АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія 40(3) інстанції ОСОБА_1
Доповідач Соколан Н.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2011 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Соколан Н.О.,

суддів Михайлів Л.В., Неклеси В.І.

при секретарі Бондарі Ю.А.,

за участю: позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

відповідача ОСОБА_4,

представника відповідача ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 грудня 2010 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач в грудні 2009 року звернувся до суду з позовом до відповідача про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12. 2010 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

ОСОБА_2 поновлено на роботі на посаді продавця у приватного підприємця ОСОБА_4 та стягнуто на її користь заробітну плату в сумі 1427 грн. 02 коп.,за період з 27.09.2009 року по 13.11.2009 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2009 року по 06.12.2010 року в сумі 16965грн. В інші частині позову відмовлено. Стягнуто судові витрати у сумі 303.92коп.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_4 просить рішення суду скасувати в частині стягнення заробітної плати за період з 27.09.2009 року по 13.11.2009 року, та середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13.11.2009 року по 06.12.2010 року та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог, в звязку з тим, що судом не встановлено обставини, які мають значення для розгляду справи: позивачці, як продавцю була встановлена заробітна плата у розмірі мінімальної заробітної плати; працювала позивач з 27.09.2009 року по 01.11.2009 року; в теперішній час позивач працює продавцем в магазині «АТБ-Маркет», однак суд не зясував з якого часу вона працює та яку отримує заробітну плату та стягнув розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що не відповідає вимогам ч.2 ст.235 КЗпП України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та сторонами не оспорюється, що позивач працювала з 27 вересня 2009 року на посаді продавця в магазині «Абсолют» без укладання трудового договору з відповідачем, та реєстрації його в службі зайнятості населення, оформлення наказу, запису в трудовій книжці позивача.

Суд першої інстанції вірно встановив обставини, дав їм належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов висновку про поновлення на роботі позивача на попередній посаді, оскільки згідно положення ст. 24 КЗпП України трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

Однак, вирішуючи питання про час, який працювала позивач продавцем, суд не взяв до уваги на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24 вересня 2010 року, яким встановлено, що позивач працювала на посаді продавця у відповідача до 01 листопада 2009 року, та зазначив в рішенні, що позивач працювала до 13 листопада 2009 року.

Оскільки відповідно до ч.4 ст.61 ЦПК України вирок по кримінальній справі, що набрав законної сили обовязкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки, колегія суддів вважає встановленим, що позивач працювала у відповідача продавцем з 27 вересня 2009 року по 01 листопада 2009 року, тому саме за цей період підлягає стягненню заробітна плата на її користь.

При розрахунку заробітної плати, колегія суддів виходить із розміру мінімальної заробітної плати на час роботи позивача, відповідно до домовленості сторін про оплату праці у розмірі мінімальної заробітної плати і за умови роботи позивача за її графіком 14 годин на добу, а саме: 4 дні у вересні 2009 року при мінімальній заробітній платі 630 грн., у жовтні 2009 року 14 днів при мінімальній заробітній платі 650 грн., у листопаді 2009 року 1 день.

Для розрахунку середньоденного заробітку за вересень 2009 року необхідно мінімальну зарплату 630 грн. розділити на 196 годин, що становить 3.21 грн.,та мінімальну зарплату 885 грн. в листопаді 2009 року розділити на 196 годин, що становить 55.70 грн..

Отже, за 4 робочих днів у вересні підлягає виплаті 179.76 грн. ( 3.21 грн. х 56 год.); за жовтень 650 грн.; за 1 робочий день листопада - 55,30 грн. (3.95 грн. х 14 год.), а всього 885.06 грн., за мінусом 400 грн., отриманих позивачем під час роботи, підлягає стягненню на її користь 485. 06 гривень.

Тому рішення в частині стягнення заробітної плати підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог відповідно до п.3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України.

Відповідно до положень п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присуджені оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині відмови в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки судом першої інстанції не враховано, що позивач працювала на іншій роботі та отримувала заробітну плату, яка перевищувала її заробітну плату на посаді продавця у відповідача.

За таких обставин рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, а також підлягає скасуванню в частині судового збору відповідно до п.3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України.

Керуючись ст.,ст.303,307, п.3 ч.1 ст.309, 313,314, 316 ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 грудня 2010 року скасувати в частині стягнення заробітної плати та середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, та в частині стягнутого судового збору і ухвалити в цій частині нове рішення.

Стягнути на користь ОСОБА_2 зі ОСОБА_4 заробітну плату з 27 вересня 2009 року по 01 листопада 2009 року в розмірі 137 гривень.

В частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в позові ОСОБА_2 відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути судовий збір зі ОСОБА_4 на користь держави в сумі 51 гривні.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: