Справа № 2-40/10/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2010 року Київський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Колесник С.А.,

при секретарі Хомінській Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» про стягнення заборгованості з заробітної плати згідно трудового договору, відшкодування витрат на службове відрядження та за зустрічним позовом Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» про стягнення невиплаченої заробітньої плати та витрат на відрядження за період з 13 травня 2004 р. по 06 червня 2005 р. в сумі 126 828,00 грн. та за період з 27 липня 2005 р. по 06 жовтня 2006 р. в сумі 120 631,00 грн., сплачені ним працівникам ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» 31 018.00 грн., оплату операцій в сумі 5 972,00 грн., а всього 284 248,00 грн.

Позовні вимоги позивач обргунтовував тим, що 13 травня 2004 р. він, як працівник уклав строковий трудовий договір (контракт) у письмовому вигляді з відповідачем - ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» в особі директора ОСОБА_2, для виконання робіт з ремонту котельного обладнання за межами України. Згідно ст..8 контракта термін дії обговорювався наступний: з 13.05.2004р. на період капітального ремонта котлів №1,3 та №5. У відповідності до статті 4 контракта - оплата праці була встановлена в розмірі 1 500,00 грн. в місяць, а згідно статті 5 контракту - оплата витрат на відрядження була встановлена в розмірі 50,00 $ США.

У позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що в період з 13.05.2004 р. по 06.07.2005 р. (479 діб) він був у відрядженні в Республіці Ємен та йому були виплачені витрати на відрядження в сумі 11 592,00 грн. та заробітна плата в сумі 6 288,00 грн., а всього було виплачено 17 880,00 грн. Вказує, що йому не було доплачено 126 828,00 грн. В період з 27.07.2005 р. по 06.10.2006 р. (437 діб) він був у другому відрядженні в Республіці Ємен та йому були виплачені витрати на відрядження в сумі 5 544,00 грн. та заробітна плата 5 968,50 грн. Вказує, що йому не було доплачено 120 631,00 грн. Крім того, позивач зазначає, що у звязку із відсутністю фінансування з боку ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за усною домовленістю з керівництвом він виплатив працівникам власні гроші в сумі 31 018.00 грн. Також посилається на те, що у звязку з необхідністю проведення термінових операцій він оплатив дві операції: на очі та коліна, на загальну суму 5 972,00 грн.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача: Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» - ОСОБА_3, діючий на підставі довіреності від 24.02.2010р. (а.с.39 т.3), проти позову заперечував в повному обсязі.

Надав до суду зустрічний позов, в якому просив суд стягнути з ОСОБА_1 на користь ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» суму надмірно сплаченої заробітної платі у розмірі 6 382,61 грн. за весь термін відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р.

Зустрічні позовні вимоги ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з 05.08.2002 року тимчасово старшим майстром на монтажну дільницю ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за наказом №28-К від 05.08.2002р. по підприємству з окладом 320,00 грн., згідно штатного розпису за його особистою заявою від 01.08.2002р. Наказом №40-к від 05.10.2002р. по підприємству ОСОБА_1 був переведений на постійну роботу з 05.10.2002р. старшим майстром монтажної дільниці. Звільнений ОСОБА_1 з роботи старшим майстером будівельно-монтажного цеху за власним бажанням з 07.02.2007 року за наказом №4-К від 07.02.2007р. по підприємству, підстава власна заява.

Крім того, наказом №29/11/04 від 29.11.2004 року «Про призначення відповідальних осіб», ОСОБА_1 був призначений відповідальним за вирішення виробничих питань у відповідності з посадовою інструкцією, за виконання робіт по монтажу і ремонту об»єктів котлонагляду, відповідність об»ємів і видів виконуваних робіт умовам договорів, укладених підприємством, за оформлення виконавчої документації актів виконаних робіт, оформлення і видачу нарядів-допусків тощо.

ОСОБА_1, перебуваючи у відрядженні за наказом №28/07/05 для вирішення виробничих питань за договором підряду №804/11315008/055067 від 18.07.2005 року (капітальний ремонт котла № 5 на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва), повинен був діяти у відповідності з положеннями Посадової інструкції майстра (ст. майстра) будівельно-монтажних робіт № 50 (код професії 1223.2), наказу №29/11/04 від 29 листопада 2004 року „Про призначення відповідальних осіб. Тобто, у взаємовідносинах з замовником за договором підряду, ЗЗАТ „АСЕН м. Москва, відповідач повинен був представляти інтереси підприємства позивача, оформляти акти виконаних робіт між ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» та ЗЗАТ „АСЕН згідно з виконаними обсягами робіт, не виконувати роботи, не передбачені договором підряду № 804/11315008/055067 від 18.07.2005 року.

Проте, ОСОБА_1 не виконав покладених на нього обовязків. За весь термін відрядження, який складає період часу, що більше календарного року, відповідач не представив позивачу жодного акту виконаних робіт по капітальному ремонту котла № 5 на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва між ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» та ЗЗАТ „АСЕН, підписаного замовником, який би свідчив про вирішення виробничих питань за договором підряду № 804/11315008/055067 від 18.07.2005 року. Технічна документація по капітальному ремонту котла № 5 на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва, така як технічний звіт по проведенню теплотехнічних випробувань парового котла № 5 на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва, акт № 1-СВ приймання додаткових обсягів робіт при виконанні капітального ремонту котла № 5 на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва, акт гідравлічного випробування котла № 5 після капітального ремонту, акт приймання з ремонту конвективного пароперегрівача вихідної ступені котла №5, акт приймання з капітального ремонту котлоагрегату №5 та інші, свідчить про той факт, що ОСОБА_1 у відрядженні, на протязі всього його терміну, представляв інтереси замовника за договором підряду, ЗЗАТ „АСЕН м. Москва, діяв від його імені. Всюди, у переліченій вище технічній документації, яка підтверджує виконання позивачем підрядних робіт за договором, відповідач (ст. майстер) ставить свої підписи як представник, головний інженер, керівник ремонту котла №5 ЗЗАТ „АСЕН, що доводить, те що ОСОБА_1 мав взаємовідносини з замовником ЗЗАТ „АСЕН, виконуючи функції його головного інженера на підставі трудового договору, та діяв виключно як його представник (у документах, доданих відповідачем до позовної заяви вказано, що він отримував заробітну плату від ЗЗАТ „АСЕН). При цьому, відсутні будь-які докази, документи, з яких би вбачалося, що відповідач виконував трудові обовязки старшого майстра ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект».

Суд, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються предявлені позови, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

ОСОБА_1 позовні вимоги в частині стягнення не виплачених витрат на відрядження та заробітної плати за два відрядження в Республіку Ємен, з 13.05.2004 р. по 06.07.2005 р. (479 діб) та з 27.07.2005 р. по 06.10.2006 р. (437 діб) обгрунтовує умовами Контракту від 13 травня 2004 р. і тим, що виплачені йому підриємством суми витрат на відрядження, розраховані відповідно до положень Постанови Кабінету Міністрів України „Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон від 23 квітня 1999 р. №663, та виплачена заробітна плата, яка встановлена штатним розкладом ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», значно меньше, ніж передбачає Контракт.

При цьому, суд не приймає до уваги, Контракт від 13 травня 2004 р., на який посилається позивач, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

У рішенні Конституційного Суду України щодо тлумачення частини 3 ст. 21 КЗпП України від 09.07.1998 року по справі № 17/81-97 зазначено, що останнім часом відбувається необгрунтоване розширення сфери застосування контракту, яка виходить навіть за межі, визначені законами України, актами Президента України та КМУ. Все це не сприяє створенню умов для повного здійснення громадянами права на працю, ускладнює становище працівників, знижує реальність гарантій трудових прав, встановлених Конституцією і законами України. Контрактна форма трудового договору не може впроваджуватись нормативними актами центральних і місцевих органів виконавчої влади, актами органів місцевого самоврядування, а також колективними договорами і угодами та іншими локальними нормативними актами. Конституційний суд вищевказаним рішенням, виходячи із необхідності посилення правових засобів захисту громадян в сфері праці, виключення їх обмежень, дотримання вимог ратифікованої Україною Конвенції Міжнародної організації праці № 158 (яка згідно ч. 1 ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України) визнає за доцільне в подальшому обмежити визначення сфери застосування контракту лише законами, що є прерогативою Верховної Ради України. Пунктом 3 Постанови КМУ від 19.03.1994 року № 170 "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору" (далі Положення № 170) встановлено, що контрактна форма трудового договору застосовується до працівників при прийнятті (найманні) на роботу, лише у випадках, прямо передбачених законами.

Позивач не відносився до категорії працівників, з якими контракт може бути укладений відповідно до законів України.

Крім того, контракт, згідно з п. 8 Положення № 170, оформляється у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу і зберігаються у кожної із сторін контракту, і згідно п. 9 набуває чинності з моменту його підписання або з дати, визначеної сторонами у контракті, і може бути змінений за згодою сторін, складеною у письмовій формі. Контракт є підставою для видання наказу (розпорядження) про прийняття (найняття) працівника на роботу з дня, встановленого у контракті за угодою сторін.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вказав, що у нього відсутній оригінал Контракту від 13.05.2004 р., що додатково спростовує факт укладання та підписання контракту між ОСОБА_1 та ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект».

З матеріалів справи вбачається, що в копії контракту, яку було надано позивачем, однією з його сторін є ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», в особі директора ОСОБА_5, тобто від імені підприємства контракт повинен був підписувати його директор ОСОБА_5, однак на вказаній копії підпис директора ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» відсутній, не скріплений печаткою підприємства і відповідно він не є належним документом.

Позивач у судовому засіданні не оспорював, що підпис під контрактом не директора ОСОБА_5, а іншої особи начальника дільниці Трегубенко.

Крім того, наявність копії контракту не є достатнім для визнання трудових відносин належно оформленими, оскільки відповідно до ст.24 КЗпП України, укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Запровадження контрактної форми трудового договору з раніше прийнятим працівником є зміною істотних умов його праці, тому на підставі ч. 3 ст. 32 КЗоТ України видається наказ та працівник попереджується за два місяці про зміну істотних умов його праці.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду україни «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992р., згідно зі ст. 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Контракт є особливою формою трудового договору і укладається він, коли його застосування відповідає законодавству (ст. 21 КЗпП).

Судом встановлено, що відповідач не видавав наказ чи розпорядження про наймання позивача на роботу за посадою головного інженера, як не був виданий наказ або розпорядження про припинення з позивачем трудових відносин в якості старшого майстра.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження зазначених обставин, що також не заперечувалось позивачем в ході судового розгляду справи.

До того ж, позивач пояснив, що запис в трудовій книжці стосовно преведення його на посаду головного інженера контракту не здійснювався.

Крім того, судом були досліджені виписані ОСОБА_1 посвідчення про відрядження за №419/А, за яким його, саме як старшого майстра було відряджено до Москви терміном на 60 днів з 13.05.2004 р. по 11.07.2004 р. та посвідчення про відрядження № 744, яким ОСОБА_1 також, як старшого майстра було відряджено до м. Москви (Росія) та м. Аден (Ємен) з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р.

Як пояснив позивач в судовому засіданні він вважає, що діяли «два трудових контракти», «перший» на період з 13 травня 2004 р. до завершення капітального ремонту котлів №1 та №3. Як свідчить відмітка про повернення з відрядження, в посвідченні про відрядження за №419/А ОСОБА_1 прибув до м.Харкова 8 червня 2005 року. Таким чином, на думку позивача ОСОБА_1 перший трудовий контракт закінчився 08 червня 2005 р.

Другий контракт, на думку ОСОБА_1, почав діяти з моменту його другого відрядження в Ємен на ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р.

При цьому, стосовно укладання «другого трудового контракту» ОСОБА_1 пояснив, що в день вибуття позивача у відрядження (тобто 27.07.05р.) директора ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» ОСОБА_5 у м.Харкові не було, і тому він сам вписав в п.8.1. «першого контракту» вислів «на кап. ремонт котла № 5 команда пана ОСОБА_2 есть по этому контаркту» і поставив свій підпис.

Таким чином, на думку позивача почав діяти «другий трудовий контракт», але документально він був «оформлений» на копії першого «контракту».

Дослідивши в судовому засіданні зміст копії контракту від 13 травня 2004 р. суд прийшов до висновку, що своїм змістом вказана копія контракту суперечить вимогам чинного законодавства України, що врегульовує спірні правовідносини, в тому числі Наказу Міністерства праці України від 15.04.1994 року №23 "Про затвердження типової форми контракту з працівником".

Крім того, судом було встановлено і сторони визнають той факт, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з 5 серпня 2002 року тимчасово на 2 місяці старшим майстром на монтажну дільницю ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за наказом № 28-К від 05.08.2002 р. по підприємству з окладом 320,00 грн., згідно штатного розкладу, за його особистою заявою від 01.08.2002 р. З наказом № 28-К від 05.08.2002 р. про прийом на роботу позивач ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис. Згідно з наказом № 40-К від 05.10.2002 р. по підприємству ОСОБА_1, в звязку з виробничою необхідністю, був переведений з тимчасової роботи на постійну з 5 жовтня 2002 року на тій же посаді - старшим майстром монтажної дільниці. З зазначеним наказом позивач був ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис. Звільнений ОСОБА_1 з роботи з посади старшого майстра за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України) з 7 лютого 2007 року за наказом № 4-К від 07.02.2007 р. по підприємству, підстава власна заява позивача (а.с.34-37 т.1).

Таким чином, судом достовірно встановалено, що з 5 серпня 2002 року по 7 лютого 2007 року ОСОБА_1 працював в ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» на посаді старшого майстра, що відображено у трудовій книжці позивача.

Ці обставини позивач визнає, погоджуючись з тим, що з 5 серпня 2002 року по 7 лютого 2007 року він працював в ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» на посаді - старшого майстра. Претензій роботодавцю стосовно відповідності запису в трудовій книжці про посаду не заявляв, в суді недостовірність вказаного запису не оскаржував, а отже, відповідно до ч.1 ст. 61 ЦПК України, ці обставини не підлягають доказуванню.

Факт відсутності трудового контракту між ОСОБА_1 та ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» додатково підтверджує ОСОБА_4 перевірки № 613 від 19.03.2007 р. (а.с. 192-195 т.1) винесений державним інспектором праці Територіальної державної інспекції праці у Харківській області, в якому зазначено, що під час проведення первинної перевірки за зверненням ОСОБА_1 факт укладання контракту, на який посилається заявник між гр. ОСОБА_1 та директором ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» не встановлений.

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що ОСОБА_4 перевірки № 613 від 19.03.2007 р. він отримав і його не оскаржував.

Частиною 3 ст. 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Позивач не довів суду належними доказами факт існування Контракту від 13 травня 2004 р.

Крім того, судом встановлено, що під час роботи в ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», ОСОБА_1 в якості старшого майстра був направлений у відрядження за кордон в Республіку Ємен, ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва м. Аден. Термін відрядження з 13.05.2004 р. по 11.07.2004 р. включно (60 діб) (а.с.43 т.1). Розмір добових на цей період йому був встановлений 200,00 грн. В подальшому наказом № 12/07/04 від 12 липня 2004 року (а.с.45 т.1), термін відрядження позивачу був продовжений до 21.09.2004 р. з виплатою добових у розмірі 80% від передбаченої норми добових витрат.

Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України „Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон від 23 квітня 1999 р. № 663, за платіжною відомістю № 51 за травень 2004 року, ОСОБА_1 було видано аванс на поточні витрати у відрядженні в рахунок добових витрат (п. 4 вказаної вище Постанови) у розмірі 11 818,00 грн.(а.с.48 т.1). Після повернення із відрядження позивач надав звіт про використання коштів від 08.06.2005 року, згідно з яким сума належна йому до сплати за термін відрядження з 13.05.2004 р. по 21.09.2004 р. становить 21 236,00 грн., а з врахуванням (за мінусом) виплаченого авансу (11 818,00 грн.) - 9 418,00 грн. Кінцевий розрахунок за відрядження, тобто виплата позивачу суми 9 418,00 грн., відбувся в липні 2005 року, згідно платіжної відомості № 129 за липень 2005 року він отримав суму 11 078,00 грн. (а.с.53 т.1).

Будь яких претензій стосовно розміру виплаченої грошової суми ОСОБА_1 роботодавцю не заявляв, з позовом до суду не звертався.

Повторно ОСОБА_1 був направлений у відрядження за кордон в якості старшого майстра, згідно наказу № 28/07/05 (а.с.49 т.1) для вирішення виробничих питань за договором підряду № 804/11315008/055067 від 18.07.2005 року в те ж саме місце. Найменування країни відрядження Ємен, ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва м. Аден. Термін відрядження встановлений з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. включно (180 діб).

ОСОБА_1 було виписане посвідчення про відрядження за № 744, за яким його як старшого майстра було відряджено до Москви, Ємену, ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва терміном на 180 днів з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. на підставі наказу підприємства (а.с.51 т.1). Крім того, йому за платіжною відомістю № 129 за липень 2005 року було видано аванс на поточні витрати у відрядженні на проїзд, на проживання у розмірі 1 660,00 грн. (а.с.53 т.1). Після повернення із відрядження позивач надав звіт про використання коштів від 12.10.2006 року (а.с.52 т.1), згідно з яким сума належна йому до сплати за термін відрядження з з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р. становить 1 666,32 грн., а з врахуванням (за мінусом) виплаченого авансу (1 660,00 грн.) 6,32 грн. Кінцевий розрахунок за відрядження, тобто виплата позивачу суми 6,32 грн., відбувся 08.02.2007 р., згідно платіжної відомості № 22 за лютий 2007 року він отримав суму 6,32 грн. (а.с.55 т.1).

При цьому, позивач надав суду дві різні ксерокопії посвідчення про друге відрядження з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. включно (180 діб), одна копія за № 744 (далі - копія № 744), інша копія посвідчення, (яка була додатком до позову) без номера (далі копія без номера) була додана під час розгляду справи (а.с.13 т.1, а.с.79 т.3).

Крім відмінності стосовно номера, в копіях є інші відмінності, а саме:

1) в рядку вибув із Москви, в копії № 744, написано «АСЕН»

в рядку вибув із Москви, в копії без номера написано «ВЗАО АСЕН»

2) в рядку прибув до, в копії № 744, стоїть дата 11 жовтня 2006 р., написано «Харькова»

в рядку, прибув до, в копії без номера, 28 липня 2005 р. написано «до Москви ОСОБА_6»

3) в рядку прибув до, в копії № 744, дата 28 липня 2005 р., написано «Москва АСЕН»

в рядку, прибув до, в копії без номера, дата 29 липня 2005 р. написано «до Йемена м. Сард»

4) в рядку прибув до, в копії № 744, дата 28 липня 2005 р., написано «Йемен, ТЕС»

аналогічний рядок, прибув до, в копії без номера, не заповнений

5) в рядку вибув із, в копії № 744, дата 5 жовтня 2006 р., написано «Йемена ТЕС»

в рядку, вибув із, в копії без номера, дата 5 жовтня 2006 р. написано «Йемена»

6) в копії № 744, відсутні відтиски печатки приймаючої сторони в Йемені

в копії без номера, наявні печатки з вмістом арабського та англійського тексту.

Позивач не надав суду пояснень, стосовно наданих ним різних копій різних документу. Стосовно відсутності печатки на копії № 744, відсутні відтиски печатки приймаючої сторони в Йемені позивач визнав факт, що відбитку печатки ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва на посвідченні про відрядження не має, бо в день виліту з Йемену ніхто її не ставив, а зявився відбиток лише отсканованим через звернення позивача до «ВЗАО АСЕН» м. Москва, які, в свою чергу, звернулись до Йеменської сторони. При цьому, суд звертає увагу на те, що на копії посвідчення без номера де стоїть печатка з реквізитами фірми «ARABICO, LTD», в той же час технічна документація свідчить, що роботи проводились для ТЕС «ОСОБА_4 Хісва» бланк якої містить інші реквізити, а саме «СJSC ASEN» TPS АL-HISWA «REPUBLIC OF YEMEN» і відбиток печатки суттєво відрізняється від копії того, що отсканований стоїть на посвідченні.

Відповідач надав суду копію посвідчення про відрядження ОСОБА_1 (яка зберігається в бухгалтерії товариства), а саме належним чином завірену копію посвідчення № 744, в якому відсутні відмітки та печатки приймаючої сторони в Йемені - ТЕЦ „ОСОБА_4 Хісва (а.с.33 т.2).

Стосовно оригіналу посвідчення про відрядження ОСОБА_1 № 744, представник відповідача повідомив, що оригінал був вилучений слідчими органами під час розслідування кримінальної справи.

Порядок надання відряджень регулюється Інструкцією про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 №59 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 березня 1998 року за №218/2658. Інструкцією передбачено, що службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи організації (надалі підприємство) на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Згідно з пунктом 1.3 розділу Інструкції, фактичний час перебування у відрядженні визначається за відмітками в посвідченні про відрядження щодо вибуття з місця постійної роботи й прибуття до місця постійної роботи. Якщо працівника відряджено до різних населених пунктів, то відмітки про день прибуття й день вибуття проставляються в кожному пункті.

Відмітки в посвідченні про відрядження щодо прибуття та вибуття працівника завіряються тією печаткою, якою користується у своїй господарській діяльності підприємство для засвідчення підпису відповідної службової особи, на яку наказом (розпорядженням) керівника підприємства покладено обов'язки здійснювати реєстрацію осіб, які вибувають у відрядження та прибувають з нього.

Частина 4 п. 1.5 розділу 1 положення 1 Інструкції передбачає, що якщо відсутні відмітки в посвідчені про відрядження, то добові не виплачуються.

Форма посвідчення про відрядження затверджена наказом ДПА України від 28 липня 1997 року №260 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 14 серпня 1997 року за №311/2115.

Відповідно п.1.11 розділу 1 положення 1 Інструкції працівник, після повернення з відрядження, зобов'язаний до закінчення третього банківського дня, наступного за днем прибуття до місця постійної роботи, подати звіт про використання коштів, наданих на відрядження. Разом із звітом подаються посвідчення про відрядження, оформлене в установленому порядку.

Надані суду позивачем копії посвідчення про відрядження не дають можливості встановити, яке саме посвідчення, а копія посвідчення надана відповідачем не містить підпису приймаючої сторони в Йемені та не скріплене печаткою. Таким чином посвідчення про відрядження за оформленням не відповідає вимогам Інструкції.

Таким чином, оскільки порядок оформлення посвідчення про відрядження детально регламентовано положеннями "Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон", затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998р. № 59, то подана позивачем до матеріалів справи копія посвідчення про відрядження не може розглядатись як доказ перебування позивача у відрядженні.

Згідно вимог ст. 121 КЗпП України, за позивачем зберігався його заробіток на підприємстві відповідача, в звязку з чим йому було нараховано та сплачено за весь період відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р. суму заробітної плати у розмірі 8 047,68 грн. з розрахунку встановленого штатним розкладом окладу (а.с.51-130 т.1).

Відповідно до вимог ч.3 ст.121 КЗпП України за відрядженими працівниками зберігаються протягом всього часу відрядження місце роботи /посада/ і середній заробіток.

Судом встановлено, що заробітна плата позивача за період його перебування у відрядженні в Йемені нараховувалась. Середній заробіток за час перебування у відрядженні позивача обчислювався згідно із Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року за два місяці, що передували направленню у відрядження.

Дослідивши документи і розрахунки стосовно нарахування заробітної плати позивачу, що містяться в матеріалах справи, суд дійшов висновку про те, що за час перебування у відрядженнях за позивачем була збережена середня заробітна плата за графіком, встановленим за основним місцем роботи, що була виплачена в повному обсязі.

У Висновку № 8061 додаткової судово-економічної експертизи по цивільній справі № 2-203/08/07 складеному 24.12 2008 р. (а.с. 223-231 т.2) вказано, що незавірені належним чином копії контракту від 13.05.2004 р. та посвідчення про відрядження без дати та номера не є придатними для дослідження обєктами.

Суд не приймає до уваги висновок експертів Донецького НДІ судових експертиз. від 02.11.2009 р. № 1706/24/5249/25 (а.с.227 т.3), оскільки в ньому всупереч статті 12 Закону України «Про судову експертизу» висновок експерта є необґрунтованим та суперечливим, висновок зроблено лише на документах, які містяться в матеріалах справи, яких не достатньо для повного та обєктивного висновку, додаткових документів не витребувано, що підтверджується наступним:

Відповідно до норм ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт зобов'язаний: провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок;

У висновку експерт вказав, що відповідно до умов Контракту від 13.05.2004 р. ОСОБА_1 було прийнято на посаду головній інженер, а у відрядження в Йемен, відповідно до наказів № 13/05/04 і № 28/07/05, він їздив в якості старшого майстра.

Вказавши на цей факт експерт все одно зробив висновок про те, що відповідно до умов Контракту від 13.05.2004 р., згідно з яким ОСОБА_1 було прийнято на посаду головного інженера, за час відрядження в Йемен, йому належить виплатити за період з 13.05.04 р. по 06.06.05 р. 16336,91 грн., за період з 27.07.05 р. по 06.10.06 р. 18190,43 грн.

Крім того, сам експерт у висновку вказав на те, що в звязку з відсутністю документів не можливо документально встановити черговість прийняття на роботу ОСОБА_1 Тобто, експерт зробив припущення, що ОСОБА_1 одночасно займав дві посади головного інженера та старшого майстра, і одночасно їздив у відрядження в Йемен в якості старшого майстра і в якості головного інженера, хоча на підтвердження цього факту експерт не досліджував жодного документу.

До того ж експерт у висновку вказав, що в матеріалах справи немає наказів ХКП «КЕП» про прийняття ОСОБА_1 на роботу в якості головного інженера по Контракту від 13.05.04 р., про продовження Контракту від 13.05.04 р., про переведення ОСОБА_1 з посади старшого майстра на посаду головного інженера.

Також суперечливим є той факт, що експертами проведено розрахунок витрат на відрядження ОСОБА_1 за умовами Контракту від 13.05.04 р. відповідно до якого він мав виконувати роботу головного інженера, а не старшого майстра, в якості якого його відправляли у відрядження.

Розраховуючи суму заробітної плати і витрат на відрядження, що належить виплаті ОСОБА_1 виходячи із штатного розкладу, експерт вказав, що розрахунок середньомісячної заробітної плати за період знаходження у відрядженні виходячи із штатного розкладу не відповідає «Порядку нарахування середньої заробітної плати» затвердженому ПКМУ від 08.02.95 р., тобто суперечить діючому законодавству, але не дивлячись на це експерти зробили зазначений розрахунок.

У висновку експерти вказано, що платіжних документів про погашення заборгованості перед ОСОБА_1 за період відрядження в матеріалах справи немає, не дивлячись на це експерти зробили розрахунок суми заробітної плати і витрат на відрядження, що належить виплаті ОСОБА_1 виходячи із штатного розкладу, припустивши, що погашення заборгованості перед ОСОБА_1 не було.

До того ж експерти у висновку вказали, що по даним дослідження неможливо документально визначити як в бухгалтерському обліку відображені розрахунки з ОСОБА_1, що також підтверджує те, що висновок зроблено на припущеннях.

Експерти не надали повної та категоричної відповіді на поставлене судом питання, та в порушення ч. 4 ст. 60 ЦПК України вирішили питання про укладення з ОСОБА_1 контракту.

Відповідно до ст. 66 ЦПК України, висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Відповідно до ч. 6, ч. 7 ст. 147 ЦПК України, висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється за правилами, встановленими ст. 212 ЦПК України, незгода суду з висновком експерта повинна бути вмотивована в рішенні або ухвалі. Виходячи з наявності в матеріалах справи висновків трьох судових експертиз, суд при наданні оцінки зібраним по справі доказам оцінює кожний висновок окремо та в сукупності з іншими зібраними по справі доказами, при цьому використовує дані, що містяться в цих висновках, зроблені спеціалістами в галузі економіки, експертами, що були попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від ухилення від дачі висновку експерта або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта.

Крім того, у судовому засіданні достовірно встановлено, що наказом № 133 від 29.08.05 р. ВЗАО «АСЕН» на ОСОБА_1 з 29.08.2005 р. було покладено обовязок керівника групи російських спеціалістів по ремонту обладнання на ТЕС «Аль-Хісва», наказ містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом 21.09.2005 р.

ОСОБА_1Я у судовому засіданні не заперечував, що він виконував обовязки керівника групи російських фахівців. Таким чином, з 29.08.2005 р. позивач працював керівником групи російських фахівців. Крім того, суду було надано копію наказу № 43 л/с від 29.03.06 р. ВЗАО «АСЭН», згідно з яким ОСОБА_1 01.04.2006 р. було прийнято на роботу у ВЗАО «АСЕН» на посаду керівника робіт по капітальному ремонту обладнання ТЕС «Аль-Хісва», наказ містить підпис ОСОБА_1, який свідчить про те, що він ознайомився з наказом. Таким чином з 01.04.2006 р. позивач працював на умовах повного робочого дня у ВЗАО «АСЕН» і відповідно не виконував трудових обовязків у ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект».

У судовому засіданні ОСОБА_1 визнав, що він дійсно працював у ВЗАО «АСЕН» і підпис про знайомлення з наказом належить йому. Суду була надана копія довідки ВФ 4/07-112 від 19.09.07 р. згідно з якою ВЗАО «АСЕН» за період з 01.04.2006 по 26.10.2006 р. сплатило ОСОБА_1 дохід в розмірі 66 153,19 руб. (а.с.37 т.3). Вказана довідка підтверджує факт існування трудових відносин між ВЗАО «АСЕН» та ОСОБА_1 та належну оплату праці останнього.

Вищенаведене свідчить, що з 29.08.2005 р. ОСОБА_1 виконував обовязки керівника групи російських фахівців, а з 01.04.2006 р. по 26.10.2006 р. працював у ВЗАО «АСЕН» на посаді керівника робіт по капітальному ремонту обладнання ТЕС «Аль-Хісва». У документах наданих суду, стоїть підпис ОСОБА_1 як працівнка ВЗАО «АСЕН».

Судом було досліджено у судовому засіданні копії технічного звіту капітального ремонту котла № 5, в якому на актах та інших документах (а.с.1821, 116 142 т.1) ОСОБА_1 вказаний як представник ЗАТ АСЕН керівник ремонту котла №5 і стоїть його підпис.

Суд не приймає до уваги надану позивачем довідку на бланку невстановленої судом юридичної особи (а.с. 54 т.1), про те, що ОСОБА_1 знаходився в Республіці Йемен на капітальному ремонті котла № 5 ТЕС ОСОБА_4 - Хісва з 29 липня 2005 р. по 05 жовтня 2006 р. в якості головного інженера ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», виходячи з того, що вказана довідка надана на бланку фірми з реквізитами «ARABICO, LTD», в той же час технічна документація свідчить, що роботи проводились для ТЕС «ОСОБА_4 Хісва» бланк якої містить інші реквізити, а саме «СJSC ASEN» TPS АL-HISWA «REPUBLIC OF YEMEN». Крім того, вказана довідка не є належним доказом, оскільки не засвідчена належним чином та суду не надано її оригінал.

Також суд не приймає до уваги надану позивачем довідку № КС-476/13 від 17.05.2007 р. за підписом заступника генерального директора ОСОБА_6 ОСОБА_7 (а.с.53 т.1), про те, що між Президентом ОСОБА_6 Костюковим та директором ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» ОСОБА_5 була усна домовленість про виконання ОСОБА_1 обовязку керівника групи російських спеціалістів по ремонту обладнання на ТЕС «Аль-Хісва», на період хвороби та відпустки ОСОБА_4 зі збереженням за ОСОБА_1 посади головного інженера контракта від ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», оскільки трудові відносини між роботодавцем та працівником не можуть регулюватись усною домовленістю керівників підприємств, а регулюється трудовим законодавством. Трудові відносини між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 (м. Москва) були врегульовані у відповідності до вимог законодавства РФ, і керівник ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» ОСОБА_5 жодним чином не міг вплинути на їх наявність.

Крім того, про недостовірність наданих ОСОБА_1 даних свідчить надана ним додатком до позову копія табелю обрахунку робочого часу (а.с.20-21), в якому вказано, що 10 червня 2006 року ОСОБА_1 відпрацював 7 годин. Також, вказаний табель містить інформацію, про те, що за весь час відрядження ОСОБА_1 працював на умовах повного робочого дня, з кількістю відпрацьованих годин, яка значно перевищує встановлені законодавством 8 годин на добу (в деякі дні вказано, що він працював 20 годин), як працівник ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», однак як встановлено судом і визнає ОСОБА_1 він працював на умовах повного робочого дня у ОСОБА_6 на посаді керівника проекту з повним обочим днем, що унеможливлює виконання в той же час робіт, в якості працівник ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», оскільки він не звертався до керівника ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» з заявою про звільнення його з роботи та прийняття на роботу за сумісництвом.

При цьому, додатком до позову також додано Виписний епікріз (а.с.23 т.1), в якому зазначено, що ОСОБА_1 знаходився на лікуванні в кліниці «Д.ОСОБА_7 спешиаліст клінік» з 09.06.2006 р. по 12.06.2006 р. і 10 червня 2006 р. йому була проведена операція факоемульсіфікація катаркти з імплантацієй ІОЛ акрилік. Проте, доказів того, що необхідність проведення вказаних операцій пов»язана з виконанням позивачем трудових обов»язків у відповідача суду надано не було.

На підставі вищевикладеного, суд відмовляє позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

З приводу зустрічного позову Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати, суд зазначає наступне.

Судом достовірно встановлено та не заперечувалося сторонами у судовому засіданні, що ОСОБА_1 був звільнений з роботи старшим майстером будівельно-монтажного цеху за власним бажанням з 07.02.2007 року за наказом №4-К від 07.02.2007р. по підприємству, підстава власна заява.

Позивач за зустрічним позовом ЗАТ Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» просить стягнути з ОСОБА_1 на його користь суму надмірно сплаченої заробітної платі у розмірі 6 382,61 грн. за весь термін відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р.

Відповідно до ст..127 КЗпП України, відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.

Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу:

1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості, або з дня виплати неправильно обчисленої суми;

2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5 і 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв'язку з переходом на пенсію;

3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації (стаття 136).

Відповідно до п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, при вирішенні спорів, пов'язаних із застосуванням ст. 127 КЗпП, суди мають враховувати, що:

1) вимоги про повернення працівником авансу, виданого в рахунок заробітної плати, і сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок, а також погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження, переведення до іншої місцевості чи на господарські потреби, розглядаються судами в тому разі, коли роботодавець не має можливості провести відрахування із заробітної плати у зв'язку з тим, що працівник оспорює підстави і розмір останнього, або минув місячний строк для видання відповідного наказу (розпорядження), або з інших причин. До лічильних помилок належать неправильності в обчисленнях, дворазове нарахування заробітної плати за один і той самий період тощо. Не можуть вважатися ними не пов'язані з обчисленнями помилки в застосуванні закону та інших нормативно-правових актів, у тому числі колективного договору;

2) не утримані при звільненні суми за невідпрацьовані дні використаної працівником відпустки не можуть бути стягнені з нього судом у тому разі, коли трудовий договір припинено з підстав, зазначених у пунктах 3, 5, 6 ст. 36, пунктах 1, 2, 5 ст. 40 КЗпП, а також при направленні на навчання та у зв'язку з виходом на пенсію.

Роботодавець може звернутися із зазначеними вимогами до суду стосовно до правил ч. 2 ст. 233 КЗпП протягом одного року з дня виникнення права на відрахування відповідних сум.

Аналіз зазначених норм вказує на те, що відрахування із заробітної плати здійснюється на підставі наказу /розпорядження/ власника або уповноваженого ним органу при умові, що працівник не оспорює підстав та розміру відрахування.

Оскільки, ОСОБА_1 оспорює стягнення з нього зайво виплачених сум заробітної плати, суд відмовляє у задоволенні зустрічного позову Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 21, 94, 121 КЗпП України, Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, ст.ст.10,11,60,88,212-215 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» про стягнення заборгованості з заробітної плати згідно трудового договору, відшкодування витрат на службове відрядження відмовити у повному обсязі.

У задоволенні позову Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати відмовити у повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя- підпис

Повний текст рішення виготовлено судом 22 жовтня 2010 року.