Справа 22- 2165 головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія 27 доповідач Орловська Н.В.
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2011 року квітня місяця 26 дня колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Херсонської області в складі
Головуючого Орловської Н.В.
Суддів Кутурланової О.В.
ОСОБА_2
При секретарі Шаповаловій К.Г.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк»
на рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 17 березня 2011 року
у справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
встановила :
16 листопада 2010р. ОСОБА_3 звернулась до суду із позовом до Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
За рахунок коштів отриманих від реалізації будинку запропоновано задовольнити вимоги банку по кредитному договору в сумі заборгованості 80 000 дол.США та простроченої заборгованості по відсотках нарахованої за лютий 2009 по серпень 2010р., неустойки та витрат з вчиненням виконавчого напису.
Оскільки виконавчий напис вчинений на окремому аркуші , а не на оригіналі нотаріально посвідченого договору , а також заявлена до погашення заборгованість не узгоджена із боржником, а тому не є безспірною, просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Суворовського районного суду м. Херсона від 17 березня 2011 року заявлені вимоги задоволені.

В апеляційній скарзі представник Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк»просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, оскільки висновки суду суперечать нормам матеріального і процесуального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Вчинення виконавчих написів нотаріусами встановлено нормами ст. 87 і 88 Закону України «Про нотаріат», якщо надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги пройшло не більше трьох років.

Нотаріально посвідчені угоди, що передбачають право звернення стягнення на заставлене майно віднесено до переліку документів за якими стягується заборгованість у безспірному порядку. Для отримання виконавчого напису має бути наданий оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що посвідчують безспірність заборгованості та встановлюють прострочку виконання зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що договір іпотеки від 28 березня 2008р. укладений ОСОБА_3 забезпечує вимоги ВАТ «Ерсте Банк», правонаступником якого є ПАТ «Ерсте Банк», що витікають із кредитного договору від 28.03.2008р., укладеного між Банком та ОСОБА_4, щодо повернення останнім в строк до 27.03.2010р. кредиту на суму 80 000 доларів США, та сплатити відсотки за користування кредитом,, комісійну винагороду, неустойку в розмірі, строки та у випадках встановлених кредитним договором.

Позичальник порушив умови договору, допустив заборгованість, розмір якої розрахована виходячи із умов кредитного договору.

У випадку порушення основного зобов`язання обов`язок надіслати письмову вимогу боржнику та іпотекодавцю згідного положень ст. 35 Закону України «Про іпотеку» а також умов кредитного договору і договору іпотеки покладений на іпотекодержателя.

За наявними у справі матеріалами, вимога Банку від 01.03.2010р. про дострокове виконання кредитного зобов`язання із розрахунком сум боргу станом на 16.02.2010р . у встановлений договором строк до 01.04. 2010р, надіслана боржнику та іпотекодавцю, ОСОБА_3 і отримана останньою 05.03.2010р. Однак не виконана жодним із них.

Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови «Про судову практику за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні»роз`яснив, що в судовому порядку оскарженню підлягає відмова у вчиненні виконавчого напису, правильність вимог, зазначених у виконавчому напису може бути оспорена боржником в позовному провадженні. У випадку часткової обґрунтованості цих вимог суд постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу. У цих випадках справа розглядається у позовному провадженні, позивачем у якому є кредитор, а відповідачем боржник.

Як вбачається зі змісту заявлених вимог та пояснень в судовому засіданні правильність вимог, заявлених у виконавчому напису боржником не оспорена, а також не заперечена іпотекодавцем.

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_3 порушення своїх прав не пов`язувала із спором щодо розміру заборгованих позивальником сум у кредитному договорі, а вказувала на недотримання порядку вчинення виконавчого напису. Спосіб захисту свого право обрала визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Сама така вимога і задоволена судом. Питання про скасування виконавчого напису порушене не було.

Задовольняючи заявлені вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не переконався у безспірності суми, що підлягає стягненню, оскільки запропонував задовольнити за рахунок предмета іпотеки вимоги кредитора , що включають сплату пені сума якої, визначена у іноземній валюті, що на думку суду не є безспірною вимогою. А також завчасно не надіслано іпотекодавцю письмова вимога про погашення простроченої заборгованості, оскільки розмір заборгованості, вказаний у повідомленні від 01.03.2010р. є меншим розміру заборгованості, зазначено у виконавчому написі.

Проте з таким висновком погодитись не можна.

Кредит виданий позичальнику у іноземній валюті за наявності у кредитора права надати такий кредит, а тому і виконання кредитних зобов`язань в іноземній валюті не суперечить чинному законодавству. Отже, висновок суду про те, що розмір пені у виконавчому написі визначеній у іноземній валюті не є безспірною вимогою, не можна визнати правильним.

Крім того, позивач не заперечувала тієї обставини, що завчасно, отримала письмову вимогу Банку про повернення заборгованих за кредитним договором сум.

Оскільки при розгляді справи порушення передбаченого законодавством порядку вчинення виконавчого напису встановлено не було, спір щодо розміру кредитного зобов`язання відсутній, а виконавчий напис не скасований, висновок суду про визнання його таким, що не підлягає виконанню не можна визнати правильним.

Враховуючи викладене, ухвалене у справі рішення не можна визнати законним і обгрунтованим, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 303, 307, 309 ЦПК України колегія суддів

вирішила :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк»задовольнити.

Рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 17 березня 2011 року скасувати і ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає чинності негайно з моменту проголошення і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

судді