АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № Справа № 22ц-1683/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Лаченкова О.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2011 року колегія судців судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого Лаченкової О.В.

суддів Варенко О.П., Григорченко Е.І.

при секретарі Коляді О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2010 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини, -

встанови л а:

Ухвалою судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2010 року відмовлено у відкритті провадження по справі за позовом ОСОБА_2

Не погодившись з даною ухвалою позивачка подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись порушення норм процесуального права, просить її скасувати.

Вивчивши матеріали справи судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_2 звернулась до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини.

28 січня 2010 року апеляційним судом Дніпропетровської області від було розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2006 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання дитини та ухвалено рішення про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позову ОСОБА_2 про відібрання дитини та повернення її позивачці.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову.

Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції посилався на те, що існує рішення яким спір між сторонами щодо проживання дитини вирішено. При цьому суд посилався на рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2010 року в якому було зазначено, що при розірванні шлюбу між сторонами, місце проживання дитини з матрю встановлено за домовленістю сторін

Але с таким висновком погодитися не можна, оскільки вказані рішення були ухвалені справам між тими самими сторонами, але про інший предмет і з інших підстав, а саме про відібрання дитини, а новий позов про визначення місця проживання дитини. Отже висновок суду про відмовлення у відкритті провадження по справі є помилковим.

За таких обставин ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, як така що постановлена з порушенням норм процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 304, 307, 312, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів ,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Ухвалу судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від листопада 2010 року скасувати, передати питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає, оскільки не перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Судді: