АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія 51 ( 4) ОСОБА_1
Доповідач Карнаух В.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: Карнаух В.В.

суддів: Барильської А.П., Остапенко В.О.,

при секретарі: Бадалян Н.О.,

за участю: позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2011року по справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про поновлення на роботі , визнання наказів незаконними, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, направлення на позачерговий медичний огляд, відшкодування моральної шкоди ,-

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (надалі ДП «Східний ГЗК») про поновлення на роботі , визнання наказів незаконним, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, направлення на позачерговий медичний огляд, відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що, працюючи на підприємстві відповідача провідним інженером з охорони праці, він був направлений на медичний огляд. У висновку ЛКК зазначено, що він за станом здоров'я не придатний до праці у підземних умовах, тому адміністрація підприємства наказом № 307 від 21 липня 2010 року відсторонила його від роботи, а згодом наказом № 16 о/с від 30 вересня 2010 року його було звільнено з роботи за п.2 ст. 40 КЗпП України.

Позивач, вважаючи, що його безпідставно відсторонили від роботи, так як він не згоден з висновком ЛКК, наполягав на тому, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про охорону праці» його необхідно направити на позачерговий медичний огляд.

Також вважає наказ про відсторонення від роботи незаконним, так як його посада не відноситься до категорії роботи в підземних умовах праці та вважає що відповідач неправильно відсторонив його від роботи.

Наказ про звільнення вважає незаконним, оскільки його звільнили без отримання попередньої згоди профспілкового комітету, безпідставний висновок про стан здоров'я та не запропонована інша робота за його освітою та станом здоров'я.

У звязку із чим після неодноразового уточнення позовних вимог просить суд стягнути з відповідача не отриману заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 29 004,69 гривень та моральну шкоду в сумі 1700 гривень.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2011року, в якому усунуто описку ухвалою суду від 05 вересня 2011року, в задоволенні позову ОСОБА_2 до ДП «Східний ГЗК» про поновлення на роботі , визнання наказів незаконними, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, направлення на позачерговий медичний огляд та відшкодування моральної шкоди відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та просить ухвалити нове рішення про задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.

Зокрема, вважає, що висновки суду постановлені без урахування чинного законодавства, оскільки його професія не відноситься до Списку №1, згідно Національного класифікатора професій, у звязку із чим його звільнення є незаконним.

Крім того, судом не взято до уваги, що в порушення п.2 ст.40 КЗпП , відповідач не запропонував йому жодної з 66 вакантних посад, які існували на час звільнення, у звязку із чим порушено порядок передбачений законодавством.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до наказу №276 о/с від 24 листопада 2009 року був прийнятий на роботу провідним інженером з охорони праці бюро охорони праці шахти Державного підприємства «Дирекція підприємства, що будується на базі Новокостянтинівського родовища уранових руд», на сьогодні, відповідно до Наказу Міністерства палива та енергетики України № 659 від 26 листопада 2009 року припинена діяльність вказаного підприємства шляхом приєднання до Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», що підтверджено витягом з єдиного державного реєстру.

При прийняті на роботу позивач був направлений на обов'язковий попередній медичний огляд для встановлення придатності щодо роботи у відповідних умовах за професією провідниого інженера з охорони праці, при цьому характер умов за обраною професією визначено як підземні.

Згідно із висновком медичної комісії Смолінської спеціалізованої медико-санітарної частини №17 від 23 листопада 2009 року позивач визнаний як придатний до роботи за обраною професією провідного інженера з охорони праці в підземних умовах (а.с. 130).

16 липня 2010 року лікарсько-консультативною комісією Смолінської спеціалізованої медико-санітарної частини №17 зроблено висновок про те, що стан здоров,я позивача не дозволяє працювати у підземних умовах з 17 липня 2010 року постійно.

Наказом від 21 липня 2010 року за № 307/к ОСОБА_2 відсторонено від роботи у зв.язку зі станом здоров,я.

