АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2011 року колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого Котушенко С.П

суддів Романюк М.М., Максюти Ж.І.

при секретарі Солодовій І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 26 жовтня 2010 року по справі за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства "Придніпровська залізниця" про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

18 грудня 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду позовом до державного підприємства "Придніпровська залізниця" про поновлення на роботі, мотивуючи свої вимоги тими обставинами, що з 2008 року працював у відокремленому структурному підрозділі "Перший загін воєнізованої охорони" державного підприємства "Придніпровська залізниця" на посаді стрільця спеціалізованої стрілецької команди №18 ст.Дніпропетровськ.

Позивач вказував на те, що постановою ЛКК №194 від 5 листопада 2009 року встановлено, що за станом здоров'я він потребує переведення на роботу, яка не пов'язана з важкою фізичною працею й шкідливими факторами (постійно).

Наказом №215/ос від 19 листопада 2009 року його звільнено з роботи у зв'язку з виниклою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я за п.2 ст.40 КЗпП України.

Посилаючись на те, що його звільнення з роботи проведено в період знаходження у відпустці (з 06 по 19 листопада 2009 року), в період тимчасової непрацездатності (з 18 по 23 листопада 2009 року) та без попередньої згоди профспілкового органу, позивач просив поновити його на попередній роботі, стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 2053 грн. та 1000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 26 жовтня 2010 року у задоволенні позову відмовлено .

В апеляційній скарзі позивач ставить питання про скасування рішення та ухвалення нового, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення норм матеріального права.

Вивчивши доводи апеляційної скарги, перевіривши їх матеріалами справи, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями п.2 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.21 постанови від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", суд може визнати правильним припинення трудового договору згідно п.2 ст.40 КЗпП України у тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу, чи громадян, яких він обслуговує і його неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 працював у відокремленому структурному підрозділі "Перший загін воєнізованої охорони" державного підприємства "Придніпровська залізниця" на посаді стрільця спеціалізованої стрілецької команди №18 ст.Дніпропетровськ. Постановою ЛКК №194 від 5 листопада 2009 року встановлено, що за станом здоров'я він потребує переведення на роботу, яка не пов'язана з важкою фізичною працею й шкідливими факторами (постійно).

Згідно наказу №215/ос від 19 листопада 2009 року позивача звільнено з роботи у зв'язку з виниклою невідповідністю виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я за п.2 ст.40 КЗпП України.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю позивача в період з 18 по 23 листопада 2009 року, в наказ про його звільнення були внесені зміни в частині дати звільнення на 24 листопада 2009 року (наказ №187/ос від 18 жовтня 2010 року).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що звільнення позивача є законним, оскільки виявлена його невідповідність виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, ОСОБА_2 ознайомлений з переліком вакансій підприємства, від працевлаштування відмовився, про що свідчить акт від 17 листопада 2009 року та копія заяви про звільнення.

Проте з обґрунтованістю такого висновку погодитися не можна, оскільки обставини, які мають значення для справи не були предметом оцінки суду.

В своїх запереченнях на позовну заяву, на апеляційну скаргу, а також в судових засіданнях, відповідач постійно вказував на відмову позивача від працевлаштування, посилаючись на його заяву про звільнення з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України. Це також зазначено і в акті, на який посилається суд. Проте дана заява не може бути прийнята до уваги, оскільки звільнення з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України проводиться за ініціативою роботодавця, а не працівника.

З матеріалів справи вбачається, що питання про можливість переведення позивача на іншу роботу, за його на те згодою, у порушення вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України відповідачем взагалі не вирішувалось. Проте суд на це уваги не звернув, хоча позивач посилався на те, що іншу роботу йому ніхто не пропонував, а вказану заяву він написав під натиском відповідача вже після звільнення з роботи.

Представник відповідача не зміг пояснити суду, яка саме робота пропонувалась ОСОБА_2 для переведення перед звільненням і тільки на пропозицію апеляційного суду надав список вакантних посад станом на 17 листопада 2009 року, але позивач заперечував, що був ознайомлений з цим списком.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Судом встановлено, що згідно наказу №432к від 6 листопада 2009 року позивачеві була надана щорічна відпустка з 6 по 19 листопада 2009 року включно, а в період з 18 по 23 листопада 2009 року він перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджено лікарняним листом серії АБП №477414 (а.с.10).

Таким чином, наказ №215/ос від 19 листопада 2009 року про звільнення ОСОБА_2 з роботи був виданий у період його тимчасової непрацездатності.

Те що в цей наказ були внесені зміни в частині дати звільнення на 24 листопада 2009 року не має правового значення, оскільки відпустка позивача, у відповідності з ч.2 ст.80 КЗпП України та п.1 ч.2 ст.11 Закону України "Про відпустки", мала бути продовжена на кількість календарних днів його хвороби.

Таким чином, звільнення ОСОБА_2 з роботи 24 листопада 2009 року було здійснено в період перебування його у відпустці.

Оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги наведені обставини та норми закону, що регулюють встановлені правовідносини, висновки суду суперечать матеріалам справи, постановлене судове рішення, на підставі п.3,4 ст.309 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Оцінюючи у сукупності вищевикладені обставини, колегія суддів прийшла до висновку, що звільнення ОСОБА_2 за п.2 ст.40 КЗпП України є незаконним, тому він у відповідності зі ст. 235 КЗпП України, підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 з наступними змінами, суд, для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходить з заробітної плати позивача за останні два місяці, що передували звільненню. У разі, коли протягом двох місяців, що передували звільненню з роботи, працівник не з його вини працював не всі робочі дні, його середня заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється за фактично відпрацьований час у цьому періоді, а не за два повні календарні місяці, що йому передували.

З матеріалів справи вбачається що середня заробітна плата позивача протягом останніх двох місяців, що передували звільненню за фактично відпрацьований час складає 2053,75 грн. Період вимушеного прогулу становить 15 місяців. Заробітна плата позивача за час вимушенного прогулу становить 30806,25 грн.

Оскільки порушення трудових прав позивача спричинило йому моральні страждання, то у відповідності зі ст.237-1 КЗпП України він має право на відшкодування моральної шкоди. Враховуючи тривалість неправомірних дій відповідача, характер заподіяної шкоди та обсяг перенесених позивачем страждань, використовуючи роз'яснення, викладені в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (з наступними змінами), судова колегія вважає за необхідне стягнути з відповідача на відшкодування моральної шкоди позивача 1000 грн.

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 313, 316, 367 ЦПК України, 235, 237-1 КЗпП України колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 26 жовтня 2010 року скасувати.

Поновити ОСОБА_2 на посаді стрільця спеціалізованої стрілецької команди №18 ст.Дніпропетровськ відокремленого структурного підрозділу "Перший загін воєнізованої охорони" державного підприємства "Придніпровська залізниця".

Стягнути з державного підприємства "Придніпровська залізниця" на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 30806,25 грн. (тридцять тис. вісімсот шість грн. 25 коп.) і моральну шкоду в розмірі 1 000 (одна тис.) грн. та на користь держави судовий збір в сумі 316,56 грн. (триста шістнадцять грн. 56 коп.) і витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи 120 (сто двадцять) грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць у сумі 2053,75 грн. підлягають обов'язковому негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

ГОЛОВУЮЧИЙ:

СУДДІ: