АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Категорія 27 (І) ОСОБА_1
Доповідач Турік В.П.
У Х В А Л А

Іменем України

27 липня 2011 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: Турік В.П.

суддів: Братіщевої Л.А., Митрофанової Л.В.

при секретарі: Алісовій Т.С.

за участю: позивача - ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3,

представника відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства «Банк Форум» - ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 на рішення Довгинцівського районного суду міста ОСОБА_6 від 09 листопада 2010 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 акціонерного товариства «Банк Форум», треті особи - Центрально-Міський відділ державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, приватний нотаріус Криворізького нотаріального округу - ОСОБА_7, ОСОБА_8, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 акціонерного товариства «Банк Форум» (далі - Банк), треті особи - Центрально-Міський відділ держаної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції Дніпропетровської області, приватний нотаріус ОСОБА_7, ОСОБА_8, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 07.10.2008 року ОСОБА_8 уклала кредитний договір з Банком на отримання 40000 доларів США строком дії до 06.10.2011 року.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором було укладено іпотечний договір між ним та Банком, згідно якого в заставу Банку було надано домоволодіння по вул. Балхаській 44-46 у м. Кривому Розі, яке належить йому на праві приватної власності.

08.05.2009 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_7 було вчинено виконавчий напис на вказане домоволодіння, що є предметом іпотеки, для погашення заборгованості за кредитним договором за період з 10.12.2008 року по 06.02.2009 року в загальному розмірі 45473,48 дол. США, що еквівалентно 350145,80 грн.

03 червня 2009 року державним виконавцем складено акт опису та арешту майна зазначеного домоволодіння.

Вважаючи вказаний виконавчий напис таким, що вчинено з порушенням п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Закону України «Про захист майнових прав громадян в період виходу України із фінансової кризи», не враховано, що в домоволодінні мешкають його малолітні діти, просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню та зобовязати Центрально-Міський відділ державної виконавчої служби КМУЮ Дніпропетровської області виключити із акту опису і арешту майна від 03.06.2009 року вказане домоволодіння.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 листопада 2010 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач та його представник ставлять питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та неповноту встановлення судом обставини, які мають значення для справи, а також на неправильність оцінки та дослідження доказів. Зокрема, суд не взяв до уваги, що нотаріусом при вчиненні порушено п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в редакції від 15.06.2009 року та 16.11.2009 року, де зазначено, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору, тоді як напис вчинено значно раніше - 08.05.2009 року, а термін дії основного зобовязання спливає лише 06.10.2011 року.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача та його представника підлягає відхиленню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 07.10.2008 року між АКБ «Форум», правонаступником якого ПАТ «Банк Форум», та ОСОБА_8 укладено кредитний договір № 0388/08/05-КЕ, за умовами якого банк відкрив ОСОБА_8 кредитну лінію на споживчі потреби з лімітом у розмірі 40000 дол. США строком по 06.10.2011 року зі сплатою 15% річних за користування кредитними коштами.

07.10.2008 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_2 в забезпечення виконання кредитного зобовязання укладено договір іпотеки № 0388-Z, предметом якого є домоволодіння № 44-46 по вул. Балхаській в м. Кривому Розі, належне на праві приватної власності ОСОБА_2

У звязку з порушенням ОСОБА_8 умов укладеного кредитного договору в частині строку повернення кредитних коштів та несвоєчасної сплати процентів за їх користування утворилася заборгованість станом на 06.02.2009 року в загальному розмірі 45473,48 дол. США, з вимогою про погашення якої звернувся 16.02.2009 року до позичальника та іпотекодавця Банк.

08 травня 2009 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_7 вчинено виконавчий напис за № 1724, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором за період з 10.12.2008 року по 06.02.2009 року в загальному розмірі 45473,48 дол. США, що еквівалентно 350145,80 грн. звернуто стягнення на вказане домоволодіння, що є предметом іпотеки.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було порушено вимог діючого законодавства.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ухвалене по справі рішення вказаним вимогам законності та обґрунтованості відповідає.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року № 3425-ХП та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 зі змінами та доповненнями на момент виникнення спірних правовідносин (надалі Інструкції), визначено умови вчинення виконавчих написів нотаріусом, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник з приводу наявності підстав для виконання вчиненого нотаріусом за заявою АКБ «Форум» виконавчого напису на домоволодіння № 44-46 по вул. Балхаській в м. Кривому Розі, що є предметом іпотеки, для погашення заборгованості за кредитним договором.

Підставою для звернення до суду ОСОБА_2 з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є відсутність, на думку позивача, умов та підстав для вчинення виконавчого напису, передбачених п. 283, п.284 Інструкції в редакції від 15.06.2009 року та 16.11.2009 року (а.с. 3-4, 36-38).

Частиною 3 ст. 10, ч.1 ст. 60 ЦПК України на сторони покладається обовязок з доведення тих обставин, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Однак, в порушення вказаних вимог ОСОБА_2, не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу свої вимог.

Так, підставою для вчинення 08 травня 2009 року приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_7 виконавчого напису № 1724, яким звернуто стягнення заборгованості на домоволодіння № 44-46 по вул. Балхаській в м. Кривому Розі, стала заява АКБ «Форум» щодо наявності заборгованості у ОСОБА_8 за кредитним договором за період з 10.12.2008 року по 06.02.2009 року в загальному розмірі 45473,48 дол. США, що еквівалентно 350145,80 грн. у звязку з порушенням нею основного зобов'язання за кредитним договором та умов іпотечного договору ОСОБА_2

Розмір заборгованості перед ПАТ «Банк Форум» в сумі 45473,48 дол. США, що еквівалентно 350145,80 грн., яка ним нарахована, позивачем ОСОБА_2 не оспорюється. Отже, умови вчинення виконавчого напису нотаріусом, передбачені ст. 88 Закону України «Про нотаріат», при вчиненні даного виконавчого напису нотаріусом дотримано.

Умовами укладеного договору іпотеки передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати достроково погашення заборгованості за основним зобовязанням, а вразі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки (п.5.3).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 одержав претензію АКБ «Форум» від 16.02.2009 року 16.02.2009 року (а.с. 69), що підтверджується його власним підписом, й станом на момент вчинення виконавчого напису вимоги Банку щодо погашення заборгованості не виконав.

Відповідно до п. 283 Інструкції в редакції, діючий на час виникнення спірних правовідносин, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Оскільки претензію одержано ОСОБА_2 16.02.2009 року, а виконавчий напис вчинено нотаріусом 08.05.2009 року (а.с. 7), то нотаріусом при його вчиненні дотримано вимоги п. 283 Інструкції в редакцій, чинній на час його вчинення щодо строку його вчинення.

У звязку з чим колегія суддів не враховує посилання позивача на порушення відповідачем п. 283 Інструкції в редакції від 15.06.2009 року та 16.11.2009 року, яким передбачалося, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору, оскільки у вказаній редакцій цей пункт Інструкції ще не діяв на момент вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису.

Посилання ж позивача ОСОБА_2 на те, що звернення стягнення на житло, яке є предметом іпотеки не допускається за виконавчим написом нотаріуса спростовуються ч.3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», відповідно до якої звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність порушень вимог діючого законодавства при вчиненні нотаріусом виконавчого напису й відсутності у звязку з цим підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 212-215 ЦПК України, в достатньо повному обсязі встановив права та обов'язки сторін, що беруть участь у справі, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку і ухвалив обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону, а тому апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Довгинцівського районного суду міста ОСОБА_6 від 09 листопада 2010 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: