Житомирський районний суд Житомирської області
Справа № 2 - 325-11
РІШЕННЯ

іменем України

14 листопада 2011 року Житомирський районний суд Житомирської області в складі:

головуючої судді - Єзерської І.В.

секретаря с/з - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третьої особи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про визнання недійсним виконавчого напису нотаріуса, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачка ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом про визнання недійсним виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 29 січня 2010 року. Даним виконавчим написом проведене звернення на її майно, а саме: житловий будинок №4, що розташований в с.Довжик, пров.Вчений, Житомирського району, Житомирської області та земельну ділянку, що розташована в с.Довжик, пров.Вчений, 4, Житомирського району, Житомирської області, кадастровий номер :06:001:158, з метою його реалізації та задоволення кредитного боргу перед відповідачем в розмірі 101091,85 доларів США, 86502,91 грн., а всього у гривневому еквіваленті 896410,37 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що між нею та банком 01 листопада 2007 року укладений кредитний договір, відповідно до якого нею отримано кредит в розмірі 130277,10 доларів США. З метою забезпечення виконання зобовязання був укладений договір іпотеки.

Відповідно до вимог ст. 13-1 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів. В даному випадку майно за договором іпотеки знаходиться в с.Довжик, Житомирського району, позивачка також проживає в ІНФОРМАЦІЯ_1, банк розташований в м. Києві, а його філія в м. Житомирі.

Крім того, відповідно до вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Але саме обсяг боргу та валюта виконання зобовязання на момент вчинення виконавчого напису були і є предметом розгляду в суді.

Відповідно до умов п.5 Кредитного договору, укладеного 01 листопада 2007 року спори та розбіжності, що виникають з цього Договору підлягають вирішенню шляхом проведення переговорів, а у випадку недосягнення згоди.

в судових органах, в порядку визначеному чинним законодавством України Проведення позасудового стягнення заборгованості укладеним Договором не передбачено.

Позивачка вважає, що виконавчий напис нотаріуса порушує її права, а тому остання звернулася до суду з даним позовом.

В судовому засіданні позивачка позов підтримала в повному обсязі підстав зазначених в ньому.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав в повному обсязі та просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Пояснив, що через систематичне порушення умов кредитного договору банк ініціював вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченому договорі іпотеки. Крім того, посилання позивача на порушення вимог ст. 13-1 ЗУ «Про нотаріат» є помилковим, оскільки виконавчий напис вчинено нотаріусом в межах його нотаріального округу.

Третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в судове засідання не зявилася, направила суду заяву розглядати справу без її участі, у звязку з виробничою завантаженістю.

Суд вважає за можливе розглядати справу у відсутність третьої особи на підставі поданого клопотання у відповідності до вимог ч.2 ст.158 ЦПК України.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача та дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 01 листопада 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» в особі регіонального відділення «Житомирське» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № МЬ-010/087/2007, відповідно до якого банк надав позивачці в тимчасове користування на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності кредитні ресурси в сумі 130277,10 доларів США з оплатою 15% річних за користування кредиту (а.с.6-10). В наступному ЗАТ «ОТП Банк» реорганізовано, правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк».

В забезпечення повернення кредитних коштів було укладено іпотечний договір № МЬ-010/087/2007 від 01 листопада 2007 року з ОСОБА_4. Згідно з п.1.1 іпотекодавці надають іпотеко держателю в іпотеку нерухоме майно житловий будинок №4, що розташований в с.Довжик, пров.Вчений, Житомирського району, Житомирської області та земельну ділянку, що розташована в с.Довжик, пров. Вчений, 4, Житомирського району. Житомирської області, кадастровий номер :06:001:158, які належить іпотекодавцям на праві власності.

У звязку з тим, що позивачем порушувалися умови кредитного договору від 01.11.2007 року, 13.02.2009 року банком на адресу позивачки було надіслано досудову вимогу про повернення заборгованості за кредитом, в якому повідомлено про суму заборгованості за кредитом та попередження про можливість прийняття примусових заходів стягнення заборгованості, в разі несплати боргу протягом ЗО календарних днів.

29 січня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського місткого нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис про звернення

2

стягнення на нерухоме майно житловий будинок №4, що розташований в с.Довжик, пров.Вчений, Житомирського району, Житомирської області та земельну ділянку, що розташована в с.Довжик, пров.Вчений, 4, Житомирського району, Житомирської області, кадастровий номер :06:001:158, що належить на праві власності ОСОБА_4

Постановою державного виконавця Мельниковою М.В. відділу державної виконавчої служби Житомирського районного управління юстиції 26.08.2010 року відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису №532 від 29.01.2010 року видане приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (а.с.14).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» №39 від 1993 року з послідуючими внесеними змінами, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (ст. 88 Закону).

Відповідно до п.п 5 п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом МЮ від 03.03.2004 року № 20/5 із змінами, виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувана. Отже, посилання позивача про те, що оспорюваний виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат», є безпідставними. В даному випадку нотаріус діяв в межах свого нотаріального округу при вчиненні виконавчого напису.

Однак, з наявних матеріалів справи встановлено, що сума боргу зазначена в досудовій вимозі не була безспірною на момент направлення пакету документів нотаріусу.

Так, зі змісту досудової вимоги від 13 лютого 2009 року вбачається, що ОСОБА_4 має перед Банком боргові зобовязання, а саме 106255,61 доларів США по тілу кредиту; 4393,20 доларів США відсотків за користування кредитом; 18978,90 грн. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків за користування кредитом; 75 грн. штрафу. При цьому гривневий еквівалент суми загального боргу Банком не визначено, хоча у вказаний період часу курс долару постійно коливався.

У виконавчому написі приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_3 зазначено , що залишок заборгованості за кредитом станом на 04.11.2009 року становить 101 091,85 доларів США у гривневому еквіваленті 809 907 гривень 46 коп. та 86502,91 грн.,а всього у гривневому еквіваленті 896 410,37 гривень.

Таким чином суми боргових зобовязань позивача перед Банком між досудовою вимогою і виконавчим написом різняться.

з

Отже, суд приходить до висновку, що на момент направлення пакет документів нотаріусу про вчинення виконавчого напису сума заборгованості не була узгодженою і не була безспірною.

Відповідно до ч.З ст.10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд вважає, що представник відповідача не надав суду доказів того, що сума боргового зобовязання на час звернення про вчинення виконавчого напису була безспірною.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року «Про судову практику в справах на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ повязаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

За таких обставин, суд вважає, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріусу з боку Банку не були надані всі наявні та необхідні документи, як б підтверджували про наявність безспірної суми, а тому виконавчий напис вчинений до суми, яка є спірною.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 209, 212-215 ЦПК України, ст. 88 Закону України «Про нотаріат», суд, -

Позов ОСОБА_4 задовольнити.

Виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу № 532 від 29 січня 2010 року про звернення стягнення на нерухоме майно: житловий будинок №4, що розташований в с.Довжик, пров.Вчений, Житомирського району, Житомирської області та земельну ділянку, що розташована в с.Довжик, пров.Вчений, 4, Житомирського району, Житомирської області, кадастровий номер :06:001:158, що належить на праві власності ОСОБА_4 - визнати недійсним.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Житомирської області протягом десяти днів з дня його проголошення через Житомирський районний суд Житомирської області. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

ВИРІШИВ :

4