АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2011 року м. Дніпропетровськ

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді: Повєткіна В.В.

суддів: Рудь В.В., Куценко Т.Р.

при секретарі: Ляпченко Л.О.

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина»

на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2011 року

за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина», про поновлення на роботі, зняття дисциплінарного стягнення, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними та скасування наказів від 07 грудня 2007 року та 16 жовтня 2007 року, визнання незаконним протоколу засідання первинної профспілкової організації та відшкодування моральної шкоди, третя особа: директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» ОСОБА_3, -

В с т а н о в и в :

У грудні 2007 року позивачка звернулася до суду з вказаним позовом до ТОВ «Калина». В обґрунтування позову позивачка посилалась на те, що з 1996 року працювала у ТОВ «Калина» перукарем, за наказом від 07 грудня 2007 року була звільнена з роботи на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за прогули, що мали місце 11 та 12 листопада 2007 року, які спровокувала директор ТОВ «Калина» ОСОБА_3 Між нею та відповідачем виникла суперечка з приводу невиконання роботодавцем умов трудового, колективного договору та законодавства України про працю. Санстанцією АНД району м. Дніпропетровська за її заявою експлуатація перукарні з 06 серпня 2007 року була припинена у звязку з невідповідністю умов праці санітарним нормам. 05 листопада 2007 року санстанцією було надано дозвіл на відкриття перукарні, проте директор умисно не довела до її відома про початок роботи. 16 жовтня 2007 року адміністрацією підприємства, на якому вона не була присутньою та про проведення якого не була сповіщена, їй було винесено дисциплінарне стягнення догану за неявку на збори ТОВ «Калина», ігнорування колективу, порушення трудової дисципліни та у звязку із скаргами клієнтів та співробітників, порушення фінансової дисципліни, яка виразилася в нездачі виручки. Вищезазначене стало приводом для звернення позивачки до суду (т.1 а.с.4-5,86-87,112-113, т.2 а.с.312-316,318-331).

Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2011 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволені частково: скасовано наказ від 07 грудня 2007 року про звільнення ОСОБА_2 за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України та поновлено її на роботі перукарем в ТОВ «Калина» з 11 листопада 2007 року; скасовано наказ від 16 жовтня 2007 року про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення; стягнуто з ТОВ «Калина» на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у розмірі 1500,00 грн.; вирішено питання про розподіл судових витрат; в задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено (т.2 а.с.396-396а).

В апеляційній скарзі (а.с.418-424) ОСОБА_2 просить змінити рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відмови у визнанні незаконним та скасування протоколу засідання профкому ТОВ «Калина» від 28 листопада 2007 року та задовольнити ці позовні вимоги, оскільки суд:

- відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, порушив вимоги ч.2 ст.235 КЗпП України;

- безпідставно послався на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 червня 2007 року по справі за її позовом до ТОВ «Калина» про стягнення заборгованості по заробітній платі та моральної шкоди;

- не прийняв до уваги, що засідання профкому відповідача 28 листопада 2007 року було проведено в порушення ст.43 КЗпП України.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 свою апеляційну скаргу в частині визнання незаконим протоколу засідання профкому відповідача 28 листопада 2007 року не підтримала.

В апеляційній скарзі (а.с.432-438) ТОВ «Калина» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, оскільки суд:

- дійшов невірного висновку про те, що відсутність ОСОБА_2 11 та 12 листопада 2007 року на робочому місці обґрунтована її необізнаністю щодо наявності виданого ТОВ «Калина» дозволу на роботу від санепідемстанції АНД району м. Дніпропетровська 05 листопада 2007 року;

- не застосоваві норми ст.ст.13,57,68,69,116,148,149 КЗпП України, Правила внутрішнього трудового розпорядку, колективний договір, розяснення Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів № 9 від 06 листопада 1992 року (зі змінами);

- неповно зясував докази по справі стосовно розпорядку робочого часу позивачки;

- не надав належної оцінки поясненням ОСОБА_2 про те, що про надання дозволу на відкриття перукарні вона дізналась 18 листопада 2007 року;

- необґрунтовано послався на ст.153 ЦПК України;

- неправильно застосував п.7 ст.36 КЗпП України, тому дійшов невірного висновку відносно визначення останнього робочого дня позивачки;

- не зясував обставини видання наказу від 16 жовтня 2007 року про застосування дисциплінарного стягнення;

- в рішенні відсутні будь-які посилання на норми матеріального, трудового, цивільного законодавства стосовно стягнутої моральної шкоди;

- порушені норми ст.ст.74,75 ЦПК України щодо повідомлення відповідача та третьої особи належним чином про дату і час розгляду справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що скарги є необґрунтованими і не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції встановив, що позивач працювала перукарем перебувала в ТОВ «Калина» та є засновником цього товариства; накази відповідача від 16 жовтня 2007 року про застосування дисциплінарного стягнення та № 17 від 07 грудня 2007 року про її звільнення з роботи за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України за прогули 11 та 12 листопада 2007 року укладені з порушенням норм трудового права, а що стосується заробітної плати за час вимушеного прогулу, то в цій частині відсутні підстави для задоволення позову, оскільки позивачці з її вини заробтна плата на час звільнення не нараховувалася.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам закону та матеріалам справи.

Згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України звільнення на цій правовій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно графіка роботи перукарів ТОВ «Калина» 11 та 12 листопада 2007 року були робочими для позивача, але вона не вийшла на роботу, оскільки не була обізнана про відновлення роботи перукарні після зупинення діяльності перукарні санепідслужбою.

Доводи апеляційної скарги відповідача з цього приводу з посиланням на лист ОСОБА_2 до санепідслужби не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не свідчать про обізнаність позивача щодо виходу на роботу з 11 листопада 2007 року, бо доказів про повідомлення позивача про відновлення роботи перукарні після перерви в роботі відповідачем не надано.

Доводи апеляційної скарги позивача щодо виплати середнього заробітку за час свимушеного прогулу не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось позивачем в ході судового розгляду зароблені позивачем грошові кошти в касу відповідача не здавала та залишала собі.

Як вбачається зі справи, надання перекарських послуг є єдиним джерелом отримання доходу відповідача, з якого формується фонд заробітної плати, сплачуються податки, здійснюється відновлення матеріальної бази підприємства.

Наслідком утримання у себе грошових коштів, сплачених клієнтами, є відсутність нарахування позивачці заробітної плати на час звільнення.

Таким чином відсутні підстави для розрахунку позивачці розміру середнього заробітку на підставі «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами, оскільки позивач не мала заробітної плати не з вини відповідача.

З огляду на це колегія суддів вважає, що доводи кожної з апеляційних скарг про необґрунтованість рішення суду першої інстанції в певній частині є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень

Суд першої інстанції всебічно і повно дослідив обставини справи, надав належну оцінку доказам, які надані суду сторонами, і постановив законне і обґрунтоване рішення про часткове задоволення позову.

Порушень матеріального і процесуального права при ухваленні судового рішення не допущено.

Тому підстав для скасування або зміни рішення суду першої інстанції немає.

У зв'язку з викладеним і керуючись ст.ст.307,308,314,315 Цивільного процесуального кодексу України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - відхилити.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» - відхилити.

Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22 липня 2011 року залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: