АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Категорія 27( 1 ) інстанції ОСОБА_1
Доповідач Барильська А.П.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2011 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - Барильської А.П.,
суддів Зубакової В.П., Остапенко В.О.
при секретарі Євтодій К.С.,
за участю: представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 Аваль на рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2011року у справі за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 Аваль, треті особиприватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, Інгулецький відділ державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, ОСОБА_7, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
В С Т А Н О В И Л А:
У липні 2010 року позивач звернувся до суду із позовом до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 Аваль, (надалі ОСОБА_4 «Аваль») про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування заявленого позову посилається на те, що 01 березня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис № 319 , яким звернуто стягнення на 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова,49,прим.№1 в м.Кривому Розі , яке належить позивачу на праві приватної власності. Нерухоме майно було заставлено відповідно договору іпотеки від 30 листопада 2006 року в рахунок належного виконання зобовязання ОСОБА_8 перед Банком «Аваль» по кредитному договору від 30 листопада 2006 року, та додатками до нього.
Позивач вважаючи дії банку та приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 незаконними, такими, що порушують його конституційні права, після уточнення позовних вимог просив суд: визнати виконавчий напис №319 від що 01 березня 2010 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6, яким пропонується звернути стягнення на майно 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова,49 приміщення №1 в м.Кривому Розі , загальною площею 1037, 6 м2 ,яке належить ОСОБА_5 для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 Аваль таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2011 позов ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства ОСОБА_4 Аваль про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задоволено.

Не погодившись із рішенням суду, ОСОБА_4 «Аваль» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідністю висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити ОСОБА_5 в задоволенні позову.

Зокрема, вважають що судом не взято до уваги, що Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» не передбачено надавати нотаріусу документи первинної бухгалтерської документації та документи про підтвердження часткового погашення кредиту; не враховано відсутність заборони вчиняти виконавчий напис на дублікаті договору іпотеки. Судом не враховано, що відповідачем у відповідності до норм Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій позивачу направлялась вимога, яка ним була отримана та заперечення, щодо суми заборгованості від позивача на адресу банку не надходило; на момент вчинення виконавчого напису заборгованість складала 395 505.28 доларів США.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 30 листопада 2006 року між Банком Аваль та ОСОБА_7 було укладено кредитний договір № 014/03-03/10/24056, згідно умов якого, останнім було отримано кредит в сумі 300 000 доларів США строком на 10 років під 12% річних.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором 30 листопада 2006 року між Банком Аваль та ОСОБА_5 було укладено договір іпотеки № 014/03-03/102406/1, предметом іпотеки виступило 2/5 частини нежитлової будівлі по вул. Каткова,49, прим.№1 в м.Кривому Розі.

29 серпня 2007 року була укладена Додаткова угода №1 , якою внесені зміни до кредитного договору - збільшено процентну ставку за користування кредитом до 12,5% та розмір кредиту, отриманого ОСОБА_7, до 450 000 доларів США. 29 серпня 2007 року між Банком Аваль та ОСОБА_5 було укладено договір поруки , за умовами якого останній взяв на себе зобовязання перед банком відповідача по борговим зобовязанням ОСОБА_8, які виникнуть з кредитного договору та додаткових угод.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, дав їм належну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно статті 282 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та ( або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотеко держателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Положеннями статей 284, 286 Інструкції передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. При вчинені виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Частиною 1 статті 288 Інструкції передбачено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель, та інші).

Згідно пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені згідно вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", так як первинні документи фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Згідно положень вищезазначеного Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа; дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші данні, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як вбачається із матеріалів справи, при вчинені виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не отримував від Банку Аваль бухгалтерські документи, кредитний договір був наданий у копії, а також документи на підтвердження часткового погашення кредиту ( платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості ОСОБА_8 перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та променів, зазначених у виконавчому написі, є безспірними.

У звязку з чим, доводи апеляційної скарги і цій частині є безпідставними і висновків суду не спростовують.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, письмова вимога іпотекодавцю була вручена відповідачу 09.02.2010 року, а нотаріальний напис вчинений нотаріусом 01.03.2010 року, тобто з порушенням вимог статті 283 Інструкції.

Доводи апеляційної скарги про вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки в листі- вимозі від 17.09.2009 року, сума грошових зобовязань, зазначених у вказаному листі, є меншою на 18503.02 доларів США, від суми заборгованості по кредиту, яка зазначена Банком Аваль в заяві про вчинення виконавчого напису № 19/20-128 від 24.02.2010 року і в наданому до заяви розрахунку заборгованості, на підставі яких був вчинений нотаріальний напис.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду відповідає вимогам матеріального та процесуального права, у звязку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, а рішення суду повинно бути залишено без змін на підставі ст. 308 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313- 315 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Райффайзен Банк Аваль відхилити.

Рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 07 лютого 2011 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді: В.П. Зубакова

ОСОБА_9