Справа № 2/0614/964/11
Р І Ш Е Н Н Я

І м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2011 року м. Малин

Малинський районний суд Житомирської області у складі:

головуючого-судді Тимошенка А.О.,

за участю:

секретаря Єнько Т.А.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Публічного акціонерного товариства

«ОСОБА_2 кредит» - ОСОБА_3,

представника третьої особи на стороні відповідача відділу

державної виконавчої служби Малинського районного управління

юстиції - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Малині цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 кредит», треті особи на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю «Мертекс Груп», відділ державної виконавчої служби Малинського районного управління юстиції та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню,-

встановив:

ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом до Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 кредит» в якому просить визнати виконавчі написи нотаріуса № 2464 та № 2465 видані 06.07.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 такими, що не підлягають виконанню.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав та пояснив, що нотаріус неправомірно вчинив виконавчі написи, оскільки не дослідив документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед банком і якими повинні бути документи первинної бухгалтерської документації. Розрахунок заборгованості, наданий відповідачем, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути підставою для стягнення сум.

Представник відповідача проти позову заперечив та пояснив, що у звязку з невиконанням боржником своїх зобовязань за кредитними договорами банк 30.06.2011 року звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчих написів для звернення стягнення на майно поручителя ОСОБА_5 Нотаріусу були надані всі документи, які перераховані в заяві Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 кредит» від 30.06.2011 року № 13-07/1173 і які підтверджували безспірність вимог. Тому дії нотаріуса вважає правомірними.

Представник відділу державної виконавчої служби Малинського районного управління юстиції поклався на розсуд суду.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю «Мертекс Груп» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 в суд не зявились. Від ОСОБА_6 надійшло заперечення проти позову, в якому вона просить розглядати справу без її участі та пояснила, що для вчинення виконавчого напису їй були надані всі документи, що підтверджували безспірність вимог, а тому вона правомірно вчинила виконавчі написи.

Суд, заслухавши пояснення учасників процесу та дослідивши надані докази, вважає, що позов підлягає повному задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 17 вересня 2007 року між банком «ОСОБА_2 кредит» та ОСОБА_5 були укладені іпотечні договори № 444 (а.с. 8-9) та № 445 (а.с. 5-7). За цими договорами позивач надав в іпотеку наступне нерухоме майно:

-обєкт незавершеного будівництва магазин по вул. Грушевського 4-а в м. Малині Житомирської області;

-земельну ділянку площею 0,0379 га;

-приміщення магазину роздрібної торгівлі площею 120 кв.м. по вул. Грушевського 4-а в м. Малині Житомирської області.

Цим майном забезпечувались вимоги відповідача, що випливають з генеральної кредитної угоди № 440 від 17 вересня 2007 року, укладеної між банком «ОСОБА_2 кредит» та ТОВ «Мертекс Груп», відповідно до умов якої ТОВ «Мертекс Груп» зобовязане повернути банку кредит в розмірі 2000000 гривень.

13.08.2011 року банк «ОСОБА_2 кредит» направив ОСОБА_5 та ТОВ «Мертекс Груп» вимогу про усунення порушень умов генеральної кредитної угоди в якому вказав, що ТОВ «Мертекс Груп» відкрито кредитну лінію, яка не може перевищувати 2000000 гривень. Отримані кредитні кошти вчасно не повертаються і станом на 12.08.2010 року заборгованість становить 684984 гривні 57 копійок. У випадку неповернення вищевказаної заборгованості протягом 30 днів банк здійснить дострокове примусове стягнення, в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 38). Вказане повідомлення було отримане позивачем 18.08.2010 року, а ТОВ «Мертекс Груп» 17.08.2010 року (а.с. 39). Це повідомлення банк «ОСОБА_2 кредит» надіслав боржнику та поручителю відповідно до вимог статті 35 ЗУ «Про іпотеку» в редакції чинній на час виникнення правовідносин.

В ній було зазначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Стаття 33 цього Закону передбачає звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса, а тому 30 червня 2011 року відповідач звернувся з заявою № 13-07/1173 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 (а.с. 33-37), в якій просив вчинити виконавчий напис про звернення стягнення на майно, зазначене в іпотечних договорах № 444 та № 445 (а.с. 5-9). Однак в цій заяві відповідач вказав нотаріусу, що загальна заборгованості за генеральною кредитною угодою № 440 становить 4994983 гривні 55 копійок. Також в заяві вказано, що в рамках генеральної кредитної угоди було укладено три договори про відкриття кредитних ліній: № 140 від 01.04.2008 року, № 187 від 23.05.2008 року та № 230 від 16.09.2008 року за якими заборгованість за основною сумою кредиту становить 3302094 гривні 76 копійок (а.с. 35-36), хоча в повідомленні про усунення порушень умов генеральної кредитної угоди № 440 вказано, що кредитна лінія не може перевищувати 2000000 гривень (а.с. 38). Така ж сума відображена і в іпотечних договорах.

Таким чином суд вважає, що вже на даній стадії виник спір і нотаріус повинен був відмовити у вчиненні виконавчих написів. Однак, не дивлячись на це, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 06.07.2011 року вчинила два виконавчі написи № 2464 та № 2465 (а.с. 10, 11) за якими, на підставі іпотечних договорів № 444 та № 445, звернула стягнення на заставлене майно ОСОБА_5:

-обєкт незавершеного будівництва магазин по вул. Грушевського 4-а в м. Малині Житомирської області;

-земельну ділянку площею 0,0379 га;

-приміщення магазину роздрібної торгівлі площею 120 кв.м. по вул. Грушевського 4-а в м. Малині Житомирської області;

для погашення часткової заборгованості за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 230 від 16.09.2008 року в розмірі 600000 гривень та в розмірі 2690240 гривень. Крім того у виконавчих написах зазначено, що загальна сума заборгованості ТОВ «Мертекс Груп» становить 4994983 гривні 55 копійок.

Таку суму заборгованості нотаріус встановив на підставі документів, які були надані йому відповідачем. Перелік цих документів зазначений в заяві Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 кредит» від 30.06.2011 року № 13-07/1173 (а.с. 33). Зокрема в ній зазначено, що нотаріусу надаються:

-оригінал іпотечного договору № 444 від 17.09.2007 року;

-оригінал іпотечного договору № 445 від 17.09.2007 року;

-розрахунок суми заборгованості станом на 01.03.2011 року;

-копія генеральної кредитної угоди № 440 від 17.092007 року;

-копія кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 140 від 01.04.2008 року;

-копія кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 187 від 23.05.2008 року;

-копія кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 130 від 16.09.2008 року;

-копія листа банку від 13.08.2011 року та повідомлення про вручення;

-банківські виписки;

-виписки по особовим рахункам ТОВ «Мертекс Груп»;

-копія довіреності.

Постановою КМ України від 29.06.1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами та для отримання виконавчого напису нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Конкретний перелік документів цією постановою не передбачений, але в даному випадку це мають бути такі документи. на підставі яких можливо точно встановити яку суму кредиту отримало ТОВ «Мертекс Груп», яку суму кредиту воно повернуло і який розмір заборгованості на час вчинення виконавчого напису. У випадку порушення строків виплати кредиту та нарахування штрафу або пені, банк повинен був надати нотаріусу документи, які б підтверджували факт порушення строків виплати кредиту та тривалість цих строків.

Всупереч цим умовам нотаріусу не були надані документи, які підтверджують факт перерахування кредиту ТОВ «Мертекс Груп» та розмір цього кредиту, хоча відповідно до статті 1046 ЦК України, яка згідно статті 1054 ЦК України застосовується і до кредитного договору, передбачає, що договір позики (кредитний договір) є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Таким чином всі вищевказані документи, які були надані нотаріусу, в тому числі банківські виписки і виписки по особовим рахункам ТОВ «Мертекс Груп» (а.с. 40-139), не підтверджують безспірність заборгованості ТОВ «Мертекс Груп», а тому нотаріусом порушено вимоги ст. ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» та пунктів 282-286 Наказу Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України". У звязку з цим суд знає виконавчі написи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 06.07.2011 року № 2464 та № 2465 такими, що не підлягають виконанню.

Керуючись ст. ст. 3, 11, 60, 88, 176, 185, 212-215 Цивільного процесуального кодексу України, на підставі ст. ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», пунктів 282-286 Наказу Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України"України,-

вирішив:

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 06 липня 2011 року та зареєстрований в реєстрі за № 2464, за яким запропоновано звернути стягнення на передане в іпотеку майно ОСОБА_7:

-приміщення магазину роздрібної торгівлі площею 120,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського 4-а (реєстраційний номер 8881211);

для погашення заборгованості згідно кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 230 від 16.09.2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 06 липня 2011 року та зареєстрований в реєстрі за № 2465, за яким запропоновано звернути стягнення на передане в іпотеку майно ОСОБА_7:

-обєкт незавершеного будівництва магазин готовністю 43%, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського 4-а (реєстраційний номер 19989911);

-земельну ділянку площею 0,0379 га, що знаходиться за адресою : Житомирська область, м. Малин, вул. Грушевського 4-а (кадастровий номер :01:004:0120);

для погашення заборгованості згідно кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 230 від 16.09.2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_2 кредит» на користь ОСОБА_5 судовий збір у розмірі 74 гривні.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Малинського районного суду протягом десяти днів з дня проголошення рішення, а особами, які не були присутні в судовому засіданні протягом десяти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя:

ОСОБА_8