Апеляційний суд Житомирської області
Справа №22-ц/0690/946/11 Головуючий у 1-й інст. МИХАЛЮК
Категорія 57 Доповідач Косигіна Л. М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючої судді Косигіної Л.М.

суддів: Жигановської О.С., Матюшенка І.В.

при секретарі Порохня М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ "БМ Банк", треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, приватне підприємство "Звягельпромсервіс" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2011 року, -

встановила:

У січні 2008 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4175, вчинений 15.11.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно - нежитлову будівлю гараж, загальною площею 508,2 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Дзержинського, 120 в с. Баранівка Баранівського району Житомирської області та належить йому на праві власності. В обґрунтування позову посилався на те, що при зверненні Банку до приватного нотаріуса, не було подано документів на підтвердження безспірності заявленої вимоги. Крім того, Банк збільшив розмір відсоткової ставки за кредитним договором, при цьому не вніс зміни до договору іпотеки та не поставив його до відома, внаслідок чого збільшився обсяг його відповідальності. Також, відповідач неправильно нарахував пеню, порушивши вимоги ч. 6 ст. 232 ЦК України та пропустив річний строк для вчинення виконавчого напису.

Рішенням Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2011 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення скасувати і ухвалити нове - про задоволення його позову. Вважає, що виконавчий напис вчинено без достатніх правових підстав та з порушенням вимог чинного законодавства. Зокрема, нотаріус не впевнився, що заборгованість боржника перед банком є безспірною.

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 02 квітня 2008 року між TOB "БМ Банк", правонаступником якого є ПАТ "БМ Банк" та ПП "Звягельпромсервіс" укладено договір №2008-005відновлювальної кредитної лінії, за умовами якого Банк надав підприємству 800000 грн. у кредит, зі сплатою 17%, зі строком повернення до 01.04.2010 року /а.с. 50-55/.

Додатковим договором № 1 внесено зміни до Договору відновлювальної кредитної лінії щодо розміру відсоткової ставки, яку збільшено до 18% /а.с. 56/.

З метою забезпечення виконання зобов'язання між TOB "БМ Банк" та ОСОБА_1 02.04.2008 року укладено договір іпотеки нерухомого майна №2008-005/2 - нежитлової будівлі гаражу, загальною площею 508,2 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Дзержинського, 120 в с. Баранівка /а.с. 51-66/. До вказаного договору 15.10.2008 року були внесені зміни щодо розміру відсоткової ставки /а.с. 67/.

15.11.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис № 4175 про звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_1 - нежитлову будівлю гараж, загальною площею 508,2 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Дзержинського, 120 в с. Баранівка Баранівського району Житомирської області, яке було надано в іпотеку згідно іпотечного договору від 02.04.2008 року №2008-005/2 /а.с. 29, 92/

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Банку в сумі 921552 грн. 98 коп., з яких: заборгованість по тілу кредиту - 759690 грн.

-заборгованість за процентами за період з 02.04.2008 року по 08.11.2010 року - 73871 грн. 32 коп.;

-пеня за період з 09.11.2009 року по 08.11.2010 року - 87991 грн.

Відповідно до заяви стягувача, вищевказаний виконавчий напис був наданий Банком для виконання до ВДВС Барановського РУЮ. Постановою від 03.12.2010 року відкрите виконавче провадження за № 23010124 про стягнення з позивача на користь TOB "БМ Банк" 921552 грн. 98 коп. за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, та було запропоновано задовольнити вимоги відповідача /а.с. 33/.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис з дотриманням вимог ст.ст. 88, 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 282-289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, постанови КМ України № 1172 від 29.06.1999 року та ст. 35 Закону України "Про іпотеку", а тому відсутні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Проте, з такими висновками погодитися неможна, виходячи з наступного.

Спірні відносини, що склалися між сторонами, регулюються, зокрема, Цивільним кодексом України, Законом України "Про іпотеку", Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Захист цивільних прав та інтересів унормовано Главою З ЦК України. Так, відповідно до ст. 18 зазначеного Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

За ч.1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону (інші порушення обов'язків іпотекодавця).

Відповідно до ч.1 ст.7 вказаного Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

У відповідності до ч.1 ст.35 даного Закону, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Зі справи вбачається, що в іпотечній вимозі від 17.05.2010 р. за №201 про усунення порушення виконання умов кредитного договору /а.с. 76-78/, яку позивач отримав 19.05.2010 року /а.с.79-81/, вимагається до сплати сума в розмірі 804680 грн. 73 коп., з яких:

-заборгованість по тілу кредиту - 759690 грн. 07 коп.;

-відсотки за користування кредитом - 7934 грн. 40 коп.

-пеня - 37056 грн. 26 коп.

Проте з тексту виконавчого напису від 15.11.2010 року вбачається, що до сплати належить 921552 грн. 98 коп. Отже, суми боргових зобов'язань ОСОБА_1 перед Банком між іпотечною вимогою і виконавчим написом різняться, оскільки відповідачем, в тому числі, вимагається сума, на яку не направлялася іпотечна вимога та яка утворилася з 17.05.2010 року по 08.11.2010 року. Дані обставини свідчать про наявність спору між сторонами, в зв'язку з чим, заборгованість не має ознак безспірності.

Згідно абз.1 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України /затв. наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04р. №20/5/ нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

За абз. 2 п. 284 вказаної Інструкції, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою КМ України від 29.06.1999 р. №1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що для вчинення виконавчого напису відповідач подав нотаріусу, зокрема, кредитний та іпотечний договори, розрахунок заборгованості станом на 09.11.2010 року /а.с. 109/.

Однак, вказаний розрахунок, на думку суду, не може засвідчувати безспірності конкретної заборгованості позивача по кредитному договору. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від Банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед Банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання позичальника по тілу кредиту, відсотках та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та бути доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позичальника.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 вищевказаної Інструкції та підпункту б) ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та підпункту б) ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМ України від 29.06.99 року № 1172.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Також, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судові витрати, сплачені ним під час подання позовної заяви /а.с. 1, 2/.

Керуючись ст. ст. 209, 218, 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2011 року скасувати, ухваливши нове рішення про задоволення позову.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4175, вчинений 15.11.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно - нежитлову будівлю гараж, загальною площею 508,2 кв.м., що знаходиться за адресою: вул. Дзержинського, 120 в с. Баранівка Баранівського району Житомирської області та належить на праві власності ОСОБА_1.

Стягнути з ПАТ "БМ Банк" на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 8 грн. 50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 37 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуюча

Судді