г Інгулецький районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області
Справа № 2-86/11
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2011 року, Інгулецький районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, у складі:

головуючого - судді Попова В.В.,

при секретарі - Зубенко Г.В.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

представника третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, у м. Кривому Розі, цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_4 до Публічного Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, Інгулецький відділ державної Виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, ОСОБА_7, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду із вказаним вище позовом в якому просить суд визнати виконавчий напис № 319 від 01 березня 2010 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, яким пропонується звернути стягнення на майно - 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова, 49 приміщення, 1 в місті .ОСОБА_8 загальною площею 1037,6 кв.м., яке належить мені ОСОБА_4 з для задовільненя вимог ПАТ «ОСОБА_5 Аваль» - таким , що не підлягає виконанню.

В обгрунтування позовних вимог зазначив, що 01 березня 2010 року приватним Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис № 319.

Названим виконавчим написом пропонується звернути стягнення на майно - 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова 49, приміщення 1, в місті ОСОБА_8, загальною площею 1037,6 кв.м., яке належить позивачу на праві власності. Нерухоме майно було заставлено відповідно до Договору іпотеки № 014/03-03/10/2406/1 від 30 листопада 2006 року за зобовязаннями ОСОБА_9 перед Публічним Акціонерним Товариством «ОСОБА_5 Аваль», які витікають із кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30 листопада 2006 року, та додатками до нього на загальну суму 450 000, 00 доларів США.

За рахунок коштів, виручених від реалізації заставленого майна мають бути задовільнені вимоги ПАТ «ОСОБА_5 Аваль» в розмірі 100 000, 00 (сто тисяч) доларів США, або 799 000,00 гривень за курсом НБУ, та відшкодовані витрати на вчинення виконавчого напису в розмірі 4000,00 гривень.

За заявою ПАТ «ОСОБА_5 Аваль», Інгулецьким відділом державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції відкрите виконавче провадження, про що винесена відповідна Постанова від 06 квітня 2010 року ВП № 18471073 про стягнення з позивача загальної суми боргу у сумі 803 000,00 гривень.

Позивач вважає дії банку незаконними та такими, що порушують його конституційні права і зазначає, що 30 листопада 2006 року між Відкритим Акціонерним Товариством «ОСОБА_5 Аваль» в особі Південного відділення Дніпропетровської обласної дирекції Відкритого Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» з одного боку та ОСОБА_7, з другого боку було укладено кредитний договір № 014/03-03/10/24056, згідного якого ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» надав ОСОБА_9 кредит в сумі 300 000 доларів США строком на 10 років під 12% річних, Додатковою Угодою №1 від 29 серпня 2007 року, про яку позивачу стало відомо у 2010 році, до кредитного договору були внесені зміни, на підставі яких було збільшено процентну ставку за користування кредитом, до 12,5%, а також збільшено розмір кредиту отриманого ОСОБА_7 до 450 000 доларів США. Із чого витікає, що строк дії договору закінчується у листопаді 2016 року, про дострокове припинення договору позивача ніхто не повідомляв.

Відповідно до листа ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» № 174 від 09.02.2010 року, який був вручений позивачу 09.02.2010 року, а ОСОБА_9 19.02.2010 року, заборгованість ОСОБА_9 по діючому договору на лютий 2010 року складає: по кредиту - 6453,79 доларів США, по процентах 7532,23 доларів США. Тому позивачу не розуміло, які первинні документи надані ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» нотаріусу для вчинення виконавчого напису, свідчать про те, що виникла безспірна заборгованість в сумі 100 000, 00 (сто тисяч) доларів США, або 799 000,00 гривень за курсом НБУ, яка стягується з позивача. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Відповідача щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_9 кредиту, відсотках, і пені - є лише відображенням односторонніх розрахунків ВАТ «ОСОБА_5 Аваль», та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум, та слугувати доказом нотаріусу безспірності розміру грошових вимог до Боржника.

Позивач вважаю, що нотаріусом порушені приписи статей 42, 88 - 89 Закону України «Про нотаріат», що ґрунтується на наступному:

По-перше, позивачу, як іпотекодавцю, належним чином не пред'явлено письмову вимогу про усунення порушень умов кредитного договору.

По-друге, відповідно до п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5 (далі - Інструкція) Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання, та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Позивач не вважає листа ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» № 174 від 09.02.2010 року такою письмовою вимогою, до того ж виконавчий напис вчинено раніше ніж сплило 30 днів.

Крім того, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для стягнення заборгованості за виконавчим написом необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Водночас, між сторонами існує спір стосовно суми боргу. Про спірний характер відносин з Відповідачем свідчить наявність розгляду В Центрально-Міському суді міста ОСОБА_8 цивільної справи ПАТ «ОСОБА_5 Аваль» до ОСОБА_9, та ОСОБА_4 щодо виконання кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30.11.2006 року.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 позов підтримав у повному обсязі, просив його задовольнити. Крім того, позивач доповнив обставини щодо обгрунтування позову і просив суд звернути увагу на ту обставину, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10 було вчинено виконавчий напис на підставі дублікатів кредитного договору і договору іпотеки, у той час, як законом встановлено, що виконавчий напис вчинюється на підставі оригіналів нотаріально посвідчених угод.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову у повному обсязі і пояснила, що будь яких порушень під час вчинення виконавчого напису з боку Публічного Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10 не було. Банк діяв в межах кредитного договору та договору іпотеки, надіслав нотаріусу всі необхідні документи, за якими вбачається безспірність вимог до боржника, за якими нотаріус вчинив виконавчий напис згідно з вимогами чинного законодавства. Посилання позивача на те, що в Центральному-Міському суді м. Кривого Рогу слухається справа за вказаним договором кредиту не може бути враховано як наявність спору на час вчинення виконавчого напису, оскільки ОСОБА_5 звернувся до вказаного суду з позовом вже після того, як був зроблений виконавчий напис і предметом позову була інша частина заборгованості за кредитним договором. Вона також вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно того, що виконавчий напис був вчинений раніше ніж сплило 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору, оскільки нотаріус робив виконавчий напис 01 березня 2010 року на підставі повідомлення про вручення поштового відправлення боржникам станом на 23.09.2009 року, таким чином встановлений законом строк порушений не був.

Представник третьої особи - Інгулецького відділу державної Виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції в судовому засіданні покладався на думку суду, пояснень не надав.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10 до суду не зявилась, про час і місце слухання справи була повідомлена належним чином, при цьому надіслала до суду свої письмові пояснення стосовно позову, відповідно до яких вчинення виконавчого напису вона здійснювала згідно з ст. 87 Закона України «Про нотаріат», п.п. 284, 285, 288 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій» та п. 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса». Для вчинення виконавчого напису Банком були надані: дублікат договору іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року, дублікат Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до договору іпотеки, лист № 3042 від 17.09.2009 року з попередженням про звернення за вчиненням виконавчого напису з поштовим повідомленням про вручення ОСОБА_9 та ОСОБА_4 23.09.2009, копія Кредитного договору № 014/03-03/1-/2406 від 30.11.2006 року, копія Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості за кредитним договором для звернення стягнення на предмет іпотеки, заява про вчинення виконавчого напису. Позовні вимоги вважає безпідставними, а позов таким, що не підлягає задоволенню. Справу просила слухати без її участі.

Третя особа ОСОБА_7 до суду не зявився, про час і місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи у їх сукупності суд приходить до наступного.

Так, 30 листопада 2006 року між Відкритим Акціонерним Товариством «ОСОБА_5 Аваль» в особі Південного відділення Дніпропетровської обласної дирекції Відкритого Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» з одного боку та ОСОБА_7, з другого боку було укладено кредитний договір № 014/03-03/10/24056, згідного якого ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» надав ОСОБА_9 кредит в сумі 300 000 доларів США строком на 10 років під 12% річних. 29 серпня 2007 року була укладена Додаткова Угода №1, якою були внесені зміни до кредитного договору - збільшено процентну ставку за користування кредитом, до 12,5%, а також збільшено розмір кредиту отриманого ОСОБА_7 до 450 000 доларів США.

В забезпечення зобовязань за вищезазначеним кредитним договором з ОСОБА_4 30.11.2006 року був укладений Договір іпотеки № 014/03-03/102406/1, предметом якого виступило нерухоме майно: 2/5 частини магазина, загальною площею 1037, 6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Каткова, б. 49, прим. 1. Заставна вартість предмета іпотеки була визначена сторонами в 683 195 доларів США. 29.07.2007 року до вказаного договору іпотеки були внесені зміни Додатковим договором № 1. (а.а.с. 73-76). 23.07.2009 року між ВАТ «ОСОБА_5 Аваль» та ОСОБА_4 був укладений Договір поруки № 12/127/2406/2, за яким ОСОБА_4 взяв на себе зобовязання перед Банком відповідати по борговим зобовязанням ОСОБА_9, які виникають з умов кредитного договору № 014/03-03/10/24056 від 30.11.2006 року і додаткових умов до нього по поверненню кредиту в розмірі 450 000, 00 доларів США (а.с.77).