Наказом № 16 о/с від 30 вересня 2010 року його було звільнено з роботи за п.2 ст. 40 КЗпП України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач діяв у межах чинного законодавства та не порушив прав позивача.

Однак з такими висновками суду погодитися не можна з наступних підстав.

Ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення суду, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справі згідно із законом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з,ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як убачається із висновку лікарсько-консультативної комісії № 780 від 16 липня 2010 року, стан здоров,я позивача не дозволяє йому працювати у підземних умовах з 17 липня 2010 року постійно /а.с. 43 /.

Відповідно до приписів ст. 170 КЗпП України, працівників, які потребують за станом здоров,я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести , за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.

При переведенні за станом здоров,я на легшу нижче оплачувану роботу за працівником зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством, України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижче оплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов,язковим державним соціальним страхуванням.

Частина перша зазначеної статті формулює загальне правило про обов,язки власника переводити працівника на іншу легшу роботу відповідно до медичного висновку. Спеціальними встановлюються особливості правового регулювання тимчасових переведень працівників на іншу роботу за станом здоров,я.

Невиконання власником обов,язку перевести тимчасово непрацездатного працівника на іншу, більш легшу роботу, в даному випадку при наявності відповідного висновку ЛКК створює ситуацію, яка повинна бути кваліфікована як вимушений прогул. Це дає підставу для застосування за аналогією ч.2 ст. 235 КЗпП України: за час, протягом якого працівник не працював у зв,язку з невиконанням власником обов,язку перевести працівника , підприємство /власник/ повинне виплатити працівникові середню заробітну плату.

Зазначена стаття містить імперативне правило, яке зобов,язує власника перевести робітників на більш легку роботу за наявності медичного висновку, незалежно від причин погіршення стану здоров,я робітника. Зміст частини першої ст. 170 КЗпП України не дає підстав для висновку про те, що власник має право відмовитися від виконання зазначеного обов,язку з підстав відсутності вакантного робочого місця /посади/ і звільнити робітника з підстав п.2 ст. 40 КЗпП України. Цей висновок підтверджується частиною 5 ст. 6 Закону України «Про охорону праці», яка покладає на роботодавця зобов,язання організувати при необхідності навчання робітника, який згідно медичного висновку через стан здоров,я потребує більш легкої роботи, нової професії.

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені норми закону. Без достатніх на то підстав дійшов висновку про відсутність на підприємстві вакантних посад, на які можливо перевести позивача, посилаючись на службову записку заступника директора з економіки. При цьому не надав оцінки переліку вакансій за посадами та професіями підприємства станом на 27 липня 2010 року, згідно яких на підприємстві були вакантні посади. Однак, як вбачається із матеріалів справи та пояснень сторін, ОСОБА_2, жодна із вакансій позивачу не була запропонована.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_2 звільнено в порушення чинного законодавства, через що наказ про його звільнення не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

Тому, на думку колегії суддів, позивач підлягає поновленню на роботі на попередній посаді та на його користь необхідно стягнути середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу за період з 02 жовтня 2010 року по 10 листопада 2011 року, оскільки справа розглядалася у суді більше року не з його вини.

Визначаючи суму заробітної плати, яка підлягає стягненню за вимушений прогул, колегія суддів виходить із положень п.2 абз.3 Постанови КМ України № 100 від 08.02.1995., згідно якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню.

Згідно довідки / а.с. 162/ середньомісячний заробіток ОСОБА_2 за попередні два місяці станом на 01.10.2010. складає 2428,42 грн., а середньоденний дохід за вказаний період складає 112,95 грн. /1577,05 грн.+2150,41грн. : 33 дні/. Отже, сума, яка підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_2 за вимушений прогул, який складає 282 дні, становить 31 851 грн. 90 коп. /282 дн.х 112,95 грн./.

Рішення суду в цій частині через неправильне застосування судом норм матеріального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України.

Відмовляючи в задоволенні позову про визнання незаконним наказу № 307 від 21.07.2007., суд першої інстанції виходив із того, що ст. 46 КЗпП України надає право роботодавцю у разі якщо внаслідок огляду медичним закладом буде надано висновок про непридатність працівника до виконуваної роботи до вирішення питання про звільнення з роботи або переведення на іншу роботу, відсторонити дану категорію працівників від роботи із збереженням за працівником на період відсторонення заробітної плати в розмірі двох третин посадового окладу.

Однак з такими висновками суду погодитися не можна, оскільки у даному випадку правовідносини між сторонами регулюються ст. 170 КЗпП України, частина перша якої формулює загальне правило про обов,язки власника переводити працівника на іншу легшу роботу відповідно до медичного висновку, чого у відношенні до ОСОБА_2 відповідачем зроблено не було.

Відповідно до положень ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботу у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп,ягніння; відмови або ухилення від обов,язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці і протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тому відсторонення згідно наказу №307 від 21.07.2010. від роботи ОСОБА_2 з посиланням на висновок ЛКК через його стан здоров,я є незаконним та таким, що порушує права робітника.

Однак, враховуючи, що з позовом про визнання наказу № 307 від 21.07.2010. ОСОБА_2 звернувся 01 квітня 2011 року, тобто з пропуском передбаченого ст. 355 КЗпП України тримісячного строку звернення до суду за захистом своїх прав, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачу слід відмови в задоволенні цього позову саме з підстав пропуску строку для звернення до суду…саме з цих підстав….

Виходячи з чого, рішення суду в цій частині підлягає зміні в частині мотивів відмовлення в позові, згідно положень п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України..

Приписи статті 237-1 КЗпП України передбачають відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв,язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

На думку колегії суддів, незаконними відстороненням від роботи та звільненням з роботи позивачу спричинена моральна шкода, що полягає в спричиненні йому моральних страждань та втрати нормальних життєвих зв,язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, оскільки він протягом більше року не працює та не отримує заробітну плату, від чого страждає сам та його сім,я.

Визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню, колегія суддів, виходячи із принципів розумності та зваженості; враховуючи характер і тривалість страждань позивача; істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках; конкретних обставин по справі і наслідків, що наступили, вважає за необхідне стягнути моральну шкоду на користь позивача у сумі 100 грн.

Відмовляючи в задоволенні позову в частині зобов,язання відповідача направити ОСОБА_2 на позачерговий медичний огляд, суд, у відповідності до вимог ч.2 ст. 17 Закону України «Про охорону праці» та 2.27 «Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», затвердженого наказом Міністерства здоров,я України від 21 травня 2007 року №246, обгрунтовано відмовив у задоволенні цих позовних вимог через їх безпідставність і колегія суддів погоджується з таким висновком і рішення суду в цій частині необхідно залишити без змін.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України стягненню з відповідача на користь держави підлягають судові витрати у сумі 627 грн. 75 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.4 ч.1 ст.309…, 314, 316 ЦПК України колегія суддів, -

ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2011року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання незаконним наказу № 16 від 30 вересня 2010 року про звільнення ОСОБА_2, поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про часткове задоволення цих позовних вимог.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 16 від 30 вересня 2010 року про звільнення ОСОБА_2 з підстав п.2 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді провідного інженера з охорони праці бюро охорони праці шахти з підземними умовами праці Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" з 02 жовтня 2010 року.

Стягнути з Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 02 жовтня 2010 року по 10 листопада 2011 року в сумі 31 851 грн. 90 коп. та моральну шкоду в сумі 100 грн..

Рішення суду в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" про визнання недійсним наказу № 307 від 21 липня 2010 року про його відсторонення від роботи через стан здоров,я змінити в частині мотивів відмови в задоволенні позову.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" на користь держави витрати за розгляд справи у судах першої та апеляційної інстанцій в сумі 627 грн. 75 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: