АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2011 року колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого Котушенко С.П.

суддів Петренко І.О., Романюк М.М.

при секретарі Шило С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13 травня 2011 року за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визнання незаконними дій приватного нотаріуса та зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2011 року ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 про визнання незаконними дій приватного нотаріуса та зобовязання вчинити певні дії. Позивачка вказувала на те, що 23 грудня 2005 року між нею та ПАТ КБ «ПриватБанк», в забезпечення виконання умов кредитного договору, було укладено договір іпотеки № DNP0GA00000089 нерухомого майна що знаходиться по вул.Азербайджанська,67 в м.Дніпропетровську. Цей договір був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 з накладенням заборони на відчуження заставленого майна.

У звязку з погашенням заборгованості за кредитним договором вона звернулася до відповідачки з письмовою заявою про зняття заборони на відчуження предмету іпотеки, додавши до заяви лист КБ «Приватбанк» про виконання зобовязань за кредитним договором та свій примірник договору іпотеки. Однак нотаріус в усній формі відмовилася зняти заборону на відчуження зазначеного обєкту нерухомості.

Посилаючись на порушення своїх прав, позивачка просила визнати незаконними дії приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 щодо відмови у вчиненні нотаріальної дії - вилученні обтяження обєкту нерухомого майна, накладеного у звязку з нотаріальним посвідченням договору іпотеки №DNP0GA00000089 від 23 грудня 2005 року. Зобовязати приватного нотаріуса зняти заборону на відчуження нерухомого майна що знаходиться по вул.Азербайджанська,67 в м.Дніпропетровську і виключити з Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна запис №2787366 про заборону відчуження зазначеного вище нерухомого майна.

Заочним рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13 травня 2011 року позов задоволено.

Ухвалою того ж суду від 02 червня 2011 року заява відповідачки про перегляд заочного рішення залишена без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставить питання про скасування заочного рішення, як постановленого з порушенням норм матеріального та процесуального права та про ухвалення нового рішення.

Вивчивши доводи скарги, перевіривши їх матеріалами справи, колегія суддів вважає апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню.

У відповідності з ч.1 ст.224 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або зазначені ним причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.225 вказаного Кодексу про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу.

В порушення вказаних норм права суд ухвалив заочне при відсутності даних про належне повідомлення відповідача про час та місце судового засідання та без постановлення ухвали про розгляд справи в порядку заочного провадження, що свідчить про розгляд справи в загальному порядку.

Допущені судом і інші порушення. Так, відповідно до ст.169 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання однієї з сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, що їм вручені судові повістки.

Ухвалюючи рішення, суд виходив з того, що відповідачка до суду не зявилася, хоч і була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомила. Проте з таким висновком погодитись не можна.

З матеріалів справи вбачається, що судова повістка відповідачці, в передбаченому ст.76 ЦПК України порядку не вручалася і причини її неявки до суду належним чином не перевірялись.

Публікація в пресі оголошення про виклик відповідачки в судове засідання не свідчить про повідомлення її про розгляд справи, оскільки згідно з п.9 ст.74 ЦПК України через оголошення в пресі здійснюється виклик в суд відповідача, місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме.

Оскільки місцезнаходження відповідачки було вказано в позовній заяві, проте повістки помилково направлялись судом за іншою адресою і повертались за не розшуком адресата, підстав для застосування вказаної норми у суду не було.

Розглянувши справу за відсутності відповідачки, суд позбавив її можливості надати докази та заперечення по суті спору.

З урахуванням викладеного оскаржене рішення не може залишатися в силі.

Згідно з ч.2 ст.303 ЦПК України апеляційний суд досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені з порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

У відповідності з п. 253 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України

нотаріус знімає заборону щодо відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно) і транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, за заявою заставодавця (іпотекодавця) у разі подання ним безспірних доказів виконання зобовязання.

З матеріалів справи вбачається, що 23 грудня 2005 року між позивачкою, котра діяла від свого імені і від імені ОСОБА_4 (на підставі довіреності) та ПАТ КБ «ПриватБанк», в забезпечення виконання умов кредитного договору, було укладено договір іпотеки №DNP0GA00000089 нерухомого майна що знаходиться по вул.Азербайджанська,67 в м.Дніпропетровську. Цей договір був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 з накладенням заборони на відчуження заставленого майна.

21 грудня 2010 року позивачка звернулася до відповідачки з письмовою заявою про зняття заборони на відчуження предмету іпотеки, додавши до заяви копію листа КБ «Приватбанк» №1225 від 11 жовтня 2010 року про зняття заборони відчуження заставленого майна у звязку з виконанням зобовязань за кредитним договором №DNP0GA00000089 від 23 грудня 2005 року та копію дублікату договору іпотеки.

На той час у нотаріуса знаходився лист №1231 від 12 жовтня 2010 року, в якому КБ «Приватбанк» виклало прохання не скасовувати заборону відчуження вказаного обєкта нерухомості, у звязку з невиконанням ОСОБА_3 зобовязань по сплаті судових штрафів.

На звернення нотаріуса до банку про надання інформації щодо можливості зняття відчуження заставленого майна, відповідачка 23 грудня 2010 року отримала листа №1276 з проханням відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_3 та з інформацією про помилкову видачу банком листа №1225 від 11 жовтня 2010 року.

Про викладені обставини та неможливість вчинення нотаріальної дії відповідачка повідомила позивачку листом №40/01-14 від 30 грудня 2010 року.

В своїй позовній заяві ОСОБА_3 вказувала на те, що КБ «Приватбанк» навмисно чинить перешкоди на виведення її майна із під заборони (а.с.2-3). Проте суд не зясував, чому за таких обставин (наявність спору з банком) позивачка предявила позов лише приватного нотаріуса.

Розглядаючи справу, суд також не перевірив чи має позивачка безспірні докази виконання зобовязання за укладеними з банком договорами.

Враховуючи те, що суд першої інстанції не взяв до уваги наведені обставини та норми закону, що регулюють встановлені правовідносини, допустив порушення норм процесуального права, висновки суду суперечать матеріалам справи, постановлене судове рішення, на підставі п.п.1,3,4 ст.309 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_3

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Заочне рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13 травня 2011 року скасувати. В задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

ГОЛОВУЮЧИЙ:

СУДДІ: