Справа №142313187 /2012 р.
29 листопада 2012 р. Центральний
районний суд м. Миколаєва у складі:
головуючого - судді Гуденко О.А.,
при секретарі - Гусак М.І.,
за участю позивачки, представника
позивача ОСОБА_1, представника
відповідача ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Миколаєві цивільну
справу за позовом ОСОБА_3 до ПАТ «ОТП
Банк», треті особи - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
Центральний Відділ ДВС Миколаївського
МУЮ про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню, -
В червні 2012 р. позивач звернувся до
суду із вищевказаним позовом,
мотивуючи його тим, що між нею та ЗАТ
«ОТП Банк », правонаступником якого
став ПАТ «ОТП Банк», було укладено
кредитний договір 27 вересня 2007 року на
суму 225 500 доларів США, та договір
наступної іпотеки 27 вересня 2007 року.
Однак без доказів безспірності суми
заборгованості за договором кредиту
та під час розгляду в суді справи за
позовом банку до неї про стягнення
цієїсамої заборгованості , приватним
нотаріусом ОСОБА_4 було вчинено
виконавчий напис на договорі іпотеки
№ 6839 26 серпня 2009 року з метою
дострокового звернення стягнення на
предмет іпотеки –нежитлові приміщення
по пр.. Леніна, 772 в м. Миколаєві на
користь відповідача, які належать їй
на праві приватної власності,в рахунок
стягнення всієї суми заборгованості за
кредитним договором на загальну суму
243 722,18 доларів США, та 26 515,63 грн. пені та
плати за вчинення виконавчого напису.
Представник позивача позовні вимоги
підтримав та просив їх задовольнити в
повному обсязі, посилаючись на те, що в
разі наявності спірної заборгованості
нотаріус не мав права вчиняти
виконавчий напис. Так, в іпотечному
повідомленні від 03 березня 2009 року
зазначена одна сума заборгованості, до
того ж там взагалі не зазначена сума
пені, в той час як у виконавчому написі
нотаріуса зазначена зовсім інша сума
як відсотків, так і пені, а в рішенні
суду –також відмінна сума
заборгованості.           Таке
доводить, що розмір заборгованості
позивача перед банком саме у такій сумі
є спірною. Також представник позивача
зазначив, що хоча банком і відкликаний
виконавчий напис з ДВС, але таке не
позбавляє його права предявити
виконавчий документ відповідно до
положень ст.47 ЗУ «Про виконавче
провадження» до примусового виконання
Представник відповідача ПАТ «ОТП
Банк»заперечувала проти задоволення
позову, оскільки вважає, що виконавчий
напис вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу з дотриманням
норм чинного законодавства та є
законним. Також зазначила , що на
тепершіній час відсутній предмет спору
, оскільки виконавчий напис
відкликаний за заявою стягувача, отже
не може бути предявлений до виконання
повторно, до того ж відкрито виконавче
провадження напідставі виконавчого
листа , виданого Центральним районним
судом м. Миколаєва , про стягнення
заборгованості за кредитом х ОСОБА_3 на
Тркті особи - приватний нотаріус ОСОБА_4
та представник Центрального ВДВС
Миколаївського МУЮ в судове засідання
не з’явилися, про час та місце слухання
справи повідомлялися судом
неодоразово належним чином, про
причини неявки суд не повідомили.
Ухвалою суду справу розглянуто у
відсутності третіх осіб, оскільки в
справі достатньо даних про
взаємовідносини сторін.
Заслухавши пояснення представників
сторін, всебічно і повно з’ясувавши
всі фактичні обставини, на яких
ґрунтується позов, дослідивши докази,
суд вважає, що позовні вимоги не
підлягають задоволенню з наступних
27 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк»(
правонаступником всіх прав і
обов’язків якого є ПАТ «ОТП Банк») та
ОСОБА_3 було укладено кредитний
договір , предметом якого було надання
банком позичальнику коштів у розмірі 225
500 доларів США. Згідно п. 1.9. Договору у
разі невиконання/неналежного
виконання Позичальником обов»язків,
визначених Договором,протягом більше
ніж 30 календарних днів з дня отримання
позичальником відповідної Вимоги у
банка виникає право вимагати
дострокового виконання Боргових
зобов’язань в цілому.
Як забезпечення виконання зобов’язань
щодо погашення кредиту, сплати
нарахованих відсотків, між сторонами
було укладено Договір іпотеки № PМ
забезпечується повернення кожного і
всіх богових зобов’язань позичальника
іпотекодавця за Кредитним договором у
такому розмірі, у такій валюті, у такий
строк і у такому порядку, як
встановленов Кредитному договорі. В пп.
а) п. 6.2 цього Договору передбачено,що
позичальникоміпотекодержателю у сумі
та у строк, визначений Кредитним
договром, і іпотечним випадком.
Відповідно до іпотечного повідомлення
, отримання якого позивачка не
заперечує, від 03 березня 2009 року на
виконання п. 6.2 Договору іпотеки та
вимог ст.. 35 ЗУ «Про іпотеку», позивачці
було направлено досудову вимогу від
01.12.2008 року про погашення
заборгованості за кредитним
договором, яка підлягала виконанню
протягом 30 календарних днів з дня
отримання та на той час не виконана,
банк повідомляє останню про настання
іпотечного випадку , вимагає
повернення погашення заборгованості в
повному обсязі протягом 30 днів в
розмірі 227 108, 13 доларів США, яка
складалась з 213 609,14 доларів суми
основного боргу та 13 498,99 доларів
відсотків за користування кредитом, а
також сума пені ,що буде нарахована на
день погашення заборгованості, в разі
невиконання чого банк буде змушений
звернути стягнення на предмет іпотеки
–шляхом реалізації на прилюдних
Оскільки ОСОБА_3 вимога банку виконана
не була, жодних дій щодо погашення
заборгованості перед банком вона
вчиняла, то 10 серпня 2009 р. останній
звернувся з заявою до приватного
нотаріуса ОСОБА_4 про вчинення
виконавчого напису та надав документи
вказані вище, в тому числі і розрахунок
заборгованості станом на 10 серпня 2009 р.
26 серпня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено
виконавчий напис № 6839 на Договорі
іпотеки від 27 вересня 2007 року,згідно
якого запропоновано звернути
стягнення на нерухоме майно
–нежитлові приміщення по пр. Леніна. 772
в рахунок задоволення вимог ПАТ «ОТП
БАНК»у розмірі залишку заборгованості
за кредитом 213 609,14 доларів США , суми
відсотків за користування кредитом за
період з 27.09.2007 року по 10.08.2009 року –30
113,04 доларів США, сума пені 26 515,63 грн.
05 жовтня 2009 року державним виконавцем
Центрального відділу ДВС відкрито
виконавче провадження з примусового
виконання цього виконавчого напису
нотаріуса. Постановою державного
виконавця Центрального відділу ДВС
від 21 вересня 2012 року виконавчий
документ –виконавчий напис № 6839 ,
виданий 26 серпня 2009 року, повернуто
стягувачу без виконання згідно заяви
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на
підставі п.1 ч.1 ст. 47 ЗУ «Про виконавче
01 жовтня 2009 року рішенням Центрального
районного суду м.Миколаєва позов ПАТ
«ОТП Банк»до ОСОБА_3 задоволено, на
користь банку стягнуто з останньої
заборгованості по кредиту і сплаті
процентів за користування кредитом в
розмірі 234 688, 35 доларів США та пеню в
розмірі 26 239 грн. 25 коп., розподілено
судові витрати.
20 квітня 2010 року державним виконавцем
Центрального відділу ДВС відкрито
виконавче провадження з примусового
виконання виконавчого листа, виданого
23.03.2010 року на підставі зазначеного
рішення суду.

