Справа №22-ц-3560/10 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2010 року м.Суми

колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Сумської області у складі :

головуючого Жмаки В.Г.,

суддів - Лузан Л.В., Сибільової Л.О.,

з участю секретаря судового засідання Назарової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду цивільну справу за апеляційними скаргами відкритого акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» в особі Сумської обласної дирекції, ОСОБА_3

на рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 січня 2008 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3, відкритого акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» в особі Сумської обласної дирекції, треті особи: приватний нотаріус ОСОБА_5, комунальне підприємство «Конотопське міжміське бюро технічної інвентаризації», про визнання недійсним договору поруки та акта передачі прав іпотекодержателя;

та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа: відкрите акціонерне товариство «ОСОБА_2 Аваль» в особі Сумської обласної дирекції, про стягнення 144 349 грн. 80 коп. боргу та 4330 грн. 50 коп. процентів,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_4 у листопаді 2006 року звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи вимоги тим, що 11 листопада 2004 року між ним та АППБ «Аваль» був укладений кредитний договір № 014/06-12/198, згідно якого він отримав в банку кредит 220000 грн. строком до 11 листопада 2006 року.

12 листопада 2004 року між ним та АППБ «Аваль» був укладений договір іпотеки, згідно з яким він передав у заставу банку нерухоме майно: житловий будинок з надвірними будівлями в м. Конотоп по вул. Димитрова, 49 разом з земельною ділянкою загальною площею 1258 кв.м та нежитлове вбудоване приміщення в м. Конотоп по вул. Депутатська, 92.

09 серпня 2005 року до договору іпотеки були внесені зміни, згідно яких предметом іпотеки залишився житловий будинок з надвірними будівлями в м. Конотоп, вул. Димитрова, 49 разом з земельною ділянкою, загальною площею 1258 кв.м. Вказані договори щодо іпотеки були посвідчені приватним нотаріусом Конотопського міського нотаріального округу ОСОБА_5

Своїх зобовязань за вказаним кредитним договором він не виконав в повному обсязі і у нього виникла заборгованість перед банком по сплаті кредиту та відсотків.

На початку жовтня 2006 року. він отримав від ОСОБА_3 листа від 15 вересня 2006 року, в якому той повідомляв, що погасив його заборгованість банку за кредитним договором в сумі 144349,8 гр., та про те, що він набув прав кредитора за його зобовязанням, і вимагав сплатити йому вказану суму до 15 жовтня 2006 року. Посилаючись на те, що правочин щодо заміни кредитора у зобовязанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобовязання, право вимоги за яким передається новому кредитору, і на те, що новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобовязанні, і у цьому разі виконання боржником свого обовязку первісному кредитору є належним виконанням, просив визнати недійсним договір про передання прав кредитора, укладений між банком та ОСОБА_3 (а.с.5).

В грудні 2006 року ОСОБА_3 звернувся з зустрічним позовом до ОСОБА_4, посилаючись на те, що він як поручитель за укладеним з банком договором поруки № 198 від 31 березня 2006 року погасив перед банком заборгованість ОСОБА_4 за кредитом в сумі 144349,8 гр., і банк на підставі ст. 556 ЦК України вручив йому документи щодо обовязку боржника. ОСОБА_4 як боржник на його вимогу не відшкодував йому сплачену за нього суму, а тому просив визнати за ним право власності на жилий будинок та земельну ділянку, розташовані в м. Конотоп, по вул. Димитрова, 49, які були предметом іпотеки (а.с.22-23).

В травні 2007 року ОСОБА_4 уточнив позовні вимоги, посилаючись на те, що його зобовязання за кредитним договором від 11 листопада 2004 року були забезпечені договором поруки від 11 листопада 2004 року, укладеним між Сумською обласною дирекцією АППБ «Аваль» та ОСОБА_6, а також договором іпотеки і договором про внесення змін до нього, посвідченими нотаріусом, на якому нотаріус вчинила виконавчий напис 2 лютого 2006 року.

31 березня 2006 року між Конотопським відділенням Сумської обласної дирекції АППБ «Аваль» та ОСОБА_3 був укладений договір поруки, згідно якого останній взяв на себе зобовязання перед банком відповідати за його, ОСОБА_4, зобовязаннями як боржника, які виникають з умов кредитного договору. В цей же день ОСОБА_3 погасив його заборгованість перед банком в розмірі 144 349 грн. 80 коп. та згідно акту від 31 березня 2006 року набув всіх прав кредитора за кредитним договором від 11 листопада 2004 року та прав іпотекодержателя за договором іпотеки, банком йому були передані документи копія кредитного договору та оригінал договору іпотеки.

Посилався на те, що, всупереч вимогам ст. ст. 60, 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність», банком була порушена банківська таємниця щодо його кредитного договору, без його згоди був укладений договір поруки від 31 березня 2006 року з ОСОБА_3, не був переданий третій примірник цього договору йому на зберігання, незаконно передані останньому права кредитора та іпотекодержателя, а тому ОСОБА_3 став його поручителем незаконно.

Незаконність акту від 31 березня 2006 року як правочину про передання банком ОСОБА_3 прав іпотекодержателя (відступлення прав) за договором іпотеки від 12 листопада 2004 року обґрунтовував порушенням ст. 24 Закону України «Про іпотеку», згідно якої іпотекодержатель йому як боржнику не повідомив письмово у пятиденний строк про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобовязанням, вказаний правочин не був посвідчений нотаріально, як це передбачено і п. 8.5 договору іпотеки від 12 листопада 2004 року та п. 1 ч. 1 ст. 512 та ч. 1 ст. 513 ЦК України, не був внесений до Державного реєстру іпотек, йому не повідомили про укладення договору поруки та складання вказаного акту.

Просив визнати недійсними договір поруки № 198 від 31 березня 2006 року, укладений між банком та ОСОБА_3 по його зобовязаннях як боржника за кредитним договором від 11 листопада 2004 року, та правочин - акт про передання прав іпотекодержателя (відступлення прав) банком на користь ОСОБА_3 за кредитним договором від 11 листопада 2004 року (а.с.124).

В листопаді 2007 року ОСОБА_3 звернувся до суду з зустрічним позовом, в якому змінив позовні вимоги, мотивуючи їх тим, що 31 березня 2006 року ним на прохання ОСОБА_4 був укладений договір поруки з Конотопським відділенням Сумської обласної дирекції АППБ «Аваль», згідно якого він взяв на себе зобовязання перед кредитором відповідати за зобовязання ОСОБА_4 як боржника, що виникають з умов кредитного договору від 11 листопада 2004 року.

31 березня 2006 року ним як поручителем заборгованість ОСОБА_4 перед банком була погашена, і банком йому були передані документи, які підтверджують обовязок боржника виконати зобовязання. ОСОБА_4 на його лист від 15 вересня 2006 року відшкодувати йому вказану суму не зробив цього, натомість звернувся з позовом про визнання договору поруки недійсним.

Просив стягнути з ОСОБА_4 кошти в розмірі 144 349 грн. 80 коп. та за порушення грошових зобовязань - 3% річних за один рік, що складає 4 330 грн. 50 коп. а також понесені ним судові витрати в сумі 1445 грн. судового збору, 30 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи та 3 000 грн. на оплату правової допомоги (а.с.158).

Рішенням Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 січня 2008 року позов ОСОБА_4 до ОСОБА_3, Сумської обласної дирекції ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» задоволено.

Визнано договір поруки №198 від 31 березня 2006 року, укладений між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_3, та акт від 31 березня 2006 року про набуття ОСОБА_3 прав кредитора недійсними.

Стягнуто з ОСОБА_3 та Сумської обласної дирекції ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» на користь ОСОБА_4 в солідарному порядку 3133 грн. судових витрат.

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення коштів в розмірі 144349 грн. 80 коп. та 4330 грн. 50 коп. процентів відмовлено.

ОСОБА_3 та ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» в особі Сумської обласної дирекції оскаржили рішення суду в апеляційному порядку, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, на відсутність в рішенні суду посилань на норми ЦК України, які передбачають підстави визнання правочинів недійсними (а. с.196-198, 202-204).

Ухвалою апеляційного суду Сумської області від 01 квітня 2008 року справа повернута до Конотопського міськрайонного суду для вирішення питання про постановлення додаткового рішення.

22 квітня 2008 року Конотопським міськрайонним судом ухвалено додаткове рішення, яким зобовязано Сумську обласну дирекцію ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» повернути ОСОБА_3 144349 грн. 80 коп., сплачених останнім згідно з договором поруки №198 від 31 березня 2006 року, укладеним між ним та АППБ «Аваль»; зобовязано ОСОБА_3 відмовитись від всіх прав кредитора по кредитному договору №014/06-12/198, укладеного 11 листопада 2004 року між Сумською обласною дирекцією АППБ «Аваль» та ОСОБА_4, а також прав іпотекодержателя за договором іпотеки, укладеним 12 листопада 2004 року між Конотопським відділенням Сумської обласної дирекції АППБ «Аваль» та ОСОБА_4

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_4 ОСОБА_6, яка заперечує проти задоволення скарг, але зазначила в апеляційному суді, що ОСОБА_4 як боржнику і їй як його поручителю з врахування тяжкої хвороби ОСОБА_4 та їх тяжкого майнового стану вигідніше сплатити кошти ОСОБА_3, але протягом певного строку, а не сплачувати банку всі передбачені кредитним договором виплати за минулі чотири роки; відповідача ОСОБА_3 та представника банку, які підтримали скарги з мотивів, в них викладених, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення з наступних підстав.

Задовольняючи позов про визнання недійсними договору поруки та акту від 31 березня 2006 року, суд першої інстанції виходив з того, що, всупереч вимогам ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність», банк порушив право позивача на банківську таємницю, оскільки банк і ОСОБА_3 не довели, що ОСОБА_4 звертався до ОСОБА_3 з проханням виступити поручителем за його зобовязаннями перед банком; банку не було необхідності укладати ще один договір поруки, оскільки на той час кредитний договір був належним чином забезпечений договором поруки з ОСОБА_6 та договором іпотеки; нотаріусом був вчинений виконавчий напис на договорі іпотеки; всупереч вимогам ст. 555 ЦК України, ОСОБА_3 не повідомив ОСОБА_4 як боржника про отримання ним вимоги банку про сплату боргу, не попередив про свій намір виконати зобовязання перед банком і самостійно погасив заборгованість; всупереч вимогам ст. 24 Закону України «Про іпотеку» та п. 8.5 договору іпотеки, банк письмово у пятиденний строк не повідомив боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобовязанням, правочин про відступлення прав не був посвідчений нотаріально та не проведена його державна реєстрація.

Проте з такими висновками суду погодитись не можна, оскільки вони не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду повинно бути законним та обгрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З врахуванням вказаних положень закону, суд, відповідно до ст. 215 ЦПК України, повинен зазначити в рішенні мотиви, з яких вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувались вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні нормативно-правові акти, зазначає, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду, а якщо були, то ким.

Проте рішення суду не відповідає вказаним вимогам процесуального права.

Судом встановлено і з матеріалів справи вбачається, що 11 листопада 2004 року між Конотопським відділенням Сумської обласної дирекції АППБ «Аваль» та ОСОБА_4 був укладений кредитний договір, згідно з яким банк надав позичальнику кредит в сумі 220 000 грн. зі сплатою 24% річних строком на 24 місяці до 11 листопада 2006 року зі сплатою внесків згідно затвердженого графіку. В договорі зазначено, що забезпеченням цього договору (ст. 345 ЦК України) є застава належного ОСОБА_4 майна - нежитлового приміщення по вул. Депутатській, 92 і житлового будинку по вул. Димитрова,49/вул. Осипенка, 23 в м. Конотоп та товарів в обігу згідно опису майна СОД № 5, та зазначено, що кредитор може вимагати від позичальника надання одного або декількох видів забезпечення.

П.6.5 кредитного договору передбачає, що кредитор має право достроково стягувати заборгованість за кредитом, нараховані відсотки за користування кредитом та штрафні санкції у випадках невиконання позичальником умов цього договору та/або договорів застави, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту (а.с. 30-31).

11 листопада 2004 року між Сумською дирекцією АППБ «Аваль» та ОСОБА_6 укладено договір поруки, відповідно до якого поручитель ОСОБА_6 взяла на себе обовязок відповідати за зобовязаннями ОСОБА_4 перед кредитором.

12 листопада 2004 року між АППБ «Аваль» в особі начальника Конотопського відділення Сумської обласної дирекції та ОСОБА_4 укладено договір іпотеки, відповідно до якого на забезпечення вимог банку як іпотекодержателя за кредитним договором, укладеним між банком та ОСОБА_4, останній передав в заставу майно житловий будинок та земельну ділянку площею 1258 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Конотоп, вул. Димитрова, 49/вул. Осипенка, 23; нежитлове вбудоване приміщення за адресою: м. Конотоп, вул. Депутатська, 92. (а.с.7-9).

09 серпня 2005 року ОСОБА_4 та банк уклали договір про внесення змін до договору іпотеки від 12 листопада 2004 року - предметом іпотеки залишено житловий будинок та земельну ділянку за адресою: м. Конотоп, вул. Димитрова, 49.

13 січня 2006 року банк звернувся до приватного нотаріуса Конотопського міського нотаріального округу ОСОБА_5, яка посвідчувала договір іпотеки, з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки про стягнення заборгованості за кредитним договором від 11 листопада 2004 року та плати за вчинення виконавчого напису. 23 січня 2006 року нотаріус надіслала ОСОБА_4 телеграму з пропозицією розрахуватись з банком, яку він отримав. ОСОБА_4 до нотаріуса не зявився. 02 лютого 2006 року нотаріус вчинила виконавчий напис на договорі від 9 серпня 2005 року про внесення змін до договору іпотеки, яким запропонувала звернути стягнення на житловий будинок та земельну ділянку, які є предметом іпотеки. Банк не звертався до виконавчої служби для примусового виконання вказаного виконавчого напису (а.с.27-28, 137).

31 березня 2006 року між АППБ «Аваль» в особі начальника Конотопського відділення Сумської обласної дирекції та ОСОБА_3 укладено договір поруки, згідно якого ОСОБА_3 добровільно взяв на себе як поручитель обовязок відповідати перед кредитором за зобовязаннями ОСОБА_4 за кредитним договором від 11 листопада 2004 року в повному обсязі (а.с.29).

31 березня 2006 року ОСОБА_3 в повному обсязі погасив заборгованість ОСОБА_4 перед кредитором, яка станом на момент погашення склала 144 349 грн. 80 коп., що підтверджується меморіальним ордером № К1-27 від 31 березня 2006 року (а.с.106).

31 березня 2006 року АППБ «Аваль» в особі першого заступника директора Сумської обласної дирекції банку та ОСОБА_3 як поручитель склали акт про те, що в звязку з погашенням ОСОБА_3 боргу ОСОБА_4 за кредитним договором від 11 листопада 2004 року він набув відповідно до п. 2.3 договору поруки від 31 березня 2006 року і ст. 556 ЦК України всіх прав кредитора по виконаному ним зобовязанню за кредитним договором від 11 листопада 2004 року, укладеним між банком і ОСОБА_4, та прав іпотекодержателя за договором іпотеки від 12 листопада 2004 року. В акті зазначено, що цим актом ОСОБА_3 передаються документи, що підтверджують зобовязання боржника ОСОБА_4 - копія кредитного договору від 11 листопада 2004 року та оригінал договору іпотеки від 12 листопада 2004 року (а.с.32).

15 вересня 2006 року ОСОБА_3 надіслав ОСОБА_4 листа, якого той отримав 19 вересня 2006 року, про погашення ним як поручителем його заборгованості за кредитним договором і набуття ним в силу ст.555 ЦК України прав кредитора по даному зобовязанню та запропонував йому сплатити 144349,8 гр. до 15 жовтня 2006 року, зазначивши, що у випадку несплати стягнення буде звернене на предмет іпотеки (а.с.10, 62, 132-135).

Згідно ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків , передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку, поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником; поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Як вбачається з вказаної норми закону, договір поруки є двостороннім договором, в якому сторонами є кредитор та поручитель.

П.26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 6 листопада 2009 року № 9 містить розяснення, згідно яких особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є, насамперед, сторони правочину.

Всупереч вказаним розясненням та змісту ст. ст. 15, 16 ЦК України, рішення суду про задоволення вимог ОСОБА_4 про визнання недійсними договору поруки та акту від 31 березня 2006 року не містить посилань на те, в чому полягає порушення прав позивача в результаті укладення чи виконання вказаного договору та складання вказаного акту, що, відповідно до положень норм ЦК України, які передбачають підстави недійсності правочинів, було б підставою для визнання їх недійсними.

Звертаючись з позовом до суду, ОСОБА_4, заперечуючи, що він давав згоду на укладення оспорюваного ним договору поруки, не надав суду доказів про те, в чому полягає порушення його прав укладенням оспорюваного ним договору поруки та сплатою за нього ОСОБА_3 боргу банку, за умови, що ні він, ні його представник ОСОБА_6 не спростували доводи банку про те, що він з 2005 року мав заборгованість перед банком, про що банк його повідомляв, яка надала право банку достроково вимагати погашення кредиту. З цих підстав ОСОБА_4 не висунув своїх заперечень ні банку, ні ОСОБА_3

Доводи позивача про те, що він не давав згоди на укладення договору поруки? не відповідають вимогам ЦК України, з яких вбачається, що договір поруки є двосторонньою угодою, в якій боржник не є стороною, сторонами є банк та поручитель, хоча і не виключається можливість укладення договору поруки, який може підписати і боржник, але обовязковості такої умови закон не передбачає.

Не передбачає закон і обовязковість укладення якого небудь правочину між боржником та поручителем як необхідної передумови для послідуючого укладення договору поруки між банком та поручителем. Та обставина, що за загальноприйнятим правилом пошук поручителя здійснює боржник, не виключає можливість і закон не містить заборони здійснення таких дій кредитором на забезпечення виконання зобовязання боржника перед ним, оскільки ризик невиконання зобовязань боржником у випадку незабезпечення останнім своїх зобовязань несе кредитор.

Представник ОСОБА_4 - його співмешканка та поручитель за кредитним договором ОСОБА_6 в засіданні апеляційного суду підтвердила, що за обставин, що з моменту погашення ОСОБА_3 боргу ОСОБА_4 пройшло чотири з половиною роки, їм вигідніше сплатити вказаний борг ОСОБА_3, а не сплачувати за цей період банку проценти і штрафні санкції, якщо борг буде вважатись непогашеним в звязку з поверненням коштів банком ОСОБА_3 на підставі рішення суду першої інстанції.

При винесенні рішення про визнання недійсним договору поруки, суд не послався на жодну з норм ЦК України, які передбачають підстави для визнання правочинів недійсними, та не зазначив, з яких підстав, передбачених законом, зокрема, ст. ст. 203, 215 ЦК України, він визнає договір поруки недійсним, які вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, були порушені при укладенні договору поруки.

Ст. 512 ЦК України передбачає підстави заміни кредитора у зобовязанні. П.1 ч. 1 вказаної статті передбачає, що кредитор у зобовязанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). П. 3 вказаної норми передбачає заміну кредитора у зобовязанні іншою особою внаслідок виконання обовязку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем). Тобто вказана норма закону передбачає, що це дві різні підстави заміни кредитора у зобовязанні іншою особою.

Саме у випадку заміни кредитора у зобовязанні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України, тобто внаслідок передання прав кредитора іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), ст. 513 ЦК України містить положення, згідно якого правочин щодо заміни кредитора у зобовязанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобовязання, право вимоги за яким передається новому кредиторові, а правочин щодо заміни кредитора у зобовязанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки виконання обовязку боржника поручителем це самостійна підстава заміни кредитора у зобовязанні іншою особою, є помилковим посилання позивача, а також суду в рішенні на те, що банк та ОСОБА_3 повинні були укласти нотаріально посвідчений договір про передання прав іпотекодержателя, оскільки банк не передавав поручителю своїх прав за вказаним договором на підставі правочину, тобто не здійснював відступлення права вимоги відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України.

З огляду на вказане є безпідставними посилання суду в рішенні на те, що при цьому була порушена ст. 24 Закону України «Про іпотеку» та п. 8.5 договору іпотеки, який містить аналогічну умову, за якою відступлення прав іпотекодержателем за цим договором здійснюється за правочином про відступлення прав, який підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку (якщо така реєстрація була проведена). Іпотекодержатель зобовязаний письмово у пятиденний строк повідомити боржника - іпотекодавця про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобовязанням за кредитним договором.

Суд помилився в трактуванні норм матеріального права та умови договору іпотеки в цій частині, оскільки як Закон України «Про іпотеку», так і договір іпотеки передбачають, що нотаріальне посвідчення вимагається саме при відступленні права вимоги кредитора іншій особі за правочином, а не у випадку заміни кредитора у зобовязанні внаслідок виконання поручителем обовязку боржника, що не передбачає нотаріального посвідчення такої заміни кредитора.

Крім того, в акті від 31 березня 2006 року прямо зазначено, що до поручителя перейшли права кредитора саме на підставі ст. 556 ЦК України, тобто в звязку з виконанням ним зобовязань за кредитним договором від 11 листопада 2004 року, забезпечених порукою, і саме на підставі ч. 1 ст. 556 ЦК України йому були передані документи, які підтверджують обовязок боржника.

До поручителя, який виконав зобовязання, забезпечене порукою, відповідно до ч. 2 ст. 556 ЦК України, переходять усі права кредитора у цьому зобовязанні, в тому числі і ті, що забезпечували його виконання. Отже, у суду першої інстанції не було підстав вважати, що вказаний акт був правочином про відступлення права вимоги.

Посилання суду в рішенні на ст. ст. 555, 556 ЦК України, які регламентують права та обовязки поручителя у разі предявлення до нього вимоги та права поручителя, який виконав зобовязання, не можуть бути правовою підставою для визнання оспорюваного правочину недійсним. Та обставина, що поручитель не сповістив боржника про предявлення до нього вимоги і сам погасив за нього борг, надає право боржнику висувати проти його вимоги всі заперечення, які він мав би проти вимоги кредитора. Яких-небудь заперечень проти вимоги поручителя, як і проти вимоги банку, спростувань щодо існування боргу та законності предявлення вимоги про його погашення ОСОБА_4 як боржник за кредитним договором на протязі з березня 2006 року - з часу, коли було погашено його борг, лист про що від ОСОБА_3 він отримав 19 вересня 2006 року, не висунув, і доказів тому, що він з часу погашення за нього боргу не знав про це і намагався здійснювати платежі банку, він не надав.

Як на підставу для визнання договору поруки недійсним суд послався на те, що банк, уклавши з ОСОБА_3 договір поруки без відома ОСОБА_4, порушив банківську таємницю. Проте таке порушення прав позивача не може бути підставою для визнання договору поруки недійсним, оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту свого права в цій частині, який в даному випадку не відновить його порушеного права, а останнє може бути захищене іншим способом.

Посилання суду в рішенні на те, що суду незрозуміло, для чого банку необхідно було укладати ще один договір поруки, якщо на той час кредитний договір був належним чином забезпечений, є необґрунтованими, оскільки закон не обмежує забезпечення зобовязання певною кількістю забезпечень та їх видами, а позивач і його представник поручитель за першим договором поруки ОСОБА_6 не спростували тієї обставини, що вони вдвох стали неплатежеспроможні в результаті зміни їх майнового стану, і ОСОБА_4 припинив платежі банку в 2005 році.

Є безпідставними і посилання в рішенні на те, що на час укладення оспорюваного договору поруки нотаріус вчинила виконавчий напис на договорі іпотеки, а тому не було необхідності укладати ще один договір поруки, оскільки виконавчий напис є виконавчим документом, і звертати його до виконання є правом, а не обовязком кредитора як стягувача. ОСОБА_4 не спростував того, що до примусового виконання виконавчий напис не був звернений.

