Єдиний унікальний номер 2-119/11
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2011 Першотравневий районний суд м.Чернівців

в складі:

головуючого судді Стоцька Л. А.

при секретарі

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кредитної спілки «Хімзавод», Треті особи: приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка звернулася до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування, в обгрунтування якого зазначила, що отримала кредитні кошти шляхом надання готівкою через касу на термін з 08.02.2005 року по 07.02.2006 року, згідно Кредитного договору № 00129 від 08 лютого 2005 року, в розмірі 80000,00 гривень на коммерційні потреби зі сплатою відсотків за користування кредитом 36 % річних.

В забезпечення виконання зобов'язань був укладений договір іпотеки, предметом якого за даним договором є Домоволодіння загальною площею 43,2 м.кв., в тому числі житловою прощею 26,3 м.кв., що знаходиться у м.Чернівці, по вул.Гонти № 22/1, Чернівецька область.

Зазначала, що Кредитна спілка в односторонньому порядку збільшила відсоткову ставку, при цьому не повідомила позивачку в письмовому порядку.

Вказувала, що в квітні 2010 року, отримала Постанову про відкриття виконавчого провадження від 02.04.2010 року, відповідно до Виконавчого напису № 787 від 24.03.2010 року та Постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.04.2010 року за № 18415324 від 02.04.2010 року, з яких зрозуміла, що на заставне майно звернено стягнення, відповідно до вищевказаних документів, хоча жодного попередження, щодо дострокового погашення боргу, у письмовому вигляді не отримувала і повідомлення про вчинення Виконавчого напису їй не надсилалось.

Вважає, що Виконавчий напис нотаріуса має бути скасований у зв'язку з порушенням його вчинення, а саме: неповідомлення за 30 днів про його вчинення та у звязку з наявністю спору щодо розміру заборгованості на підставі порушення вимог чинного законодавства:

Згідно ч. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабміном України. Нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року.

Проте, в порушення вищезазначених вимог, 29.03.2010 р. приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно на підставі договору іпотеки 08.02.2005 р., на користь Кредитної спілки «Хімзавод», вважає, що вчинений виконавчий напис винесено з порушенням вимог законодавства, а тому підлягає скасуванню.

З врахуванням викладеного позивачка просила виконавчий напис від 29 березня 2010 року, зареєстрованого під реєстровим № 787 про звернення стягнення на майно, а саме: будинковолодіння з належними будівлями та господарськими спорудами, загальною площею 43, 2 м. кв, в тому числі з житловою площею 26, 3 м.кв., що знаходиться у м. Чернівці по вул. Гонти №22/1 скасувати і визнати таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні позивачка та представник позивачки заявлені вимоги підтримали у повному обсязі і просили позов задовольнити.

Представник відповідача позовних вимог не визнав і свої пояснення виходячи з того, що ОСОБА_1 належним чином не виконувала взяті на себе зобовязання, таким чином одностороннє відмовилася від виконання кредитного договору у відповідності до чого банк має право вимагати розірвання кредитного договору і в погашення заборгованості вправі був звернутися за вчиненням виконавчого напису на предмет іпотеки.

Третя особа - приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, направив до суду письмові пояснення та просив розглядати справу без його участі.

Третя особа - ОСОБА_3 заперечував проти задоволення позову, так як він не був повідомлений щодо вчинення виконавчого напису.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

В судовому засіданні достовірно встановлено, що 08 лютого 2005 року між Кредитною спілкою «Хімзавод» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 00129 із змінами та доповненнями, відповідно до яких ОСОБА_1 отримала 250 000 грн. зі сплатою відсотків розмірі 36 % річних (а.с. 151 - 158).

Дата остаточного повернення кредиту 13 серпня 2011 р.

В забезпечення виконання зобов'язань по кредитному договору був укладений договір іпотеки від 08.02.2005 р., зі змінами та доповненнями, предметом якого за даним договором є нерухоме майно, а саме, домоволодіння загальною площею 43,2 м.кв., в тому числі житловою прощею 26,3 м.кв., що знаходиться у м.Чернівці, по вул.Гонти № 22/1, Чернівецька область (а.с. 141-150).

Позивачка в квітні 2010 року, отримала повідомлення Державної виконавчої служби в Першотравому районі м. Чернівці щодо відкритого виконавчого провадження на підставі виконавчого напису № 787 від 24.03.2010 року виданого приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 за заявою Кредитної спілки «Хімзавод».

Відповідно до ст. 87, ч1. ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п.п. 1, 3 частини 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Згідно п. 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 29.06.1999 р. затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, п.1 якого визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязань.

Безспірний борг це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.

Таким чином в разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.

Під документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов'язання, в нотаріальній практиці прийнято вважати заяву (претензію) тощо кредитора про прострочку платежу за нотаріально посвідченою угодою, передану боржнику безпосередньо кредитором або через нотаріуса в порядку ст. 84 Закону України "Про нотаріат", надіслану ним поштою зі зворотним повідомленням.

З вищезазначеного слідує, що в обовязок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобовязання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 порушено п. 283 зазначеної Інструкції, відповідно до якого, нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Такої письмової вимоги від нотаріуса, позивачка не отримувала.

Судом не беруться до уваги пояснення представника відповідача, про те, що позивачка повідомлялась про наявну у неї заборгованість шляхом направлення її листа № 23 від 10 лютого 2009 року, копія якого надана приватним нотаріусом (а.с. 128), оскільки на копії повідомлення, яке було направлене ОСОБА_1, нібито-то на підтвердження отримання нею вищезазначеного листа, наявні виправлення щодо дати вручення, однак на поштовому штампі зазначена дата отримання 13.03.2008 р, тобто за 1 рік до написання зазначеного листа (а.с.130).

Згідно з ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється в т.ч. на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ст. 35 закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Судом встановлено, що така вимога не направлялась іпотекодавцю ОСОБА_1 та іпотекодавцю ОСОБА_3, оскільки він є відмінним від боржника ОСОБА_1

Крім того, зі змісту досудової вимоги від 10.02.2009 року, яка не направлялась позивачці, проте наявна в матеріалах поданих нотаріусу для вчинення виконавчого напису, вбачається, що ОСОБА_1 має перед Кредитною спілкою «Хімзавод» боргові зобовязання на суму 253 409, 46 грн.(а.с. 128).

Виконавчий напис було вчинено на суму 538 287, 67 грн., що не співпадає з сумою досудової вимоги.

Таким чином, з наявних матеріалів справи встановлено, що сума боргу зазначена в досудовій вимозі не була безспірною на момент направлення пакету документів нотаріусу, суми боргових зобовязань позивача перед Кредитною спілкою між досудовою вимогою і виконавчим написом різняться.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд вважає, що представник відповідача не надав суду доказів того, що сума боргового зобовязання на час звернення про вчинення виконавчого напису була безспірною.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

За таких обставин, суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусу, з боку Кредитної Спілки «Хімзавод», не були надані всі наявні та необхідні документи, як б підтверджували про наявність безспірної суми, а тому виконавчий напис вчинений за сумою, яка є спірною.

Крім того, всупереч вимогам п. 283 Інструкції, - вчинення виконавчого напису відбулось без одержання іпотекодавцем та боржником, оскільки він є відмінним від іпотекодавця, у передбачений інструкцією 30-денний термін, письмової вимоги про усунення порушень.

Таким чином, у Кредитної спілки «Хімзавод» не було підстав для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 10, 60, 88, 212, 218 ЦПК України, постановою Пленуму Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Законом України «Про іпотеку», ст. 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 283 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити.

Виконавчий напис від 29 березня 2010 року, зареєстрований під реєстровим № 787 про звернення стягнення на майно, а саме: будинковолодіння з належними будівлями та господарськими спорудами, загальною площею 43, 2 м. кВ, в тому числі житловою площею 26, 3 м.кв., що знаходиться у м. Чернівці по вул. Гонти №22/1, скасувати і визнати таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня проголошення рішення.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці Л. А. Стоцька