Апеляційний суд Київської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2011 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого Поліщука М.А.

суддів Голуб С.А., Малорода О.І.

при секретарі Мягкій Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Правекс-Банк» на рішення Обухівського районного суду Київської області від 29 березня 2010 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного комерційного банку «Правекс-Банк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання недійсним виконавчого напису,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2009 року позивач пред»явив в суді названий позов в якому просив визнати незаконним виконавчий напис № 384 від 25 травня 2009 року, вчинений приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в інтересах ПАТ КБ «Правекс-Банк» про звернення стягнення на належні позивачеві на праві власності садовий будинок та земельну ділянку в с.Нові Безрадичі Обухівського району Київської області, посилаючись на порушення нотаріусом вимог законодавства при вчиненні нотаріальної дії. Зокрема зазначає, що позивач не отримував письмової вимоги банку про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання або умов Договору іпотеки, оскільки знаходився за межами України. Про виконавчий напис дізнався від працівників ДВС.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 29 березня 2010 року позов задоволено. Визнано недійсним виконавчий напис № 384 від 25 травня 2009 року здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить ОСОБА_1 на праві власності, а саме: садовий будинок загальною площею 126,30 кв.м. з надвірними будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, с.Нові Безрадичі, садове товариство «Авгур», буд.5, та земельну ділянку площею 0,5408 га (кадастровий номер :04:029:0099), що знаходиться за адресою: Київська область Обухівський район Старобезрадичівська сільська рада, садове товариство «Пролісок».

Не погоджуючись з рішенням суду відповідач оскаржив його в апеляційному порядку з підстав ухвалення рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції проігноровано порушення Позивачем умов Кредитного договору та Договору іпотеки, не взято до уваги наявність заборгованості по Договору.

Судом невірно трактовано поняття безспірної заборгованості, виходячи з заперечення Позивачем факту існування заборгованості по Договору та оспорювання суми такої заборгованості.

На думку апелянта судом безпідставно зазначено, що Позивач не отримував вимогу Відповідача про погашення боргу, оскільки на поштовому повідомленні про вручення поштового відправлення відсутній підпис Позивача. Апелянт вважає, що встановити належність підпису тій чи іншій особі можна лише на підставі відповідної експертизи.

Апелянт просить рішення суду скасувати і справу повернути до суду першої інстанції на новий розгляд.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення апелянта, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачеві ОСОБА_1 на праві власності належать садовий будинок загальною площею 126,30 кв.м. з надвірними будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, с.Нові Безрадичі, садове товариство «Авгур», буд.5, та земельна ділянка площею 0,5408 га (кадастровий номер :04:029:0099), що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, Старобезрадичівська сільська рада, садове товариство «Пролісок».

15.09.2008 року між Акціонерним комерційним банком «Правекс-Банк» та ОСОБА_1 було укладено договір про відкриття кредитної лінії № 5-046/08Ф, яким було передбачено надання кредитів в період з 15.09.2008 року по 15.09.2013 року згідно графіку.

15.09.2008 року між Акціонерним комерційним банком «Правекс-Банк» та ОСОБА_1 було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки № 5-046/08Ф, згідно якого позивачем було передано в іпотеку вказані вище садовий будинок та земельну ділянку.

06.04.2009 року відповідач АКБ «Правекс-Банк» письмово звернувся до позивача із вимогою про сплату заборгованості за кредитним договором на загальну суму 921 944 доларів США.

19.05.2009 року АКБ «Правекс-Банк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про видачу виконавчого напису на договорі іпотеки майна № 5-046/08Ф, в якій зазначено, що загальна сума заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії складає 939 215 доларів США.

25.05.2009 року АКБ «Правекс-Банк» звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про видачу виконавчого напису на договорі іпотеки майна № 5-046/08Ф, в якій зазначено, що загальна сума заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії складає 941 674 доларів США.

25.05. 2009 року за реєстровим № 384 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис, за яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яким є садовий будинок загальною площею 126,30 кв.м. з надвірними будівлями і спорудами, що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, с.Нові Безрадичі, садове товариство «Авгур», буд.5, та земельна ділянка площею 0,5408 га (кадастровий номер :04:029:0099), що знаходиться за адресою: Київська обл., Обухівський р-н, Старобезрадичівська сільська рада, садове товариство «Пролісок», які належать ОСОБА_1, за рахунок коштів, отриманих від реалізації цих об'єктів запропоновано задовольнити вимоги АКБ «Правекс-Банк» в загальній сумі еквівалентній 941 674 доларів США.

03.07.2009 року було відкрито виконавче провадження з виконання вказаного вище виконавчого напису .

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не отримував надіслані відповідачем 6 квітня 2009 року на три поштові адреси позивача письмової вимоги про сплату боргу.

Відповідно до наявного у матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення № 3690983 вказану вище вимогу було вручено 10.04.2009 року особисто позивачеві ОСОБА_1 за однією із вказаних у вимозі адресою.

Суд визнав вказане повідомлення про вручення поштового відправлення неналежним і недопустимим доказом, оскільки із відміток у закордонному паспорті позивача ОСОБА_1 та трудового договору вбачається, що він 10.04.2009 року перебував за межами України в республіці Зімбабве у відрядженні, тобто не міг особисто отримати вимогу про сплату заборгованості в м.Києві. Крім того, вказаний факт не оспорений відповідачами, які посилалися лише на те, що поштове відправлення вручалося установою пошти, але доказів вручення відправлення саме позивачеві суду не надано.

Таким чином, суд першої інстанції виходив з того, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріусом неповністю виконані вимоги законодавства, які регулюють порядок вчинення відповідної нотаріальної дії, відповідачами належним чином не виконано обов'язок щодо вручення позивачеві письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору та наявності належного підтвердження такого одержання, нотаріусом самостійно не здійснювались дії по витребуванню у банку належної та достовірної інформації про одержання позивачем вказаної письмової вимоги, хоч підписи позивача в договорі та поштовому повідомленні були явно не ідентичні, чим було порушено права та законні інтереси позивача як власника майна.

Судова колегія в повній мірі погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно п. 3.1.3. Договору іпотеки та ч. З ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» Іпотекодержатель має право звернути стягнення на Предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 03.03.2004 р. за № 20/5 (в редакції від 17.10.2008 р., яка діяла на момент вчинення нотаріальної дії) (надалі - Інструкція) в п. 282 - 292 закріплений порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно абз.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004 р. за N 283/8882 в чинній на момент вчинення оспорюваного напису редакції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, установлений Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172, а саме за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Судова колегія погоджується із висновком суду про те, що заборгованість позивача перед відповідачем не можна вважати безспірною. Як вбачається із матеріалів справи позивач з 17 березня по 22 травня 2009 року перебував за межами України, а тому не міг отримувати 10 квітня 2009 року письмову вимогу Банку про погашення заборгованості.

Оскільки боржник не отримував вимогу Банку про погашення заборгованості, він не міг вчинити протягом 30 днів з дня її отримання будь-яких дій на її погашення. У нотаріуса не було даних про те, що боржник визнає заборгованість. Наявність поштового повідомлення про вручення ОСОБА_1 від банку рекомендованого листа не може свідчити про визнання ним заборгованості, оскільки із цього повідомлення взагалі не вбачається який лист і з приводу чого надсилався Банком і був вручений ОСОБА_1

Крім того, судова колегія також погоджується із висновком суду в тій частині, що оскільки у вимозі банку була зазначена заборгованість у розмірі 921944 долари США, то нотаріус не мав правових підстав вчиняти виконавчий напис на більшу суму, а саме 941671 доларів США.

Судова колегія не може погодитись із твердженням апелянта про те, що позивачу було достовірно відомо про розмір його заборгованості перед Банком, оскільки його представники неодноразово вели переговори із Банком з приводу врегулювання проблемних питань. Доказів на підтвердження своїх доводів апелянтом судовій колегії не надано.

Також судова колегія не може погодитись із доводами апелянта про те, що позивачу достовірно було відомо про розмір заборгованості, оскільки він підписував Договір в якому зазначені терміни сплати відсотків за користування кредитом. Підписання Договору відбулось ще до виникнення заборгованості, позивач був ознайомлений з його умовами і, не сплачуючи кожний місяць обумовлені договором суми, беззаперечно був обізнаний з тим, що у нього виникає заборгованість перед Банком. Разом з тим, розмір заборгованості кожного місяця змінюється в залежності від розміру не сплачених вчасно відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій, а тому всіма наведеними вище нормативними документами встановлено, що розмір заборгованості, який утворився у боржника перед Банком має бути йому доведений у письмовому вигляді.

Таким чином судова колегія прийшла до висновку, що рішення суду ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду залишенню без змін..

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308 ЦПК України, колегія суддів-

У Х В АЛ И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Правекс-Банк» відхилити.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 29 березня 2010 року в даній справі залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів .

Головуючий

Судді