Справа № 4с-45/11 Провадження № 22-ц/0290/341/2012Головуючий в суді першої інстанції:ОСОБА_1
Категорія: 79 Доповідач: Стадник І. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

21 лютого 2012 року місто Вінниця

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого, судді Стадника І.М.,

Суддів: Іващука В.А., Міхасішина І.В.,

при секретарі: Безрученко Н.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Староміського районного суду м. Вінниці від 27 грудня 2011 року в справі за скаргою ОСОБА_3, заінтересовані особи Замостянський відділ державної виконавчої служби Вінницького міського управління юстиції та ОСОБА_2 на бездіяльність державного виконавця, -

встановила:

Ухвалою Староміського районного суду м. Вінниці від 27 грудня 2011 року задоволено скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність державного виконавця. Визнано бездіяльність державного виконавця Замостянського ВДВС Вінницького МУЮ ОСОБА_4 неправомірною. Зобовязано державного виконавця: витребувати у ОСОБА_2 первинні бухгалтерські документи, які підтверджують валові витрати, повязані з отриманням підприємницького доходу за період 2003-2011 років, витребувати із державної податкової інспекції у м. Вінниці відомості з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів за період 2003-2011 років з метою надання судовому експерту, призначити судово-бухгалтерську експертизу з метою визначення чистого доходу від підприємницької діяльності ОСОБА_2 за період з 01.01.2003 року по 01.01.2012 року, проведення якої доручити судовим експертам Вінницького відділення КНДІСЕ; розрахувати заборгованість за аліментами за відповідний період та стягнути її з ОСОБА_2

Не погодившись із ухвалою заінтересована особа боржник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, однобічний та поверховий розгляд справи, просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Повідомлений в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, апелянт ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, що відповідно до ст. 305 ЦПК України не є перешкодою для апеляційного розгляду справи за його апеляцією. Заявник ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_5 проти вимог апеляційної скарги заперечують, просять залишити в силі ухвалу суду першої інстанції. Представник заінтересованої особи Замостянського відділу ДВС Вінницького МУЮ ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу і просить її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі та зявилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про відхилення апеляційної скарги з наступних підстав.

Згідно з ст. 383, ч. 1 ст. 384 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи. Скаргу може бути подано до суду безпосередньо або після оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби до начальника відповідного відділу державної виконавчої служби. Скарга подається до суду, який видав виконавчий документ.

8 грудня 2011 року ОСОБА_3 звернулася до Староміського районного суду м. Вінниці з вищевказаною скаргою на бездіяльність державного виконавця.

Судом встановлено, що на виконанні в Замостянському ВДВС Вінницького МУЮ перебуває виконавчий лист №2ас-57/1995, виданий Староміським районним судом м. Вінниці про стягнення з ОСОБА_2В, на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання дитини сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 в розмірі 1/4 частини всіх заробітку останнього, починаючи з 10 червня 1995 року і до досягнення дитиною повноліття.

11 травня 2011 року та 12 липня 2011 року ОСОБА_3 зверталася до Замостянського відділу ДВС Вінницького МУЮ із заявами про витребування у боржника документів, що підтверджують його доходи та призначення судово-бухгалтерської експертизи, на що їй було надано відповідь про відсутність підстав для цього з посиланням на довідку незалежного аудитора від 27.10.2010 року.

Згідно з ст. 7 Закону України Про аудиторську діяльністьаудиторські послуги у виді консультацій можуть надаватись письмово з оформленням довідки. Даний документ на відміну від аудиторського висновку не передбачає надання впевненості користувачам щодо відповідності фінансової звітності або іншої інформації концептуальним основам, які використовувалися при його складанні.

Суд з урахуванням зазначеного положення закону, а також тієї обставини, що аудитор, яка склала довідку, одночасно представляла інтереси боржника в судових органах, вірно відкинув дану довідку, як таку, що не може бути взята до уваги при визначенні розміру заборгованості по аліментах.

Відповідно до п. 4 ст. 195 СК України розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, а у разі спору судом. Аналогічна за змістом норма міститься в ч. 3 ст. 74 Закону України Про виконавче провадження. Розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. У разі визначення суми заборгованості у частці від заробітку (доходу) розмір аліментів не може бути менше встановленого Сімейним кодексом України.

Підпунктом 7.5.2 пункту 7.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №74/5 від 15 грудня 1999 року встановлено, що розмір заборгованості з аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення, виходячи з фактичного заробітку (доходів), одержаного боржником за час, протягом якого стягнення не провадилося, або одержуваного ним на момент визначення заборгованості в твердій грошовій сумі або у відсотковому відношенні. Якщо боржник у цей період не працював, то заборгованість визначається, виходячи з середньої заробітної плати для даної місцевості. Державний виконавець у разі надходження виконавчого документа повинен підрахувати розмір заборгованості з аліментів і повідомити про нього стягувача і боржника.

Посилання ОСОБА_2 в апеляції на те, що суд був зобовязаний закрити провадження в справі, так як спір між даними особами з того ж самого предмету вже було вирішено судом раніше та є судове рішення, яке набуло законної сили, є помилковим і колегія суддів його відкидає з наступних підстав.

Постановою Ленінського районного суду м. Вінниці від 29 жовтня 2010 року, залишеною без змін ухвалою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2011 року дійсно скасовано розпорядження державного виконавця Замостянського ВДВС Вінницького МУЮ ОСОБА_8, прийняте за виконавчим провадженням про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3

Разом з тим, підставою для скасування розпорядження стало те, що державний виконавець при визначенні заборгованості з аліментів, які зобовязаний сплачувати ОСОБА_2, допустив помилку в розрахунку врахувавши обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) валовий дохід та не перевірив з врахуванням вимог положень підпункту 7.5.10 пункту 7.5 Інструкції про проведення виконавчих дій, чи сплачено та в якому розмірі податок з чистого доходу фізичної особи підприємця ОСОБА_2 для визначення кінцевого розміру чистого доходу, з якого стягуються аліменти.

Згідно з ст. 13 Закону України Про виконавче провадженнядля з'ясування та роз'яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), а для оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання.

На це ж звернув увагу суд, який розглядав адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до державного виконавця Замостянського ВДВС Вінницького МУЮ ОСОБА_8 про визнання дій протиправними та скасування розпорядження.

Таким чином, вищевказані постанова Ленінського районного суду м. Вінниці від 29.10.2010 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 11.03.2011 року не лише не перешкоджають розглядові судом справи про оскарження бездіяльності державного виконавця, яка полягала у невжитті заходів щодо призначення в установленому порядку експертизи, а навпаки, вказують на можливість призначення такої експертизи в разі незгоди з висновком аудитора.

Отже доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, ухвала постановлена з додержанням вимог закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 312 ЦПК України є підставою для відхилення скарги і залишення ухвали без змін.

Враховуючи викладене вище, керуючись ст. 312, 315, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити, а ухвалу Староміського районного суду м. Вінниці від 27 грудня 2011 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте протягом двадцяти днів з цього часу може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:Підпис ОСОБА_9
Судді:Підпис ОСОБА_10 Підпис ОСОБА_11
З оригіналом вірно Суддя апеляційного суду ОСОБА_9