24.02.2010 року заступником директора Дніпропетровської обласної дирекції «ОСОБА_5 Аваль» ОСОБА_11 була надіслана заява про вчинення виконавчого напису приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, за якою просив вчинити виконавчий напис на договрі іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року, посвідченому приватним нотаріусом Криворізького МНО ОСОБА_12 за реєстром № 8955 звернув стягнення на нерухоме майно, а саме на 2/5 частини магазина, загальною площею 1037, 6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Каткова, б. 49, прим. 1.

До заяви про вчинення виконавчого напису були додані:

- дублікат договору іпотеки №014/03-03/10/2406/1 від 30.11.2006 року,

- дублікат Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до договору іпотеки, лист № 3042 від 17.09.2009 року з попередженням про звернення за вчиненням виконавчого напису з поштовим повідомленням про вручення ОСОБА_9 та ОСОБА_4 23.09.2009 року,

- копія Кредитного договору № 014/03-03/1-/2406 від 30.11.2006 року,

- копія Додаткової угоди №1 від 29.08.2007 року до Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості за кредитним договором для звернення стягнення на предмет іпотеки.

01.03.2010 року, приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, на підставі вищезазначеної заяви і доданих до неї матеріалів був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на 2/5 частини вищезазначеного магазину, а 06.04.2010 року державним виконавцем Інгулецького відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції ОСОБА_3 була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про звернення стягнення на вищезазначене майно (а.с.7).

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до статті 282 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст.ст. 284, 286 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до ч. 1 ст. 288 Інструкції, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.).

Згідно з п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, суд приходить до висновку, що виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобовязання.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Відповідно до вищезазначеного Закону первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

- назву документа (форми);

- дату і місце складання;

- назву підприємства, від імені якого складено документ;

- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її

оформлення;

- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала

участь у здійсненні господарської операції.

Проте, при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не отримував від Банку первинні бухгалтерські документи вищезазначені кредитний договір та договір іпотеки, які були надані нотаріусу у вигляді копій і дублікатів, не маючих особистого підпису ОСОБА_4, а також документи щодо здійснення часткового погашення кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_9 перед Банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у Написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_9 по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до ОСОБА_9 і ОСОБА_4

Крім того, суд вважає, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису недотримався вимог пункту 283 Інструкції щодо завчасного (за 30 днів до вчинення Напису) надіслання іпотекодавцю письмової претензії з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту листа-вимоги Банку № 3042 від 17.09.2009 року, яку ОСОБА_5 направляв рекомендованою поштою ОСОБА_9 і ОСОБА_4, ОСОБА_5 висуває останнім претензію щодо:

- заборгованість по кредиту 375 551, 23 доларів США;

- прострочена заборгованість по процентам 1 651, 50 доларів США;

- всього заборгованість складає 377 202, 73 доларів США;

При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у листі-вимозі Банку № 3042 від 17.09.2009 року є меншою на 18 503, 02 доларів США від суми заборгованості по кредиту, яка була зазначена Банком в Заяві про вчинення виконавчого напису № 19/20-128 від 24.02.2010 року і в наданому до Заяви розрахунку заборгованості, на підставі яких був вчинений Напис.

Таким чином, лист Банку № 3042 від 17.09.2009 року не може бути попередженням-претензією до іпотекодавця ОСОБА_4, яке має передувати вчиненню Напису, з огляду на що суд вважає, що норми пункту 283 Інструкції щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії - нотаріусом на дотримані.

В цілому, системно аналізуючи порядок та підстави видачі Напису, суд дійшов однозначного висновку стосовно того, що вказані дії проведені нотаріусом з порушенням приписів частини 2 статті 19 Конституції України, яка визначає, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні Напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за Написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту «б» частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172. Означене вказує на відсутність у Напису сили виконавчого документу, через що Напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. п. 5, 31, 282, 283, 284, 286, 288 Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року N 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», п.п. «а, б» ч. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», п. 3 ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. ст. 10, 11, 15, 57-61, 88, 208, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву ОСОБА_4 до Публічного Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_10, Інгулецький відділ державної Виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, ОСОБА_7 - задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 319 від 01 березня 2010 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, яким пропонується звернути стягнення на майно 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова, 49, приміщення 1, в місті ОСОБА_8 загальною площею 1037, 6 кв.м., яке належить ОСОБА_4 для задоволення вимог Публічного Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль».

Стягнути з Публічного Акціонерного Товариства «ОСОБА_5 Аваль» на користь ОСОБА_4 45 (сорок пять) грн. 50 коп. у рахунок відшкодування понесених судових витрат.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Дніпропетровської області через Інгулецький районний суд м. Кривого Рогу протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя В.В. Попов.