Заперечуючи проти договору поруки, укладеного банком з ОСОБА_3, ОСОБА_4 не надав суду доказів тому, що він сам мав намір сплатити заборгованість, допущену перед банком, та вживав заходів до цього, не спростував належними доказами ту обставину, що на час погашення за нього боргу перед банком ОСОБА_3 сума його боргу складала саме 144349 грн. 80 коп. Представник ОСОБА_4 ОСОБА_6 поручитель за договором поруки від 11 листопада 2004 року в засіданні суду першої інстанції 17 січня 2007 року пояснила, що вони з позивачем, отримавши в жовтні 2006 року листа від ОСОБА_3 про те, що він сплатив як поручитель борг за ОСОБА_4 перед банком, намагались сплатити йому вказані кошти, але він відмовився їх отримати (а.с.67).

Не спростував ОСОБА_4 і ту обставину, що банк сповіщав його в листопаді 2005 року (а.с. 33) про невиконання ним умов кредитного договору, в звязку з чим у нього виникла заборгованість.

Посилання ОСОБА_4 на те, що невідомо, чи зараховані вказані кошти, сплачені ОСОБА_3 банку, на його кредитний рахунок, є безпідставними, оскільки це підтверджується меморіальним ордером, реєстром розрахункових документів по його кредитному договору, з яких вбачається, що він закритий в звязку з повним погашенням боргу (а.с.106, 119-124).

Оскільки суд, вирішуючи спір, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, та порушив при цьому норми матеріального та процесуального права, рішення суду від 10 січня 2008 року та додаткове рішення від 22 квітня 2008 року на підставі п. п.3, 4 ч. 1 ст. 308 ЦК України підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_4 та про задоволення позову ОСОБА_3

Оскільки ОСОБА_3 сплатив банку борг за ОСОБА_4, у нього як у поручителя виникло право вимоги до ОСОБА_4 про відшкодування вказаної суми на підставі ст. 556 ЦК України. Суму заборгованості боржник не оспорює.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 як боржник за кредитним договором на вимогу ОСОБА_3 не сплатив останньому борг за кредитним договором, з нього на підставі ст. 625 ЦК України за порушення грошового зобовязання підлягають стягненню 3% річних, що за один рік складає 4330, 5 гр.

ОСОБА_3 при розгляді справи судом першої інстанції не змінював позов в цій частині, і апеляційний суд, розглядаючи позов в межах заявлених вимог, вважає можливим стягнути суму, вказану в позові.

На підставі ст. 88 ЦК України з ОСОБА_4 на користь банку підлягає стягненню сплачений судовий збір 721, 75 гр. та 30 гр. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в суді апеляційної інстанції, всього 751,75 гр. (а.с.200, 202, 218).

На користь ОСОБА_3 з ОСОБА_4 підлягають стягненню витрати за розгляд справи в суді першої інстанції (1445 гр. судового збору та 30 гр. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи) та апеляційної інстанції (722, 5 гр. судового збору та 30 гр. на інформаційно технічне забезпечення розгляду справи), всього - 2227,5 гр., а також 3000 гр. на оплату правової допомоги (а.с.182) - всього 5227,5 гр.

Витрати на оплату правової допомоги підтверджуються квитанцією про її оплату і її розмір відповідає часу, витраченому адвокатом на розгляд справи з врахуванням кількості і тривалості судових засідань та обсягу проведеної ним роботи.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 512, ст. ст.513, 555, 556, 625 ЦК України, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» і ОСОБА_3 задовольнити.

Скасувати в даній справі рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10 січня 2008 року та додаткове рішення Конотопського міськрайонного суду від 22 квітня 2008 року, та ухвалити нове рішення.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_3, відкритого акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» про визнання недійсним договору поруки №198 від 31 березня 2006 року, укладеного між ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» і ОСОБА_3., та акту від 31 березня 2006 року про передання ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» ОСОБА_3 прав іпотекодержателя за кредитним договором №014/06-12/198 від 11 листопада 2004 року, укладеного між ВАТ «ОСОБА_2 Аваль» і ОСОБА_4.

Позов ОСОБА_3 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 144 349,8 грн. боргу та 4330,5 грн. -3% процентів річних за порушення виконання грошових зобовязань, всього 148680,3 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь відкритого акціонерного товариства «ОСОБА_2 Аваль» судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі 751,75 грн.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції та апеляційної інстанції 2 227,5 грн. та за надання правової допомоги 3000 грн., всього 5227,5 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді