АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №22ц-2104, 2011 р Головуючий у 1-й інстанції
Категорія 57 Доповідач Лісова Г.Є.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2011 року травня місяця 16 дня колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого - Лісової Г.Є.

Суддів : Лободзінського С.В.

ОСОБА_2

при секретарі Конотоп О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на рішення Дніпровського районного суду м. Херсонаї від 18 березня 2011 року за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа ОСОБА_4 приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

в с т а н о в и л а:

17.12.2010 року ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до ПАТ «ОТП Банк», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обгрунтування позовних вимог посилався на те, що 4.04.2008 року уклав з відповідачем кредитний договір на суму 151800 доларів США, на забезпечення виконання якого передав банку в іпотеку нерухоме майно житловий будинок №18 по вул. Житомирській в м. Херсоні.

25.02.2010 року за заявою ПАТ «ОТП Банк»приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис, за яким звернено стягнення на належне йому на праві власності нерухоме майно житловий будинок №18, що розташований по провулку Житомирському в місті Херсоні, на задоволення вимог кредитора ПАТ «ОТП Банк»на загальну суму 154 642,96 доларів США, що еквівалентно на час вчинення виконавчого напису 1 238 649, 85 грн.

При вчиненні виконавчого напису нотаріусом не було перевірено безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, а також тієї обставини, що на час вчинення виконавчого напису судом розглядався спір з приводу заборгованості по кредиту. Нотаріусом не було направлено вимогу позивачу, по спливу 30 днів після одержання якої він міг вчинити виконавчий напис.

Нотаріус не здійснив жодного заходу для з»ясування того чи є заборгованість позивача безспірною. Він не направив позивачу повідомлення про її вчинення не тільки до, але й після видання виконавчого напису. Позивачу було невідомо про вчинення виконавчого напису аж до 22.10.2010 року, коли він отримав копію з матеріалів виконавчого провадження.

Виконавчий напис не містить повного імені та по батькові, печатки нотаріуса, який його вчинив, тобто відсутні необхідні, прямо передбачені законом реквізити цього документа. Нотаріус здійснювала нотаріальну діяльність за межами Дніпропетровського міського нотаріального округу, до якого він належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом знаходиться на території Херсонського міського нотаріального округу.

Просив визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 25.02.2010 року №1535 таким, що не підлягає виконанню.

18 лютого 2011 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна»звернулося до суду із заявою про заміну відповідача ПАТ «ОТП Банк»на ТОВ «ОТП Факторинг Україна»у зв»язку з тим, що 29.04.2010 року ПАТ «ОТП Банк»продало ТОВ «ОТП Факторинг Україна»кредитний портфель і відступило право вимоги за укладеними раніше договорами вказаному товариству.

Протокольною ухвалою суду від 1 березня 2011 року проведено заміну відповідача з ПАТ «ОТП Банк»на належного ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 18 березня 2011 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис виданий приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 25.02.2010 року №1535 таким, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі на рішення суду ТОВ «ОТП Факторинг Україна»просить рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_3 в задоволенні позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

Письмові заперечення до суду не надходили.

Перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Задовольняючи позов суд виходив з того, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 25.02.2010 року №1535 з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат»та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Проте з таким висновком суду погодитися не можна.

4.04.2008 року ОСОБА_3 уклав із ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», кредитний договір №ML-Н00/033/2008 на суму 151800,00 доларів США на строк до 7.04.2023 року, яку зобов»язувався повертати рівними частинами згідно з графіком.

На забезпечення виконання кредитного зобов»язання між цими ж сторонами 4.04.2008 року був укладений також договір іпотеки, предметом якого є нерухоме майно житловий будинок розташований по провулку Житомирський,18 в м. Херсоні.

Оскільки позивач не виконував свій обов»язок щодо повернення суми кредиту та процентів за користування грошовими коштами відповідно до умов договору, то 19.10.2009 року йому було вручено письмову вимогу про усунення порушення та попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Відповідно до ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов»язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов»язань, вимога про виконання порушеного зобов»язання у менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Позивач не усунув зазначених у вимозі порушень, а тому 25.02.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок №18 по провулку Житомирському в м. Херсоні належне позивачу ОСОБА_3 на задоволення вимог ПАТ «ОТП Банк»по кредитному договору на загальну суму 154642,96 доларів США, що еквівалентно 1238649,85 грн.

Відповідно до п.282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженої наказом Міністерства юстиції України 3.03.2004 року №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3.03.2004 року за №283/8882 з наступними змінами та доповненнями виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чека) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача, а тому вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 не суперечить вимогам закону.

Помилковим є висновок суду про те, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом за межами нотаріального округу, в якому він здійснює нотаріальну діяльність, оскільки виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено в місті Дніпропетровську, тобто на території, в межах якої знаходиться робоче місце (контора) приватного нотаріуса, що відповідає вимогам ст.13-1 Закону України «Про нотаріат». Здійснення нотаріальної діяльності за межами нотаріального округу суд ототожнив з місцезнаходженням нерухомого майна, предмета іпотеки, на яке звертається стягнення.

Як вбачається з матеріалів справи виконавчий напис вчинено нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання позивачем письмової вимоги про усунення порушень основного зобов»язання, а тому висновок суду про порушення вимог п. 283 Інструкції не відповідає обставинам справи та не грунтується на законі, оскільки обов»язок направити письмову вимогу про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, покладається на іпотекодержателя, а не нотаріуса. Таку вимогу позивач отримав19.10. 2009 року, а виконавчий напис вчинено 25.02.2010 року.

Виконавчий напис відповідає вимогам п. 287 Інструкції, в ньому зазначено всі вимоги передбачені цим пунктом, він підписаний, завірений печаттю, за виключенням повного імені і по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, що на думку колегії не може бути підставою, для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов»язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов»язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Не грунтується на законі і висновок суду про те, що нотаріус вчинив виконавчий напис щодо вимог, які не були безспірними. Так, згідно з п.284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно з п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»до таких документів відносяться нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов»язання.

Оскільки нотаріусу були подані необхідні документи для одержання виконачого напису щодо звернення стягнення на майно, підстав для відмови у вчиненні виконавчого напису не було.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в провадженні суду знаходилася справа за позовом банку до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки його вчинено відповідно до вимог закону, а наявність в провадженні суду зазначеної справи не було перешкодою для реалізації права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом видачі виконавчого напису.

Оскільки рішення судом постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, його слід скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Керуючись ст. ст. 303, 307,309 ЦПК України, ст.ст. 33,35 Закону України «Про іпотеку», стст. 13-1, 87,88,89 Закону України «Про нотаріат», колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна»задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 18 березня 2011 року скасувати і ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді: