Справа № 2-117/11
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2011 р. Першотравенський міський суд Дніпропетровської області

в складі: головуючої судді Бондарьової Г. М.

при секретарі Кобкі Т.В.

за участі позивача ОСОБА_1 його представника ОСОБА_2 представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Першотравнську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Першотравенського міського житлово-комунального підприємства про поновлення на посаді,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

13 серпня 2010 року ,з врахуванням уточнених позовних вимог від 01 вересня 2010 року,позивач звернувся до суду з вказаним позовом до Першотравенського міського житлово-комунального господарства,посилаючись на те,що 14.07.2003 року він згідно наказу директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства ( надалі МЖКП) № 5-К від 14.07.2003 року, був прийнятий слюсарем аварійно-відновлювальних робіт 3-го розряду. На цій посаді він працював до 21.07.2003 року. Наказом директора МЖКП № 7-К від 21.07.2003 року його було переведено майстром дільниці водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 28 від 01.03.2004 року його переведено виконуючим обов'язки начальника дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 99-К від 27.07.2004 року його було переведено начальником дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 55-К від 02.04.2008 року його було переведено начальником районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж. За час його роботи на цій посаді він жодного разі не отримував будь яких зауважень та доган стосовно покладених на нього службових обов'язків.

Згідно наказу директора МЖКП № 140-К від 26.07.2010 року його було звільнено по п.2 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з виявленням невідповідності займаній посаді за станом здоров'я. Він вважає, що його звільнення було здійснене з грубим порушенням чинного законодавства яке полягає у наступному:

Підставою для його звільнення, стала довідка обласного МСЕК від 04.02.2010 року.

Так дійсно 04.02.2010 року обласним МСЕК йому було встановлено другу групу інвалідності. При цьому комісією було встановлено, що він може працювати без переохолодження. Після проходження МСЕК він продовжував сумлінно виконувати свої трудові обовязки, при цьому жодних зауважень або дорікань з цього приводу до нього з боку адміністрації МЖКП не було.

Відповідно до п. 21 Постанови Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року Про практику розгляду судами трудових спорів- При розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків, тобто стан здоров'я працівника може бути підставою для звільнення, якщо він дійсно перешкоджає виконанню роботи передбаченої трудовим договором або контрактом. Факт підтвердження стану здоров'я, що не дозволяє працівникові якісно виконувати посадові чи функціональні обов'язки, встановлюється роботодавцем. Роботодавець мусить довести, що стан здоров'я перешкоджає виконанню покладених на працівника обов'язків. Доказами повинні бути недоліки, помилки в роботі, або те, що виконання ним трудових обов'язків є небезпечним для оточуючих. Тимчасова втрата працездатності, наявність хронічного захворювання або інвалідності самі по собі не можуть бути підставою для звільнення працівника за цими мотивами, якщо він належним чином виконує покладені на нього трудові обов'язки і дана робота за станом здоров'я йому не протипоказана.

Звільнення на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України за станом здоров'я можливе в таких випадках:

-в інтересах охорони здоров'я працівника, якщо продовження роботи загрожує його здоров'ю і життю, навіть якщо працівник і виконує покладені на нього трудові обов'язки;

-якщо за станом здоров'я працівник не може належним чином виконувати свої трудові обов'язки і потребує надання згідно з медичним висновком більш легкої роботи;

-в інтересах охорони здоров'я населення (наприклад, працівник сфери обслуговування при черговому медичному оглядові визнаний бацилоносієм тощо).

Відповідачем по справі не надано жодних доказів того, що його стан здоров'я перешкоджає йому виконувати свої трудові обовязки як начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж.

2. Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України - Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно ч. 1 ст. 170 КЗпП України - Працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.Відповідач по справі всупереч нормам законодавства йому не було запропоновано жодної іншої роботи на підприємстві відповідно до його стану здоров'я. Згідно ч. 1 ст.25 Закону України Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні від 21 березня 1991 року - Адміністрація підприємств (об'єднань), установ і організацій (незалежно від форм власності і господарювання) зобов'язана створювати безпечні і не шкідливі для здоров'я умови праці, вживати заходів, спрямованих на запобігання інвалідності, на відновлення працездатності інвалідів.

3. Його звільнення відбулось в час коли він знаходився у черговій відпустці згідно графіка відпусток. Про надання йому чергової відпустки він завчасно - 25.06.2010 року попередив адміністрацію МЖКП. Більш того знаходячись у черговій відпустці він захворів і звернувся до Першотравенської міької лікарні де саме в день звільнення - 26.07.2010 року йому було надано лікарняний лист. Згідно ч. 3 КЗпП України - Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації, але адміністрацією МЖКП визначені законодавством норми були грубо порушені.

4.Згідно ч.3 ст. 17 Закону України Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні від 21 березня 1991 року - Відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров'я перешкоджає виконанню професійних обов'язків, загрожує здоров'ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров'я інвалідів.

Нікому не дозволено звільняти людину без юридичного формулювання та без правових підстав, а мене звільнили саме так.

Відповідно до вищевказаного та підсумовуючи всі докази зрозуміло, що відповідач по справі, звільнив його без законної на то підстави, а тому він повинен бути поновлений на попередній роботі та йому повинні сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток обчислюється у відповідності до пункту 1, абз. 3 пункту 2, пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (з подальшими змінами), а саме: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата, тобто за останні два календарні місяці моєї роботи, а це червень та липень 2010 року.

У червні 2010 року, його заробітна плата складала 2260 грн.У липні 2010 року, його заробітна плата складала 2260 грн.Відповідно до пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (з подальшими змінами) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством, як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства, а саме:

- у червні 2010 року він відпрацював 22 робочих днів;

-у липні 2010 року він відпрацював 22 робочих днів.

Виходячи з цього, рахує середньоденну заробітну плату:

(2260грн. + 2260 грн) : 44 = 102,72 грн.

Його було звільнено 26 липня 2010 року та до наступного часу 01 вересня 2010 року він знаходиться у вимушеному прогулі, а це 26 робочих днів (з 26.07.2010 по 01.09.2010), з урахуванням пятиденного робочого дня та частини 3 ст.67 і статті 73 Кодексу Законів про працю України, тоді загальна грошова сума за час вимушеного прогулу складає 2670,72 грн. (102,72 грн. х 26).

Відповідно до положень ст. 56 Конституції України і чинного законодавства, фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Як передбачено статтею 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Також статтею 2371 Кодексу Законів про працю України передбачене відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоровя; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не повязана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Неправомірними діями відповідача, щодо звільнення його з посади начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мережйому завдана моральна шкода, яку він оцінює у 30000 гривен.

Моральна шкода полягає у його переживаннях, душевних та фізичних стражданнях, а також у необхідності йому у період після звільнення та до теперішнього часу додавати додаткових зусиль для організації свого життя та життя своєї родини.

Після звільнення його з роботи в нього значно погіршився стан здоровя: він отримав психологічну травму, в нього зявилася роздратованість, безсоння, тремтіння в тілі, дискомфорт та поколювання в області серця.

Згідно п. Декрету Кабінету Міністрів Про державне митовід сплати державного мита звільняються позивачі - робітники та службовці - за позовами про стягнення заробітної плати й за іншими вимогами, що випливають з трудових правовідносин; члени колективних сільськогосподарських підприємств, працівники фермерських господарств - за позовами до колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств про оплату праці та за іншими вимогами, пов'язаними з трудовою діяльністю;

На підставі викладеного і керуючись ст. 56 Конституції України, ст. ст. З, 16, 22, 23, 1167, 1173 Цивільного кодексу України, ст. ст. 235, 237, 2371, Кодексу законів про працю України, ст. ст.79, 84, 88 Цивільного-процесуального кодексу України, ст. 77 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні,позивач просить суд :

1. Поновити його на посаді начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мережПершотравенського міського житлово-комунального підприємства з 27.07.2010 року.

2.Стягнути з Першотравенського міського житлово-комунального підприємства на його користь, заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 2670 (дві тисячі шістьсот сімдесят) гривень 72 копійок.

3.Стягнути з Першотравенського міського житлово-комунального підприємства на його користь, в рахунок відшкодування моральної шкоди 30000 (тридцять тисяч) гривень.

4. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення мене на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць.

5. Покласти на відповідача після розгляду справи витрати на інформаційне-технічне забезпечення.

