необхідних й залежних від неї заходів
д( зг.™ п птясуповому порядку у розмірі
вартості заставного майна, пріЗ огляду
на наведене, нотаріус при вчиненні
напису не переконався належним чине у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за написом, та
безсиірності характе] правовідносин
сторін, чим порушив норми статті 88
Закону України „Про нотаріат", пункі 283,
284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованос провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Зазначе
вказує на відсутність у виконавчому
напису сили виконавчого документу,
через що спірні напис підлягає
визнанню судом таким, що не підлягає
примусовому виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових
витрат між сторонами, суд у відповідно*
до ст.88 ЦПК України, зазначає, що при
зверненні до суду позивачкою було
сплаче судовий збір у розмірі 51 грн.
який підлягає стягнення з відповідача,
а з 01.11.2011р. набр чинності Закон України
«Про судовий збір»від 08.07.2011р. №3674, яким
визначено, і ставка судового збору за
подання до суду позовної заяви
немайнового характеру склах 107,30 грн., у
зв'язку з чим, з відповідача слід
достягнути в дохід держави судовий
збір розмірі 56 грн. 30 коп.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст.8, 10, 11, 58-61, 88, 209, 212-215 ЦІ України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОСОБА_2
Аваль», третя особа - приватний
нотаріус Донецького міське
нотаріального округу ОСОБА_3 про
визнання виконавчого наш нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,
задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного
нотаріуса Донецького міського
нотаріальне округу ОСОБА_3 від 17 січня
2011 року, реєстровий у реєстрі за №1 про
звернення стягнення на квартиру №77
розташовану у будинку №135 по пр.-ту
ОСОБА_9Маріуполі, що належить на праві
власності ОСОБА_1, таким, що підлягає
виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «ОСОБА_2 Аваль»на кори<
ОСОБА_1 судові витрати з оплати
судового збору в сумі (п'ятдесят одну)
гривну.

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «ОСОБА_2 Аваль»на кори
держави судовий збір у розмірі 56
(п'ятдесят шість) гривни 30 (тридцять)
копійок.

Рішення може бути оскаржене до
апеляційного суду Донецької області че
Жовтневий районний суд м. Маріуполя
протягом десяти днів з дня його
проголошення.

Суддя                    ОЛ. Соловйов