АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/490/932/11 Справа № 22ц-9245/11 Головуючий у 1 й інстанції - Єлісєєва Т.Ю. Доповідач - Бараннік О.П.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2011 рік серпень 23 дня Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого - Бараннік О.П.,

суддів - Глущенко Н.Г., Городничої B.C.,

при секретарі - Качур Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» на заочне рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Мошковська Наталія Миколаївна про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2011 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра», в якому просив постановити рішення, яким визнати недійсним та таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 3044 від 13.04.2010 року, посилаючись на те, що 13.04.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Мошковською Н.М. вчинено виконавчий напис № 3044 про звернення стягнення на майно на підставі договору іпотеки від 07.02.2007 року № 752/1-Н, а саме : нерухоме майно, яким є квартира АДРЕСА_1, що належить йому, позивачеві, з чим він погодитись не може і у зв'язку з чим вимушений був звернутись з даним позовом до суду, оскільки вважає, що при вчиненні виконавчого напису за договором іпотеки нотаріусом належним чином не перевірялися положення статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо направлення іпотекодержателем письмової вимоги іпотекодавцю про усунення порушень, надання тридцятиденного строку для виконання зобов'язання та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Крім того, позивач також зазначав, що при вчиненні виконавчого напису було допущено порушення вимог пунктів 5 та 288 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» щодо тих випадків, коли немає можливості повного або часткового вміщення тексту виконавчого напису на оригіналі іпотечного договору, нотаріусом виконавчий напис повинен викладатися на прикріпленому до договорі спеціальному бланку нотаріальних документів, чого в дійсності, на його погляд, також зроблено не було.

Заочним рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2011 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволені. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 34044 від 13.04.2010 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Мошковською Н.М..

В апеляційній скарзі Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Надра», посилаючись на неналежно з'ясовані обставини справи та неправильне застосування закону, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення.

Перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Дніпропетровської області вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з послідуючим ухваленням нового рішення, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3044 від 13.04.2010 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Мошковською Н.М., суд першої інстанції виходив з того, що приватним нотаріусом Мошковською Н.М. при вчиненні зазначеного виконавчого напису нібито були допущені порушення ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо не надсилання іпотекодавцю письмової вимоги по усунення порушень та пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту від 03.03.2004 року № 20/5 стосовно вчинення виконавчого напису на окремому нотаріальному бланку, в той час, коли він повинен бути вчинений на оригіналі документа, що встановлює заборгованість.

Однак, з такими висновками суду погодитись не можливо, оскільки вони зроблені поверхово, без належного з'ясування обставин, що мають значення для вирішення спору та зібраних доказів по справі, з матеріалів якої вбачається, що відповідно до листа-претензії ві 04.10.2009 року банком, у відповідності до вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», на адресу позивача направлялася письмова вимога про необхідність погашення в строк до 24.11.2009 року кредитної заборгованості у повному обсязі.

Крім того, оскільки відповідно до пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту від 03.03.2004 року за номером 20/5, якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку, не можна погодитись і з висновком суду першої інстанції в цій частині, оскільки в дійсності приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Мошковською Н.М. оскаржуваний виконавчий напис було вчинено повністю саме на прикріпленому до договору іпотеки № 752/1-Н нотаріальному бланку.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин рішення суду першої інстанції не може залишатись в силі і підлягає скасуванню, з послідуючою постановкою нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 304, 307, п.1 ст. 309, 313 - 314, 316, 317, 319 ЦПК України колегія суддів -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Надра" задовольнити.

Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2011 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Надра» про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства комерційного банку «Надра» понесені зазначеним банком витрати по справі у розмірі 142 гривень 75 копійок.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але на

нього може бути принесена касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з

розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним

законної сили.

Головуючий

Судді