В судовому засіданні позивач та його представник повністю підтримали свої позовні вимоги,при цьому позивачем надано розрахунок стягнення на його користь середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення суду в розмірі 15 921,40грн,з врахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів на підприємстві відповідача та за мінусом отриманої ним заробітної плати після звільнення як директора Петропавлівського райККП за період з 29 липня 2010 року по 20 травня 2011 року з окладом 1400грн,суми отриманої у центрі зайнятості населення по безробіттю в розмірі 145,80грн та заробітної плати директора ПП Комунальщик у смт.Петропавлівка,Дніпропетровської області з 09 червня 2011 року по теперішній час з окладом 1200грн,стягнення моральної шкоди в розмірі 30 000грн ,а всього стягнення на його користь 45 921,40грн.

Відповідач у справі Першотравенське міське житлово-комунальне підприємство надало суду заперечення про невизнання позову у повному обсязі,які підтримала в судовому засіданні їх представник,посилаючись на те,що Згідно п. 21 Постанови пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 р. Про практику розгляду судами трудових спорів, правильним припинення трудового договору за п.2 ст.40 КзпП України є в тому випадку, якщо воно проведено на підставі фактичних даних, які пітверджують, що внаслідок стану здоров'я, працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки і не можливо перевести за його згодою на іншу роботу.

Згідно п. 2.12, 2.14. Посадової інструкції начальника дільниці водопровідних та каналізаційних мереж, за специфікою своєї діяльності ОСОБА_1 керує дільницею до складу якої входять інженерні комунікації: зовнішні водопровідні та каналізаційні мережі, колодязі, напірні колектори, дві каналізаційно насосні станції. Як начальник дільниці він організовує і контролює весь технологічний процес на дільниці із забезпеченням безпеки робіт безпосередньо на робочих місцях та приймає участь в роботі комісії по прийманню в експлуатацію об'єктів, завершених будівництв та капітальних ремонтів. Додатково очолює реалізацію: технологічних схем ведення робіт; плану ліквідації аварій з безпосередньою присутністю на місці події; спеціальних заходів з безпечного ведення робіт під час усунення аварій .

При виконанні ОСОБА_1 своїх обовязків у технологічному процесі його здоров'ю загрожують шкідливі фактори, а саме, при забезпеченні і контролі проведення робіт: на зовнішніх інженерних мережах підвищена знижена температура атмосферного повітря, атмосферні опади протягом року; в траншеях спуск на глибину; в каналізаційних колодязях загазованість закритого простору ( сірководень, аміак), несприятливий мікроклімат; на каналзаційно насосних станціях загазованість ( сірководень, аміак), виробничий шум, мікроклімат в приміщенні, спуск і підйом в насосне та граберне відділення на глибину 9 метрів.

Згідно ч.3 ст. 17 Закону України Про основи соціальної захищенності інвалідів в Україні, допускається звільнення працівника за станом здоров'я, коли продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров'я інваліда. Враховуючи характер захворювання ОСОБА_1, усі вищеозначені фактори, які безпосередньо присутні під час виконання ним своїх посадових обовязків, могли зумовити погіршення стану здоров'я останнього. Про це говорить і той факт, що ОСОБА_1 було змінено групу інвалідності - з ІІІ на ІІ.

Таким чином, підтвердженням фактичних даних, що начальнику районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж стан здоров'я перешкоджає належним чином здійснювати свої посадові обовязки, є тривалі лікарняні починаючи з 08.02.2010 та до моменту звільнення з підприємства, тобто присутня стійка втрата працездатності.

Висновок власника або уповноваженого ним органу підприємства про невідповідність займаній роботі повинен керуватися такими об'єктивними даними, як висновок медико соціальної експертизи (МСЕК) про те, що працівник за станом здоров'я якісно не може виконувати свої обов'язки. Тобто, рішення про відповідність працівника за станом здоров'я виконуваній роботі та займаній посаді відноситься до компетенції МСЕК. Такий висновок стосується і тих робітників, які працюють в звичайних умовах.

Обов'язок власника або уповноваженого ним органу переводити робітників за їх згодою тимчасово без обмеження строку на іншу, більш легку роботу відповідно з медичним висновком формулює ч.1 ст.170 КзпП України. Висновок про необхідність переводу на більш легку роботу без обмеження строку дає медико-соціальна експертна комісія.

Згідно довідки МСЕК № 1666, висновок про умови та характер праці ОСОБА_1 працепристосування. Для уникнення вільного трактування терміну працепристосування, адміністрацією підприємства було направлено запит до Павлоградської м/р МСЕК. Згідно відповіді від 07.06.2010 р. №36 гр-ну ОСОБА_1 встановлено 2 групу загального захвоювання з трудовою рекомендацією працепристосування, тобто інвалід може працювати тільки в спеціально створених умовах це працевлаштування інвалідів на спеціально створених підприємствах, що створюються для них, та спеціальних робочих місцях. Першотравенське МЖКП не є спеціалізованим підприємством.

Працівнику, якого є намір звільнити за ч.2 ст.40 КзпП України, підприємство повинно запропонувати вакансії, на які може претендувати працівник з врахуванням його спеціальності, кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я. На момент звільнення ОСОБА_1 на підприємстві були вільні вакансії, проте жодна з них не відповідала вищеозначеним критеріям.

Таким чином, звільнення начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж ОСОБА_1, в зв'язку з тим, що він не міг належно виконувати покладені на нього трудові обов'язки за станом здоров'я і не можливо було перевести, за його згодою, на іншу роботу, є правильним.

25.06.2010 року наказом № 95к ОСОБА_1 було надано відпустку

без збереження заробітної плати терміном з29.06.2010 по 23.07.2010 року.

26.07.2010 року наказом №140к ОСОБА_1 - начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж, звільнено у зв'язку з виявленням невідповідності займаній посаді за саном здоров'я згідно п.2 ст.40 КзпП України. В цей же день ОСОБА_1 о 16 год. 45 хв. було запрошено до відділу кадрів для ознайомлення в наказі про звільнення та отримання трудової книжки. ОСОБА_1 з'явився у відділ кадрів о 17 год.45 хв., ознайомився з наказом про звільнення та записом у трудовій книжці, проте поставити підпис у наказі та в журналі реєстрації видачі трудових книжок відмовився. 30.07.2010 року дружиною ОСОБА_1 було передано на районну дільницю Водопровідних та каналізаційних мереж лікарняний лист Серія АВЛ № 869429 від 26 липня 2010 року. В звязку з цим, ОСОБА_1 направлено повідомлення №4519 від 02.08.2010 року стосовно необхідності коригування запису у трудовій книжці. Наказом №145к від 02.08.2010 року було скасовано наказ №140к від 26.07.2010 року та звільнено 02.08.2010 року. Додатково, адміністрацією підприємства направлено запит до Першотравенської ЦМЛ. Згідно відповіді від 26.08.2010 року ОСОБА_1 був оглянутий в Першотравенській ЦМЛ лікарем-терапевтом ОСОБА_4 у ІІ зміну в період з 13-00 до 17-00 години, вищеозначений лікарняний лист видано в той же період.

Таким чином, в день звільнення, а саме 26.07.2010 року, ОСОБА_1, ознайомлюючись із наказом про звільнення та записом у трудовій книжці о 17 год. 45 хв., завідомо не повідомив працівника відділу кадрів про те, що він знаходиться на лікарняному, чим зумовив порушення чинного законодавства України.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України, оплаті підлягає вимушений прогул, тобто вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

До того ж, згідно лікарняного листа Серія АВЛ № 869429 від 26 липня 2010 року, ОСОБА_1 звільнено від роботи до 30.07.2010 року включно. Першотравенським МЖКП даний лікарняний лист оплачено в передбаченому порядку. Проте, як видно з копії трудової книжки ОСОБА_1, яку додано до позовної заяви, 29.07.2010 року його призначено начальником Петропавлівського ЖКП. Виходячи з вищевикладеного, трудову книжку ОСОБА_1 отримав вчасно, більш того, його працевліштовано раніше, ніж закрито лікарняний лист. Тобто, підтвердження факту вимушеного прогулу ОСОБА_1 відсутнє.

Також, ОСОБА_1 невірно вказано кількість відпрацьованих днів за останні два місяці до моменту звільнення та, відповідно, суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно до ст. 137 ЦПКУ у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обовязковому зясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Враховуюючи вищеозначене, підприємство не вчиняло протиправних дій по відношенню до ОСОБА_1 Звільнення за ч.2 ст.40 КзпП України здійснено у відповідності до чинного законодавства України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 27, 128, 137 ЦПКУ, ч.1 ст.170, 235 КзпП України, ст. ч.3 ст.17 ЗУ Про основи соціальної захищенності інвалідів в Україніпросять суд-в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Першотравенського міського житлово-комунального підприємства про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, відмовити.

Вислухавши пояснення сторін,свідків,дослідивши матеріали справи суд вважає,що позовні вимоги не підлягають задоволенню,виходячи з наступного:

ОСОБА_1 згідно 14.07.2003 року згідно наказу директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства № 5-К від 14.07.2003 року, був прийнятий слюсарем аварійно-відновлювальних робіт 3-го розряду. Наказом директора МЖКП № 7-К від 21.07.2003 року його було переведено майстром дільниці водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 28 від 01.03.2004 року його переведено виконуючим обов'язки начальника дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 99-К від 27.07.2004 року його було переведено начальником дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж. Наказом директора МЖКП № 55-К від 02.04.2008 року його було переведено начальником районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж.

25.06.2010 року наказом № 95к ОСОБА_1 було надано відпустку

без збереження заробітної плати терміном з29.06.2010 по 23.07.2010 року.

/а.с.29/

Відповідно до висновку Павлоградської МСЕК від 04 лютого 2010 року ОСОБА_1 було встановлено 2 групу інвалідності з 01 лютого 2010 року по причині загального захворювання по день переогляду 15 січня 2011 року з висновком про умови та характер праці-працепристосування.

/а.с.23/

Індивідуальна програма реабілітації,видана Павлоградською міжрайМСЕК 04.02.2010 року відповідає висновку МСЕК про умови та характер праці інваліда-працепристосування.,де вказано про професійну реабілітацію як працевлаштування трудову реабілітацію як пристосування та створення робочого місяця з урахуванням безпеки та особливих умов потреб інваліда без переохолодження та профшкідливостей, а в розділі раціональне працевлаштування/поновлення трудової діяльності інваліда за колишньою або за новою професією/вказано про працевлаштування.

В графі види професій і спеціальностей ,які доступні ОСОБА_1за станом здоровя МСЕК нічого не відмічено.

/а.с49-52/

Згідно реєстру листків непрацездатності та доданого до нього реєстру листків непрацездатності, ОСОБА_1 за період з вересня 2009 року по червень 2010 року знаходився на лікуванні 82 робочих дні,а з 08 лютого 2010 року,тобто після встановлення йому 2 групи інвалідності, по 25 червня 2010 року він знаходився на лікування 63 робоічі дні,тобто практично за чотири місяці роботи ОСОБА_1 знаходився на лікуванні три місяці. .

/а.с.2____________/

Згідно відповіді голови Павлоградської МСЕК № 36 від 06 червня 2010 року на запит адіміністрації підприємства № 842 від 20 травня 2010 року рішенням МСЕК від 04 лютого 2010 року ОСОБА_1 встановлено 2 групу інвалідності загального захворювання з трудовою рекомендацією-працепристосування,тобто інвалід може працювати тільки в спеціально створених підприємствах,що створюються для них та спеціальних робочих місцях.

ОСОБА_1 отримав індивідуальну програму реабілітації/№ 155/,в якій вказані фактори,які шкідливі для здоровя інваліда.

/а.с.28/

26.07.2010 року наказом №140к ОСОБА_1 - начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мереж, звільнено у зв'язку з виявленням невідповідності займаній посаді за станом здоров'я згідно п.2 ст.40 КзпП України.

/а.с.30/

В цей же день ОСОБА_1 о 16 год. 45 хв. було запрошено до відділу кадрів для ознайомлення в наказі про звільнення та отримання трудової книжки.

ОСОБА_1 з'явився у відділ кадрів о 17 год.45 хв., ознайомився з наказом про звільнення та записом у трудовій книжці, проте поставити підпис у наказі та в журналі реєстрації видачі трудових книжок відмовився.

/а.с.31/

30.07.2010 року на районну дільницю Водопровідних та каналізаційних мережПМЖК надійшов листок непрацездатності відносно ОСОБА_1 Серія АВЛ № 869429 від 26 липня 2010 року.

Додатково, адміністрацією підприємства направлено запит до Першотравенської ЦМЛ. Згідно відповіді від 26.08.2010 року ОСОБА_1 був оглянутий в Першотравенській ЦМЛ лікарем-терапевтом ОСОБА_4 у ІІ зміну в період з 13-00 до 17-00 години, вищеозначений лікарняний лист видано в той же період.

/а/с.35-а/

Таким чином встановлено,що в день звільнення, а саме 26.07.2010 року, ОСОБА_1, ознайомлюючись із наказом про звільнення та записом у трудовій книжці о 17 год. 45 хв., не повідомив працівника відділу кадрів про те, що він знаходиться на лікарняному, чим зумовив порушення чинного законодавства України про неможливість звільнення в період тимчасової непрацездатності.

В звязку з цим, ОСОБА_1 направлено повідомлення №4519 від 02.08.2010 року стосовно необхідності коригування запису у трудовій книжці.

/а.с.32,33/

Наказом №145к від 02.08.2010 року було скасовано наказ №140к від 26.07.2010 року.

/а.с.34/

Наказом № 146К від 02 серпня 2010 року ОСОБА_1 звільнено 02.08.2010 року з посади начальника районної дільниці Водопровідних та каналізаційних мережу звязку з виявленням невідповідності займаної посади за станом здоровя згідно п.2 ст.40 КЗпП України на підставі довідки Павлоградської МСЕК серії ААА № 003151 від 04.02.2010 року ,відповіді за № 36 від 07 червня 2010 року на лист за № 842 від 20 травня 2010 року,протоколу № 24 від 19 липня 2010 року на згоду виключення із членів первинної профспілкової організації ПМЖКП ОСОБА_1 за його заявою,листка непрацездатності АВЛ № 869429 виданого Першотравенською міською лікарнею.

/а.с.35/.

Поясненнями сторін та матеріалами справи встановлено,що на день звільнення ОСОБА_1 не був членом профспілкової організації ПМЖКП з 19 липня 2010 року,звідки вийшов за власною заявою ,що підтвердив позивач в суді.

Згідно інформаціїї відповідача на момент звільнення ОСОБА_1 вільних вакансій не було.

/а.с._______________/

Згідно із Списками посад,робіт та професій,визначених колективним договором Першотравенського МЖКП на 2009-2011 роки встановлено для посади начальника виробничої дільниці підприємства ненормований робочий день з тривалістю щорічної додаткової відпустки за ненормований робочий день 6 календарних днів,які підприємством надавалися ОСОБА_1 відповідно до вимог ст.8 Закону України Про відпустки

/а,с._____________/

З наявної у справі посадової інструкції начальника дільниці водопровідних та каналізаційних мереж вбачається,що нею передбачено широке коло посадових обовязків начальника вказаної дільниці, Згідно п. 2.12, 2.14. Посадової інструкції начальника дільниці водопровідних та каналізаційних мереж, за специфікою своєї діяльності ОСОБА_1 керує дільницею до складу якої входять інженерні комунікації: зовнішні водопровідні та каналізаційні мережі, колодязі, напірні колектори, дві каналізаційно насосні станції. Як начальник дільниці він організовує і контролює весь технологічний процес на дільниці із забезпеченням безпеки робіт безпосередньо на робочих місцях та приймає участь в роботі комісії по прийманню в експлуатацію об'єктів, завершених будівництв та капітальних ремонтів. Додатково очолює реалізацію: технологічних схем ведення робіт; плану ліквідації аварій з безпосередньою присутністю на місці події; спеціальних заходів з безпечного ведення робіт під час усунення аварій,де присутні шкідливі фактори, а саме, при забезпеченні і контролі проведення робіт: на зовнішніх інженерних мережах підвищена знижена температура атмосферного повітря, атмосферні опади протягом року; в траншеях спуск на глибину; в каналізаційних колодязях загазованість закритого простору ( сірководень, аміак), несприятливий мікроклімат; на каналзаційно насосних станціях загазованість ( сірководень, аміак), виробничий шум, мікроклімат в приміщенні, спуск і підйом в насосне та граберне відділення на глибину 9 метрів.

Тому відповідно списку працівників,які підлягають періодичним медичним оглядам Першотравенського МЖКП у 2009 році встановлено ОСОБА_1 шкідливі та небезпечні фактори і номера пунктів та підпунктів Переліку шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища у трудового процесу,при роботі з якими обовязкові попередній/періодичні/ медичний огляд працівників/зокрема п.п.5.8;,5.9/ Переліку/ зокрема вказано шкідливі виробничі фактори ОСОБА_1 підвищена,знижена температура повітря в приміщеннях та на відкритих площадках/

/а.с._________/

Посилання позивача в суді на його придатність до праці начальником дільниці водоканалу згідно його медичного огляду від 11 січня 2010 року суд вважає необґрунтованим,оскільки воно видано до встановлення ОСОБА_1 2 групи інвалідності МСЕК 04.02.2010 року з відповідною трудовою рекомендацією-працепристосування,тобто про те,що інвалід може працювати тільки в спеціально створених умовах-це працевлаштування інвалідів на спеціально створених підприємствах,що створюються для них,та спеціальних робочих місцях.

/а.с._____________/.

З наданих відповідачем документів та відомостей вбачається,що ОСОБА_1 після встановлення йому 2 групи інвалідності з 08 лютого 2010 року по 25 червня 2010 року мав листки непрацездатності на 63 робочі дні ,тобто практично із чотирьох місяців роботи він три місяці знаходився на лікарняному,в основному з причин загального захворювання ,відносно якого йому встановлено стійке зниження працездатності,2 групу інвалідності та зазначені вище рекомендаціїї відносно умов та характеру роботи.

/а.с.22,____________/

За висновком проведеної судом ,за клопотанням позивача та його представника, судово-медичної експертизи № 40 від 12 квітня 2011 року зміст висновку Павлоградської міжрайонної МСЕК згідно з довідкою серіїї 10ААА № 003151 від 04.02.2010 року про характер та умови праці ОСОБА_1-працепристосування розкрито у п.п.22Інструкціїї про встановлення групп інвалідностізатвердженої наказом МОЗ України від 07.04.04р№183,де зазначеноІнваліди другої групи можуть виконувати ту чи іншу роботу в спеціально створених умовах:в спеціальних для інвалідів цехах,де забезпечується організація особливого режиму праці/скорочення робочого дня,індивідуальні норми виробітку,додаткові перерви у роботі,суворе дотримання санітарно-гігієнічних норм і т.інш/,на спеціально створених робочих місцях,в надомних умовах з індивідуальним ритмом роботи без обовязкових норм виробітку,з доставкою в необхідних випадках сировини та приймання вдома готової продукціїї.

Інваліди 11 групи можуть виконувати не протипоказані види праці,в тому числі і висококваліфікованої,у будь-яких установах і на підприємстваї різних форм власності,де адміністрація забезпечує спеціальні умови/наприклад,ненормований робочий день,невеликий обсяг роботи,необхідні перерви в роботі,режим харчування і т.інш/.

Згідно з довідково-методичним посібником УкрДержНДІ медико-соціальних проблдем інвалідності Професійна реабілітація інвалідів при бронхіальній астмі протипоказано:важка фізична праці,робота,повязана з вираженим нервово-психічним напруженням,впливом алергенів,що викликають бронхолспазм,несприятливих мікрокліматичних умов/коливання температури,атмофсферного тиску,підвищена вологість та інш/,в умовах запиленості,загазованості;види трудової діляьності,раптове припинення яких у звязку з нападом задухи може завдати шкоди хворому та його оточуючим,тривалі відрядження.

Рекомендовані професіїї:інженер з программного забезпечення компютерів;інженер з компютерних систем;програміст;інженер з метрологіїї;інженер із стандартизаціїї,інженер-технолог у легкій промисловості,…економіст,бухгалетр,товарознавець,статистик,юрисконсульт,нотаріус.

Питання протипоказання ОСОБА_1 за станом здоровя на момент його звільнення 02.08.10р виконання трудових обовязків на посаді начальника дільниці водопровідних та каналізаційних мереж Першотравенського МЖКП згідно з його посадовою інструкцією компетенціїї МСЕК не підлягає.Це питання входить до компетенціїї роботодавця та регламентується Законом України Про охорону праціта наказом МОЗ України від 21 .05.07р№246 Про порядок проведення медичних оглядів робітників певних категорій.

/а.с.___________________/

Згідно п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір ,укладений на невизначений строк,а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника посаді внаслідок стану здоровя,який перешкоджає продовженню даної роботи.

Згідно ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстави зазначенох у п.2 ст.40 КЗпП України допускається ,якщо неможливо перевести працівника,за його згодою,на іншу роботу.

Згідно ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або упоноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації/профспілкового представника/ допускається у випадку звільнення працівника,який не є членом первинної профспілкової організації,що діє на підприємстві,в установі ,організації.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року з послідуючими змінами та доповненнямипри розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі,якщо встановить,що воно проведено на підставі фактичних даних,які підтверджують,що внаслідок стану здоровя/стійкого зниження працездатності/ працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обовязків чи їх виконання протипоказано за станом здоровя або небезпечне для членів трудового коллективу чи громадян,яких він обслуговує,і неможливо перевести,за його згодою, на іншу роботу.

Аналізуючи вищезазначені обставини справи та вимоги закону суд вважає,що на момент звільнення ОСОБА_1 з посади начальника районних водопровідних та каналізаційних мереж ПМЖКП , у адміністраціїї підприємства були наявні фактичні дані,які підтверджують,що внаслідок стану здоровя/стійкого зниження працездатності/ОСОБА_1 не міг належно виконувати покладені на нього трудові обовязки начальника вказаної дільниці,оскільки тривалий час знаходився на лікуванні згідно листків непрацездатності,та у адміністраціїї підприємства були фактичні дані про те,що виконання ОСОБА_1 трудових обовязків начальника вказаної дільниці протипоказано йому за станом здоровя,оскільки згідно висновку Павлоградської міжрайМСЕК від 04.02.2010року,розясненні голови Павлоградскьої міжрайМСЕК терміну працепристосування,що підтверджено висновком проведеної судом судово-медичної експертизи /МСЕК/, ОСОБА_1 рекомендовано умови та характер праці-працепристосування,що відповідно до п.2.2 Інструкції про встановлення груп інвалідності є можливість інваліда 2 групи працювати тільки в спеціально створених умовах-це працевлаштування інвалідів на спеціально створених підприємствах,що створюються для них,та спеціальних робочих місцях ,тоді як поясненнями сторін та матеріалами справи підтверджено те,що ПМЖКП не є спеціально створеним підприємством,що створене для інвалідів,а посада начальника районних водопровідних та каналізаційних мереж підприємства не є ,і не може бути відповідно до вимог посадової інструкції ,спеціально створеним робочим місцем для інвалідів на Першотравенському МЖКП,а є посадою з ненормованим робочим днем,що протипоказано ОСОБА_1 за станом здоровя згідно висновку МСЕК ,оскільки висновки комісіі,реабілітаційні заходи,визначені в індивідуальній програмі реабілітації інваліда,обовязкові для виконання органами виконавчої влади,органами місцевого самоврядування,реабілітаційними підприємствами,установами та організаціями,в яких працює або перебуває інвалід,незалежно від їх відомчої підпорядкованості,типу і форми власності згідно п.6 Положення про медико-соціальну експертизу,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1317 від 03.12.09р.

Оскільки на підприємстві на момент звільнення ОСОБА_1 з посади, були відсутні вакансії відповідно до висновку МСЕК про умови та характер праці інваліда 2 групи,що свідчить про неможливість переведення ОСОБА_1 на іншу роботу з врахуванням висновку МСЕК відносно умов та характеру праці його як інваліда 2 групи та наявного у нього загального захворювання.

З врахуванням викладеного суд вважає,що у адміністрації підприємства при звільненні позивача з посади були наявні підстави для такого звільнення та нею не порушений порядок його звільнення.

Тому суд вважає,що у задоволенні позову ОСОБА_1 слід відмовити.

На підставі викладеного,керуючись ст.ст.10,11,209,212,214,215 ЦПК України,ст.40 п.2,232,235,237-1 КЗпП України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Першотравенського міського житлово-комунального підприємства про поновлення на посаді начальника районних водопровідних та каналізаційних мереж Першотравенського міського житлово-комунального підприємства,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на користь держави в розмірі 120/сто двадцять/гривень.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного суду Дніпропетровської області через Першотравенський міський суд протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи ,які брали участь у справі,але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення,можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя: ОСОБА_5