Статтями 1049, 1050, 1054 ЦК України
передбачено, що за кредитним договором
банк або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати
грошові кошти (кредит) позичальникові у
розмірі та на умовах, встановлених
договором, а позичальник
зобов'язується повернути кредит та
сплатити проценти.

За змістом ст. 526 ЦК України
зобов'язання має виконуватися належним
чином відповідно до умов договору та
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 572 ЦК України в силу
застави кредитор (заставодержатель)
має право у разі невиконання боржником
(заставодавцем) зобов'язання,
забезпеченого заставою, одержати
задоволення за рахунок заставленого
майна переважно перед іншими
кредиторами цього боржника, якщо інше
не встановлено законом (право застави).

Одним із видів застави нерухомого
майна є іпотека. Іпотекою є застава
нерухомого майна, що залишається у
володінні заставодавця або третьої
особи (ч. 1 ст. 575 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про
іпотеку»у разі порушення
іпотекодавцем обов'язків, встановлених
іпотечним договором, іпотекодержатель
має право вимагати дострокового
виконання основного зобов'язання, а в
разі його невиконання - звернути
стягнення на предмет іпотеки.

У разі невиконання боржником основного
зобов'язання, іпотекодержатель, як
зазначено у ч. 1 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

При цьому звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 Закону
України «Про іпотеку»).

Частиною 1ст. 35 Закону України «Про
іпотеку»передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Статтями 34, 87, 88 Закону України «Про
нотаріат»передбачено, що нотаріус
вчиняє виконавчий напис за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса (далі -
Перелік), і що з дня виникнення права на
вимогу минуло не більше трьох років.

Аналогічні положення містяться й у ч. 2
п. 284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 5 березня 2004 року №
20/5, відповідно до якої заборгованість
або інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документами передбачені
Переліком.

Так, згідно з п. 1 Переліку,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 «Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів», до
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів входять
нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або переведення майна, а також
право звернення стягнення на майно.

Заперечуючи проти позову, відповідач
зазначав, що для вчинення
оскаржуваного виконавчого напису
нотаріусу були вчасно надані усі
передбачені Переліком документи, що
підтверджують надіслання попереджень
про сплату боргу та свідчать про
відсутність спору щодо розміру
заборгованості.

Доказів відносно того, що розмір
заборгованості за зазначеним
кредитним договром ОСОБА_3 на час
вчиненення виконавчого напису був
іншим, обрахований неправильно, чи був
оспорений боржником, суду не надано.

Суд також враховує, що боржник ОСОБА_3
до теперішнього часу не виконала
зобов'язання за кредитним договором, не
погасила ні основний борг, ні
нараховані проценти, у зв'язку з чим
банк має законні підстави для
звернення стягнення на предмет
іпотеки; існування можливості
стягнення заборгованості в межах
вартості іпотечного майна; дотримання
відповідачем та нотаріусом
передбачених законодавством строків
повідомлення боржника та винесення
виконавчого напису.

Головною метою цивільного судочинства
є розв’язання спору між його
учасниками у сфері цивільно–правових
відносин. У даному спорі визнання
виконавчого напису нотаріуса від 26
серпня 2009 року таким, що не підлягає
виконанню на теперішній час не має
правового значення, оскільки не тягне
за собою жодних правових наслідків.
Так, оспорюваний виконавчий напис
вчинено 26 серпня 2009 року, а згідно
положень Розділу 16 ст. 9 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», виконавчий
напис, за яким стягувачем або боржником
є фізична особа, може бути пред`явлений
до примусового виконання протягом року
з моменту вчинення виконавчого напису.
Поновлення пропущеного строку для
пред’явлення виконавчого напису до
виконання провадиться відповідно до
вимог статті 23 Закону України „Про
виконавче провадження” і статті 371
Цивільного процесуального кодексу
України.

За такого, повернення виконавчого
напису без виконання стягувачеві за
його власною заявою від 19.09.2012 року
позбавляє останнього права на повторне
його виконання.

За такого, оскільки позовні вимоги не є
обгрунтованими і предмет спору втратив
свою чинність, позов задоволенню не
підлягає.

На підставі ст. 88 ЦПК України у зв'язку з
відмовою в позові не підлягає
стягненню на користь позивача і судові
витрати з відповідачів.

Керуючись ст.. 15,16, 18, 546, 575, 589, 590 ЦК
України, Законом України «Про іпотеку»,
Законом України «Про нотаріат», 10, 59, 60,
209, 212, 213, 215, 218 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ :

У задоволенні позову ОСОБА_3 до ПАТ
«ОТП Банк», треті особи - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
Центральний Відділ ДВС Миколаївського
МУЮ про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню -
відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до
апеляційного суду Миколаївської
області шляхом подачі протягом 10 днів
апеляційної скарги з дня його
проголошення.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку на подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано.

Суддя

ОСОБА_5